Decisión nº 097 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 2 de Noviembre de 2009

Caracas, 02 de noviembre de 2009

199° y 150°

JUEZ PONENTE: A.L.B.B.

EXPEDIENTE Nº 10 Aa-2539-09.

CAUSA N° 097.

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.M., Fiscal Centésima Décima Novena del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 1º de Octubre de 2009, en virtud de la cual se decretó la nulidad de la acusación fiscal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 26 de Octubre de 2009, se admitió el recurso incoado, entrando esta Sala en etapa de dictar decisión y, siendo la oportunidad legal para ello, pasa a decidir y observa:

DEL RECURSO DE APELACION

La recurrente, como sustento del recurso de apelación contra la decisión indicada, expresó lo siguiente:

…

Punto Previo

…

De acuerdo con el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en un estado democrático y Social de Derecho y de justicia en el cual el valor supremo es la justicia, informa y marca la pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Público, entre ellos el Poder Judicial. Es por ello que el Constituyente al darle preeminencia a la justicia, ha supeditado el proceso y las formas a un papel de instrumentos para alcanzar aquella…. 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la República de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una justicia imparcial, expedita sin dilaciones indebidas ni formalidades no esenciales.

…

En los actuales momentos en que el Poder Judicial debe dar muestras de una actitud contundente en cuanto al ejercicio de su función jurisdiccional plena, el auto del tribunal 2º de Juicio produce malestar y repulsión por parte de la colectividad, que espera de manera legitima (sic), no solo que se le den soluciones a sus problemas o solicitudes conforme a la Constitución y las Leyes, sino que el tráfico de sustancias estupefaciente que tanto daño le hacen a la sociedad y en especial a la juventud, sea reprimido eficazmente máxime cuando en el caso concreto se trata del decomiso de mas de 50 gramos de clorhidrato de cocaína dando muestra que se esta (sic) combatiendo el micro en nuestro país.

El Ministerio Público funda su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1. Falta de motivación de la decisión.

La decisión del Tribunal 2º de Primera Instancia en funciones de Juicio, adolece del vicio de falta en su motivación, en su motivación, en la medida en que, rechaza la acusación del Ministerio Público sin precisar cuales (sic) son los actos anteriores o contemporáneos a la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, cuales (sic) derechos y garantía (sic) son afectados, como (sic) lo afectan, en que presuntamente se incurrió pues, tal como se puede evidenciar del AUTO DE APERTURA A JUICIO, la juez de control admitió el testimonio del ciudadano J.C.Q.D. ofrecido por la defensa PARA SER EVACUADO EN EL JUICIO ORAL Y PUBLICO por lo tanto no existe ningún vicios (sic) que de lugar a nulidad absoluta.

En efecto, del AUTO DE APERTURA A JUICIO se desprende con meridiana claridad que AL SER ADMITIDO EL TESTIMONIO POR LA JUEZ DE CONTROL PARA SER EVACUADO EN JUICIO NO EXISTE V(sic) VIOLACIONES A NIGUN DERECHO, NI GARANTIAS y con esto lo que se pretende es la búsqueda de la verdad, una justicia expedida sin dilaciones indebidas. La Juez de juicio (sic) con su decisión violenta el debido proceso, por cuanto la acusación fue debidamente controlada y depurada por la juez (sic) de control (sic) y por lo tanto no se entiende la decisión de la juez (sic) de juicio (sic) que pretende caer con esta decisión en dilaciones indebidas y reposiciones inútiles sin fundamentos y así crear impunidad.

La juez (sic) de juicio, (sic) no explica cual (sic) es el vicio, porque omite la decisión del Tribunal Primero de control, (sic) en la cual claramente admite el testimonio del ciudadano J.C.Q. para ser evacuado en juicio, y aún así decreta Nulidad Absoluta de la acusación sin revisar las actas solo (sic) con el dicho de la defensa.

Tampoco define la juez, porque (sic) si el testigo promovido por la defensa fue admitido para ser evacuado en juicio ella alega violación a las garantías constitucionales.

En este punto se viola el derecho a la defensa del Ministerio Público cuando se le impide conocer porque (sic) anula la acusación, sobre las cuales no hubo pronunciamiento del tribunal de la causa.

El vicio de inmotivación de los actos del Poder Público como generador de violación al derecho a la defensa comporta el desconocimiento por la parte afectada de los motivos exhaustivamente analizados, de hecho y de derecho que condujeron al Juez a dictar la decisión y al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que:

…Los argumentos antes expuestos, llevan al Ministerio Público a solicitar se declare con lugar la apelación propuesta, en virtud que la Juez Segunda en funciones de juicio , (sic) vulneró el derecho a la defensa del Ministerio Público al no explicar suficientemente y sin fundamentos la nulidad absoluta de la acusación causando esta decisión dilaciones indebidas e impunidad.

Igualmente, viola el derecho a la defensa del Ministerio Público cuando no motiva de modo suficiente y razonado la decisión y omite los pronunciamientos de la juez (sic) de control (sic) además que incurre en error de derecho al omitir que estas diligencias fueron solicitadas en la fase de investigación y que estamos en la fase de juicio es decir que el artículo 193 del Código Orgánico procesal (sic) penal (sic) señala expresamente…

2. Falso supuesto.

La decisión que se impugna adolece del vicio de falso supuesto en lo relativo a las partes por no efectuarse la citación del ciudadano Jose (sic) C.Q.D., testigo promovido por la defensa, enmarcado en el principio supremo del debido proceso dispuesto en el articulo (sic) 49 constitucional y que siendo asi (sic) el Ministerio publico (sic) no debió (sic) realizar el acto conclusivo anticipado en virtud que no efectuó la diligencia solicitada por la defensa.

De lo anterior, se evidencia que la juez afirma hechos que no son ciertos o que ocurrieron de manera distinta, lo que implican que fueron mal apreciados, y por consiguiente tienen una incidencia decisiva en la decisión adoptada, por lo cual se vicia de falso supuesto la resolución que decretó la Nulidad Absoluta. De allí que la misma sea susceptible de ser revocada, por no estar ajustada a la realidad de los hechos y del derecho invocado.

Por consiguiente el Ministerio Público solicita la revocatoria de la decisión dictada por el Tribunal Segundo por estar viciada de falso supuesto.

…

Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, rogamos con el mayor respeto a la Honorable Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR la apelación interpuesta…

Como consecuencia de la declaratoria con lugar del presente recurso, solicito muy respetuosamente que DECLARE La (sic) nulidad del auto dictado y ORDENE, la celebración de un nuevo juicio oral y publico (sic) ante otro…

.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Por su parte, la Defensa del ciudadano SARABIA VENAVENTE L.C., dio contestación al recurso incoado en los términos siguientes:

…

Observa quien aquí contesta, que la Jueza de la recurrida se circunscribió a la verificación de circunstancias que lesionaron el derecho a la defensa del ciudadano SARABIA VENAVENTE L.C. , (sic) en una de las particulares manifestaciones del acceso a la justicia , (sic) como es el acceso a las pruebas, derecho a la defensa y tutela efectiva,, (sic) cuando advierte la evidente inacción y omisión del Representante Fiscal, quien no practicó la diligencia solicitada oportunamente por la defensa y tampoco motivo (sic) las razones de su abstención -en caso de considerarla inútil e ineficaz al descubrimiento de la verdad de los hechos-, tal como se encuentra obligado, de acuerdo a las previsiones del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que la defensa ejercer (sic) alguna solicitud de control judicial en la fase preparatoria del proceso, a los fines de formar el criterio en tan importante etapa de consecución de elementos , (sic) y que tenderían a desvirtuar las imputaciones formuladas al (sic) para ese momento investigado, sobre la base de la versión aportada por este (sic) durante el iter procesal y en la búsqueda de la verdad dentro de las vías jurídicas disponibles, ya que del contexto general del caso se desprende que cursan dos declaraciones de testigos ante la sede policial , (sic) quienes declaran sobre los hechos del proceso pero que nunca fueron convocados a la sede fiscal a los fines de ratificar sus dichos y exponer si lo que fue plasmado en esas actas de entrevista (sic) preliminares realizadas sin control ni contradicción alguna, fue la realidad de lo ocurrido en el procedimiento policial de fecha 22 de enero de 2007, donde resultara detenido mi asistido, vale decir, no hubo actos directos de investigación por parte de la Fiscalía apelante en tal sentido.¬

lnobserva el Ministerio Público que la violación al derecho a la defensa, ocurre en sede fiscal cuando no practica lo solicitado ni da oportuna respuesta al pedimento de la defensa, tratando de desviar la atención sobre la transgresión al derecho constitucional conculcado, al manifestar que en la audiencia preliminar dicha situación fue controlada, al permitirse que el citado testigo J.C.Q. fuese admitido como testigo para el debate oral y público, pues de ser así que (sic) sentido tendría que la defensa solicitase sea citado con tal condición ante la Fiscalía del Ministerio Público en la fase preparatoria, y así preservar el elenco de derechos y garantías que tiene le (sic) imputado para demostrar la falsedad de las imputaciones formuladas, si en definitiva, al no practicarse la probanza no causa agravio alguno, más aun cuando existe el deber de todo funcionario público de dar respuesta oportuna a las solicitudes y planteamientos formulados dentro del ámbito de su competencia .¬

La Juez Segunda (02°) en función de Juicio basó su decisión con estricto apego al marco constitucional y legal, luego de verificar la no práctica de diligencias peticionadas conforme a lo establecido en el artículo 125, numeral 5° y 305, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, hecho que afecta seriamente la actuación de la defensa, del Fiscal y del propio imputado , (sic) de participar activamente en el acto de formación y control de las pruebas, así como tampoco el Fiscal del Ministerio Público pudo hacerlo por cuanto vedó su propia capacidad de actuación para conocer la verdad de lo ocurrido y debió haber sido evacuados (sic) en fase preparatoria, máxime si se estima que el Fiscal tiene bajo su subordinación funcional a los funcionarios de investigaciones policiales, como director y supervisor de la investigación , (sic) en tanto que la defensa no obstante tener iniciativa probatoria, debe valerse de los pedimentos de actuaciones que dirija al Fiscal, quien tiene la obligación legal de practicarlos, salvo lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual n (sic) ocurrió en este caso .-.

Se observa así que el ejercicio de la acción penal por el Fiscal del Ministerio Público de manera objetiva y razonable demandaba que en el presente caso se realizara la diligencia solicitada y dejar constancia de aspectos de interés para la defensa, imputado y el propio Fiscal como conductor de la investigación.

…

Respecto al argumento del apelante en el sentido que con la nulidad de la acusación se incurre en dilaciones indebidas y violaciones al debido proceso, es menester aclara (sic) que es justamente la VIOLACION FLAGRANTE A UNA GARANTIA DE ORDEN CONSTITUCIONAL COMO EL DERECHO A LA DEFENSA, LA CUAL IMPLICITAMENTE ESTA COMPRENDIDA DENTRO DEL DEBIDO PROCESO, la que condujo la nulidad declarada, al estado en que se corrija el vicio observado y se presente el nuevo acto conclusivo, por lo tanto es el fiscal el agraviante y causante directo de la reposición que surge como consecuencia de la nulidad declarada , (sic) porque de haberse erigido como parte de buena fe y garante de la legalidad de los procesos, no hubiese excluido su obligación de investigar todos los elementos de interés para el caso , (sic) puesto que son actos que orientan la investigación , (sic) siendo el Ministerio Público., (sic) funcionario garante de la legalidad de los procesos el primer interesado en procurar la verdad de los hechos , (sic) siendo falaz el razonamiento de que igualmente la defensa podría haber promovido esas diligencias para el juicio oral , (sic) en atención a la inviolabilidad del derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, cuando el Ministerio Público se torna agraviante al violentar el mismo principio invocado y dejar al imputado en estado de indefensión, ya que el (sic) quien detenta el poder y facultad de regir el destino de la investigación.

Con el argumento expresado con el Fiscal del Ministerio Público, se entendería que se debe extender la fase preparatoria a los actos de juicio oral, en el cual las pruebas se practican con vista a hechos nuevos sobrevenidos en el curso del juicio y solo (sic) excepcionalmente , (sic) pues que sentido tendría practicar diligencias de investigación en una fase procesal más avanzada, como sería la del juzgamiento si previamente se disponía de toda una etapa de investigación para recoger y preparar los elementos del debate y para que el propio Fiscal controlara las que le son aportadas por la defensa, y con el resultado de todas las diligencias realizadas se podía haber evitado incluso la presentación de la acusación y consecuencialmente el juicio oral.¬-

Se observa así que antes de la presentación de la acusación como acto integro (sic) que debe recoger no solo (sic) los hechos y circunstancias que sirvan para fundar la responsabilidad penal sino también las que obren en descargo del imputado , tal como expresamente disponen los artículos 280 y 281, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, , (sic) se produjeron vicios que dejaron en total estado de indefensión al investigado, por cuanto se le privó de la oportunidad de demostrar su (sic) alegaciones de hecho, actuando la juez de la decisión recurrida conforme a derecho y con pleno apego a las reglas del debido proceso.

En este orden de ideas, dispone el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal:…

Artículo 281 Ejusdem: …

Artículo 13 Ejusdem legis:…

Por tales circunstancias y siendo que la postura de la juez de control fue la (sic) dar cumplimiento al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, controlar judicialmente el escrito acusatorio - en la nueva oportunidad para hacerlo en fase de juzgamiento- a tenor del artículo 31, numeral 4° del Código Orgánico Procesal penal (sic) y velar porque en dicho proceso de investigación se hayan preservado los principios de derechos a la defensa, igualdad entre las partes y debido proceso probatorio, así como a lo dispuesto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, como juez garante y tutor de la constitucionalidad , (sic) quien debe garantizar el derecho a la defensa sin privilegios ni desigualdades frente a quien ostenta el poder del ejercicio de la acción penal.

El resto de los fundamentos de hecho que denomina ‘De la Justicia y la finalidad del proceso penal en el combate contra las drogas’… pretenden crear en el animo e impresión de los juzgadores que en dicha materia la declaratoria de nulidad y el efecto de reposición de la causa impediría sancionar a los responsables por dichos ilícitos y que es una consecuencia innecesaria , (sic) cuando lo cierto es que toda nulidad cuando se trata de violación de derechos fundamentales, como es este caso la vulneración al derecho a la defensa, trae consigo la reposición a los fines de subsanar los vicios en que se hubiere incurrido o bien cumplir un acto omitido, con el propósito de depurar e (sic) proceso de vicios para justamente anular en etapas ulteriores del proceso penal, con grave perjuicio para el imputado y el proceso mismo, en definitiva, la nulidad declarada no impide en forma alguna la consecución de la búsqueda de la verdad y la continuación del proceso, como se puede colegir de la lectura exhaustiva de la decisión recurrida.-.- (sic)¬

…pretendiendo que la sola admisión del testimonio del ciudadano cuya declaración no fue tomada ante el Despacho Fiscal, aminoraría la evidente omisión fiscal y la violación al derecho a la defensa , (sic) pues bien, se observa que la decisión recurrida hace una extensa exposición tanto de los derechos violentados, la norma que los consagra, y la orden concreta de presentación de nuevo acto conclusivo con las garantías del debido proceso al acusado, en los términos siguientes:

…

Evidenciándose la motivación de la decisión hoy recurrida con indicación precisa del acto afectado de nulidad y la orden de subsanación, con la finalidad que se presente nuevo acto conclusivo prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad planteada y decretada, lo que ciertamente, constituye el fin del remedio procesal que constituye la nulidad, no siendo un fin en si (sic) mismo dentro del proceso sino un medio para corregir situaciones insanas en perjuicio del desarrollo del mismo y de las garantías básicas que atañen a los justiciables.¬

En relación al punto que plantea la Fiscalía recurrente, y que denomina ‘FALSO SUPUESTO’, no se explica cual (sic) fue el mismo… no se colige de la apelación cual (sic) fue el hecho concreto que la juez estimó como no ciertos o que ocurrieron de forma distinta, puesto que se limitó a establecer que el Ministerio Público, no practicó una diligencia y que a pesar de habérsele requerido y acordado el lapso de un (01) (sic) luego de iniciado el debate día (sic) para que consignara el acuse de recibo por parte de la Fiscalía Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Publico, (sic) de la solicitud de diligencias incoada por la defensa, la Fiscalía no aportó dicho recaudo, lo cual es indicativo que la Jueza no adoptó su decisión para satisfacer algún capricho procesal de quien aquí contesta, sino que verificó la información aportada y requirió a la fiscalía sobre la respuesta que debió procurar, por lo cual, se evidencia que tuviera la disposición de practicar la diligencia tantas veces solicitada y que motivara la petición de nulidad planteada y ajustada en derecho, lo cual puede evidenciarse del acta de debate y de la fundamentación de la decisión recurrida, la cual pido a esta Instancia Superior Revisora que examine a fin de constatar la actuación de la defensa y de la Jueza de la recurrida.-

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho que han sido expuestas, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer del recurso de apelación, así como de la presente contestación, lo siguiente:

2.- …se declare SIN LUGAR y confirme la decisión tomada por la Juez Segundo (02°) en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en virtud que se violentaron derechos fundamentales del justiciable durante la etapa de investigación, que causaron indefensión al no practicarse los actos y diligencias de investigación solicitadas en tiempo hábil y oportuno por la defensa, privando así la oportunidad de desvirtuar las imputaciones alegadas, en clara violación al derecho a la defensa, igualdad entre las partes y debido proceso judicial…

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DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 15 de octubre de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de apertura del debate del juicio oral y público, emitió los siguientes pronunciamientos:

…Este Tribunal 2° de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: ÚNICO: NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano SARABIA VENAVENTE L.C. por la presunta comisión del delito descrito como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, (sic) en consecuencia, declara CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta incoada por la Dra. L.F., Defensor Público 20° Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que ciertamente al haber sido declarada sin lugar en la fase intermedia, la defensa nuevamente la puede solicitar en la fase de juicio, antes de iniciar el debate oral y público, conforme a lo establecido en el artículo 31 ordinal 4° Ejusdem, por consiguiente, reflexiono que el Ministerio Público debe subsanar el vicio aquí señalado, y presentar el acto conclusivo que considere pertinente, garantizándole el debido proceso al imputado de autos previsto en el artículo 49 Constitucional…

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En fecha 01 de octubre de 2009, el referido Juzgado de Juicio fundamentó su decisión bajo los términos siguientes:

…

…el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:…

Por otra parte, el artículo 305 Ejusdem, establece lo siguiente:…

En este orden de ideas, entiende esta Juzgadora que el imputado tiene derecho a solicitar al titular de la acción penal, Ministerio Público, la práctica de cualquier diligencia que considere necesaria, útil y pertinente para modificar o alterar la imputación fiscal, más aún las normas adjetivas penales antes transcritas refieren que puede requerir y proponer diligencias para esclarecer el hecho que se investiga, constituyéndose todo esto es (sic) la finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal), y si fuera el caso, en que la Vindicta Pública a su criterio considerare que no son procedentes las diligencias incoadas por alguna de las partes del proceso penal durante la fase de investigación, tal razonamiento debe ser fundamentado por escrito, todo con el objeto de que la parte solicitante afectada por tal decisión impugne la misma por las vías jurídicas previstas en la ley. .

…

Verificado lo anterior, considera quien aquí suscribe que ciertamente de las actuaciones que conforman el expediente se percibe que efectivamente la representante de la defensa del imputado de autos requirió como parte procesal de la investigación penal aperturada por la Fiscalía 119° del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 ordinal 5, y artículo 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de diligencia tendiente a desvirtuar, modificar o alterar la presunta participación de su defendido en la presunta comisión del delito formalmente imputado a su representado por parte de la Vindicta Pública (folio 46, pieza 2), referida específicamente a la citación del ciudadano J.C.Q.D., la cual no fue ordenada su realización por el titular de la acción penal y efectivamente tal cual lo argumentara a viva voz en audiencia la fiscal actuante, no se dictó auto fundado alguno que indicara las razones por las cuales se efectuaría o no la diligencia de investigación requerida por la defensa, todo lo cual a mi criterio vulnera el derecho constitucional de defensa e igualdad de las partes en el proceso, enmarcado en el principio supremo del debido proceso dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo así vulnerado tal principio fundamental, estimo que la Fiscalía del Ministerio Público no debió presentar acto conclusivo anticipado, en virtud que indudablemente no efectuó la diligencia incoada por la Defensa del imputado de autos, todo lo cual no fue objeto de investigación por parte de la Fiscalía actuante, más aún no existe en el expediente consignado al efecto por el titular de la acción penal, actuación alguna que refiera su opinión en cuanto al motivo o circunstancia por la cual no ordenó la práctica de la diligencia así requerida en su oportunidad por la defensa pública; por consiguiente, considero que el acto conclusivo de acusación presentado por la Fiscalía 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estimo que tal acto conclusivo además de prematuro, ha vulnerado el derecho constitucional del debido proceso, en virtud que la defensa de una de las partes del proceso solicitó la practica de diligencias tendientes a desvirtuar las imputaciones fiscales, más aún la Vindicta Pública en su condición de parte de buena fe y como garante de la constitucionalidad, debe atenerse a la finalidad del proceso establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual no ha desarrollado, en razón a que no emitió opinión alguna escrita respecto al requerimiento incoado por la defensa del imputado, por lo que dicho acto conclusivo de acusación fue emitido cercenando la garantía constitucional del debido proceso, encontrándose inmerso el derecho fundamental de defensa y de igualdad; en este sentido, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano SARABIA VENAVENTE L.C. por la presunta comisión del delito descrito como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, (sic) en consecuencia, declara CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta incoada por la Dra. L.F., Defensor Público 20° Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que ciertamente al haber sido declarada sin lugar en la fase intermedia, la defensa nuevamente la puede solicitar en la fase de juicio, antes de iniciar el debate oral y público, conforme a lo establecido en el articulo 31 ordinal 40 Ejusdem, por consiguiente, reflexiono que el Ministerio Público debe subsanar el vicio aquí señalado, y presentar el acto conclusivo que considere pertinente, garantizándole el debido proceso al imputado de autos.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado 440 de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

ÚNICO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano SARABIA VENAVENTE L.C. por la presunta comisión del delito descrito como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, (sic) en consecuencia, declara CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta incoada por la Dra. L.F., Defensor Público 20° Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que ciertamente al haber sido declarada sin lugar en la fase intermedia, la defensa nuevamente la puede solicitar en la fase de juicio, antes de iniciar el debate oral y público, conforme a lo establecido en el artículo 31 ordinal 4° Ejusdem, por consiguiente, reflexiono que el Ministerio Público debe subsanar el vicio aquí señalado, y presentar el acto conclusivo que considere pertinente, garantizándole el debido proceso al imputado de autos previsto en el artículo 49 Constitucional…

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FUNDAMENTOS

La Fiscalía del Ministerio Público, resaltó como punto previo en su escrito recursivo, la importancia que da el legislador al tratarse la materia de drogas, y articuló un primer motivo por falta de motivación, por cuanto no precisó cuáles eran los actos anteriores o contemporáneos a la nulidad y no indicó plenamente el acto viciado u omitido ni cuáles eran los derechos lesionados; amén de que con el decreto del auto de apertura a juicio decretado por el Tribunal de Control, al admitir la misma prueba que fue objeto de la diligencia de investigación no hubo lesión a garantía alguna; por lo que la reposición decretada carece de nulidad; además de incurrir en falso supuesto, al afirmar hechos que no son ciertos o que ocurrieron de manera distinta; en virtud de lo cual, solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, se anule el fallo recurrido y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante otro Tribunal de Juicio.

Por su parte, la defensa del imputado, se opuso a los alegatos expuestos en el escrito recursivo, por cuanto el Ministerio Público sí lesionó el derecho a la defensa del ciudadano SARABIA VENAVENTE L.C., y por ende, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, al omitir pronunciamiento sobre la diligencia de investigación solicitada; lo que le impidió ejercer el control judicial; lo que se tradujo en vicios en el escrito contentivo de la acusación fiscal y que además el fallo recurrido fue debidamente motivado y razonado por el Tribunal de Juicio.

Esta Sala a los fines de resolver sobre los planteamientos expuestos en el recurso incoado, observa previamente que en su punto previo el Representante del Ministerio Público destacó el hecho de que se está en presencia de un caso en materia de drogas, señalando la importancia que le otorga el legislador patrio a ésta, por ser de tal entidad y relevancia el combate contra ellas; al respecto estima esta Alzada que si bien es cierto que en el aspecto sustantivo el legislador le da preeminencia a estos delitos, considerando el Tráfico Ilícito de Estupefacientes como un delito pluriofensivo , al lesionar bienes fundamentales para el desarrollo del ser humano; no es menos cierto que en el ámbito procesal no presenta ningún tipo de diferenciación, por lo que se entiende que debe dársele en este sentido el mismo trato, rigiéndose entonces por el procedimiento establecido a tales efectos.

Ahora bien, en cuanto a los vicios denunciados, observa la Sala lo siguiente:

En relación al vicio de inmotivación del fallo y falso supuesto a juicio de la Sala el primero versa sobre la ausencia de explicación y fundamento alguno y el otro en errónea apreciación de los hechos que sirvieron de fundamento al fallo; lo cual se trata de conceptos que se contraponen uno a otro; ya que quien no motiva, no puede extraer argumentos falsos; ahora bien, no obstante ello, este Tribunal Colegiado considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

- En relación al vicio de inmotivación de los fallos, observa la Sala al respecto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas sentencias, que la motivación de las decisiones comporta un conjunto de garantías procesales, consagrados en principios tales como el debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem), propios de un Estado de Derecho y de Justicia (artículo 2 ibidem); cuya finalidad es ejercer el control ciudadano frente a la arbitrariedad y juicios subjetivos (25.04.00 -caso G.R. deB.; 06-07-2001 – caso Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A; N° 324 del 9-03-04; N° 2629, 18-11-04; N° 345 del 31 de marzo de 2005; N° 3711 del 6-12-2005; N° 891, 13-05-06; N° 1516, 08-08-06; N° 1581, 09-08-2006; 03-08-07; N° 1676; N° 498, 08-08-07; entre otras).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado, entre otros fallos, el fundamento constitucional de la motivación, tal como se desprende de los principios del debido proceso y de tutela judicial efectiva, que exige que la sentencia sea el resultado fiel de lo contenido en las actas y que exterioricen el proceso mental conducente en forma lógica y armónica a su parte dispositiva, cuyo norte es la interdicción de la arbitrariedad (Expediente N° 99-0001 del 16 de febrero de 2001, N° 564 del 10-12-2002; N° 545 del 12-08-2005; N° 107 del 28-03-2006; N° 435 del 26-10-2006; N° 181, 26-04-2007; N° 460 del 19-07-2007, Nº 578 del 23-10-2007; N° 620, 07-11-07 y 046, 31-01-08).

Así, A.B. expresa: “Sin duda ésa es la función principal y por ello eje explicativo de las respuestas a la actividad procesal defectuosa (o teoría de las nulidades) gira alrededor de su función de garantía. Sería deseable que el proceso penal evoluciones hasta el punto en que las formas procesales sólo estén al servicio de esa función de protección de los principios fundamentales que aseguran la libertad de todos los ciudadanos… omissis…Las formas procesales en consecuencia, protegen un derecho fundamental de las personas, quienes deben tener la más amplia posibilidad de solicitar la intervención de los jueces. Esta función no debe ser confundida con la idea de garantía, ya que por más que siempre se puede realizar alguna analogía formal, la función sustancial o política es muy diferente en un caso y en el otro. En esa dimensión la forma no es un límite que garantiza la vigencia del principio sino una posibilidad que le da contornos precisos a una facultad, manifestación concreta del derecho fundamental de acceder a los tribunales en defensa de los derechos agredidos o desconocidos (tutela judicial)”. (El Incumplimiento de las Formas Procesales, Editorial Ad Hoc, 2.000, p.119).

También, F.C.M., señala la relevancia que tiene la motivación de las sentencias o dictámenes judiciales y la finalidad de que la misma se haga en forma expresa, al señalar que es consecuencia de la garantía que tiene el justiciable de exigir la vinculación del Juzgador a la ley y al derecho, lo que “…encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan y, en último término, a oponerse a las decisiones arbitrarias… omissis… Este requisito exige exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que éste responde a una determinada interpretación del Derecho, y permitiendo, de este modo, el eventual control jurisdiccional de aquélla…”. (Las Garantías Constitucionales del P.P., Editorial Arazandi, S. A., España, 2.002, p.197).

De lo anterior, se colige que la motivación de las decisiones constituye una garantía constitucional; que deviene de la propia concepción o modelo imperante en la República Bolivariana de Venezuela, como es el de Derecho y de Justicia (artículo 2), del debido proceso (artículo 49), y de la tutela judicial efectiva (artículos 26 y 257), y que comporta a grandes rasgos, el deber de que los fallos expresen en forma clara y razonada los hechos que se consideran probados, a los fines de la adecuación típica; lo que conducirá a la legitimación judicial frente a las partes involucradas en el conflicto penal y la sociedad; e implica como derecho constitucional, límites del ius puniendi y garantías ciudadanas contra la arbitrariedad.

Así las cosas, la Sala observa que en el presente caso la recurrida decretó la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano SARABIA VENAVENTE L.C., por la presunta comisión del delito descrito como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con sustento en lo siguiente:

…el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:…

Por otra parte, el artículo 305 Ejusdem, establece lo siguiente:…

En este orden de ideas, entiende esta Juzgadora que el imputado tiene derecho a solicitar al titular de la acción penal, Ministerio Público, la práctica de cualquier diligencia que considere necesaria, útil y pertinente para modificar o alterar la imputación fiscal, más aún las normas adjetivas penales antes transcritas refieren que puede requerir y proponer diligencias para esclarecer el hecho que se investiga, constituyéndose todo esto es (sic) la finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal), y si fuera el caso, en que la Vindicta Pública a su criterio considerare que no son procedentes las diligencias incoadas por alguna de las partes del proceso penal durante la fase de investigación, tal razonamiento debe ser fundamentado por escrito, todo con el objeto de que la parte solicitante afectada por tal decisión impugne la misma por las vías jurídicas previstas en la ley.

…

Verificado lo anterior, considera quien aquí suscribe que ciertamente de las actuaciones que conforman el expediente se percibe que efectivamente la representante de la defensa del imputado de autos requirió como parte procesal de la investigación penal aperturada por la Fiscalía 119° del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 ordinal 5, y artículo 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de diligencia tendiente a desvirtuar, modificar o alterar la presunta participación de su defendido en la presunta comisión del delito formalmente imputado a su representado por parte de la Vindicta Pública (folio 46, pieza 2), referida específicamente a la citación del ciudadano J.C.Q.D., la cual no fue ordenada su realización por el titular de la acción penal y efectivamente tal cual lo argumentara a viva voz en audiencia la fiscal actuante, no se dictó auto fundado alguno que indicara las razones por las cuales se efectuaría o no la diligencia de investigación requerida por la defensa, todo lo cual a mi criterio vulnera el derecho constitucional de defensa e igualdad de las partes en el proceso, enmarcado en el principio supremo del debido proceso dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo así vulnerado tal principio fundamental, estimo que la Fiscalía del Ministerio Público no debió presentar acto conclusivo anticipado, en virtud que indudablemente no efectuó la diligencia incoada por la Defensa del imputado de autos, todo lo cual no fue objeto de investigación por parte de la Fiscalía actuante, más aún no existe en el expediente consignado al efecto por el titular de la acción penal, actuación alguna que refiera su opinión en cuanto al motivo o circunstancia por la cual no ordenó la práctica de la diligencia así requerida en su oportunidad por la defensa pública; por consiguiente, considero que el acto conclusivo de acusación presentado por la Fiscalía 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estimo que tal acto conclusivo además de prematuro, ha vulnerado el derecho constitucional del debido proceso, en virtud que la defensa de una de las partes del proceso solicitó la practica de diligencias tendientes a desvirtuar las imputaciones fiscales, más aún la Vindicta Pública en su condición de parte de buena fe y como garante de la constitucionalidad, debe atenerse a la finalidad del proceso establecida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual no ha desarrollado, en razón a que no emitió opinión alguna escrita respecto al requerimiento incoado por la defensa del imputado, por lo que dicho acto conclusivo de acusación fue emitido cercenando la garantía constitucional del debido proceso, encontrándose inmerso el derecho fundamental de defensa y de igualdad; en este sentido, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano SARABIA VENAVENTE L.C. por la presunta comisión del delito descrito como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, (sic) en consecuencia, declara CON LUGAR la solicitud de nulidad absoluta incoada por la Dra. L.F., Defensor Público 20° Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que ciertamente al haber sido declarada sin lugar en la fase intermedia, la defensa nuevamente la puede solicitar en la fase de juicio, antes de iniciar el debate oral y público, conforme a lo establecido en el articulo 31 ordinal 40 Ejusdem, por consiguiente, reflexiono que el Ministerio Público debe subsanar el vicio aquí señalado, y presentar el acto conclusivo que considere pertinente, garantizándole el debido proceso al imputado de autos

.

De lo que se desprende que la recurrida extrajo de acuerdo a la convicción de los autos, los extremos por los cuales, a su criterio, procedía el decreto de nulidad de la acusación fiscal, como fue la omisión por parte de ésta de resolución alguna sobre la diligencia de investigación solicitada por la defensa, indicando los alcances y consecuencias de dicha sanción procesal, y siendo así ello, considera la Sala que el fallo recurrido no infringió normas relativas a la motivación del fallo, por lo que resulta procedente y ajustado a derecho declarar Sin Lugar el recurso por el motivo indicado. Así se Decide.-

- En relación al vicio denunciado relativo al falso supuesto, también constituye vicio en la motivación del fallo, que se sustenta en que el juzgador atribuye la existencia de actas del proceso de menciones que no existen; cuando de por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en el expediente o cuando la inexactitud del hecho resulta de actas no mencionados en el fallo; lo que constituye la llamada “apreciación judicial basada en un error de hecho”

En este sentido, revisado como ha sido el contenido del fallo impugnado, no se evidencia que la recurrida haya incurrido en el vicio denunciado, muy al contrario, la Juez de Juicio para dictar la decisión impugnada, verificó el contenido de las actas, como fueron escrito de solicitud de diligencias de investigación interpuesto por la defensora del acusado, y no obstante ello, le informó tal situación a la Fiscalía del Ministerio Público, dándole lapso prudente a los fines de que verificara la existencia del mismo; concluyendo de acuerdo a su criterio judicial la procedencia de la nulidad de la acusación; por lo tanto erróneamente como ha sido formulada tal denuncia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la misma. Así se Decide.-

- En cuanto a la denuncia sobre quebrantamiento de formas procesales; al respecto, previamente constata la Sala que del examen de las actas, cursan las siguientes actuaciones:

1. Escrito presentado por la Abogada Y.M. ante el Tribunal de Control, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, en virtud del cual acusa al ciudadano L.C.S.V. por la comisión del delito de Distribución ilícita de Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

2. Escrito presentado por la defensora del ciudadano L.C.S.V. a tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que entre otros aspectos, ofrece como medio de prueba la declaración testimonial del ciudadano J.C.Q.D. “…respecto a como se produjo la aprehensión de mi asistido…por cuanto labora como comerciante informal en la esquina de Socarrás, adyacente al sitio donde se practicó la detención del ciudadano SARABIA BENAVENTE L.C.… de acuerdo al artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal”.

3. Audiencia preliminar en virtud de la cual, entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Control admitió la declaración testimonial del ciudadano J.C.Q.D., dictándose el respectivo auto de apertura a juicio con la incorporación de dicho medio de prueba.

4. Escrito presentado por la Abogada L.F., Defensora Pública Vigésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano Sanabria Venavente L.C., ante la Fiscalía del Ministerio Público, de fecha 15 de febrero de 2007, en el cual solicitó se practicara la citación del ciudadano J.C.Q.D., señalando: “quien podrá deponer sobre el conocimiento que tiene sobre los hechos investigados y muy especialmente respecto a como se produjo la aprehensión de mi asistido, al haber presenciado su detención ya que labora como comerciante informal en la esquina de Socarrás, adyacente al sitio donde se practicó el procedimiento policial” y la solicitud al Ministerio Popular de Interior y Justicia de expedición de la certificación de antecedentes penales a nombre del ciudadano Sanabria Venavente L.C., inserto a los folios 47 y 48 de la 2ª pieza.

5. Audiencia de juicio oral y público, en virtud del cual, la Juez de Juicio ordena a la Fiscalía del Ministerio Público “verificar en los archivos de la sede fiscal, la decisión dictada en relación a la práctica de diligencias de investigación requerida por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal…” quien dando cumplimiento a lo ordenado, expuso: “…paso (sic) a verificar el recibido de 1 escrito mencionado por la defensa, lo cual no se pudo evidenciar en este despacho, pero se evidencia en el escrito de la defensa un sello húmedo lo cual hace constar que fue recibido el mismo, así mismo de las actas se evidencia que no existe consignación del documento Nº Derecho Penal-20º-Área Metropolitana de Caracas-0099-2007, considera esta Fiscal que es preciso traer a colación la sentencia…”

En este orden de ideas, observa la Sala del contenido de las actas, las siguientes disposiciones que expresan lo siguiente:

El artículo 280, consagra que la fase preparatoria “tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

El artículo 300, encabezamiento, expresa que: “ Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el o la Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283”.

El artículo 283, prevé que “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

El artículo 305 eiusdem, señala que: “El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

El artículo 125.5 eiusdem, dispone que: “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: 5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.

Por otra parte, de acuerdo al artículo 326 eiusdem, “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control…”.

Al respecto, ese mismo artículo prevé que “La acusación deberá contener: (…) 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad…”

En este orden de ideas, vale resaltar que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa.Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena y a la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria; lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio.

Ahora bien, en relación a la primera de ellas, es decir, la fase de investigación o preparatoria, se observa que está a cargo del Ministerio Público en nombre del Estado, sometida al control judicial, tal como lo expresa Bello; ya que los Jueces deben velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República, en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal; así como, por la práctica de pruebas anticipadas, la resolución de excepciones, entre otras facultades. (Código Orgánico Procesal Penal, McGraw-Hill, UCAB-UCV, Caracas, 1998, P.56).

En consecuencia, como expresa Montero Aroca, esta fase tiene dos finalidades, como son: “a) La preparación del posterior juicio exige una actividad previa de averiguación y dejar constancia de la perpetración del delito con todas sus circunstan¬cias, incluido quien es su autor, asegurando su perso¬na y las responsabilidades pecuniarias, actividades todas ellas en las que predomina el interés público, por lo que ha de realizarse por un órgano público sometido al principio de legalidad. Esas actividades no pueden dejarse ni en manos de los particulares ni en manos de un órgano público que actúe discrecionalmente, a pesar de que por medio de ellas no se trata de juzgar, sino de preparar el juicio. 2°) El verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser nece¬sariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase…” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, P.60).

De lo indicado, se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan, y conforme a lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud de control judicial.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:“…la referida actividad de investigación penal, cuya dirección le corresponde al Ministerio Público y cuyo control judicial le corresponde a los jueces de la jurisdicción penal, tal como se desprende de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los textos legales vinculados a la materia (especialmente, del Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas)…” (N°2129, 9-11-07).

Es entonces en la referida fase donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar tanto el acto conclusivo de la investigación, como la defensa del imputado, pues como se indicó anteriormente, ella permitirá la preparación del juicio oral y público; por lo que del resultado de las referidas actuaciones, surgirán los medios de prueba que fundarán tanto el escrito contentivo de la acusación fiscal, como expresa Roxin, “…la fiscalía debe tomar la decisión sobre si se debe promover la acción pública. Por una parte, tiene la finalidad de evitar un juicio oral en caso de que exista una sospecha infundada… por la otra, la de reunir y examinar los elementos probatorios. La fiscalía tiene el señorío sobre el procedimiento…” (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, P.326) y C.C., la acusación debe comportar “La relación de los hechos, clara, precisa, específica y circunstanciada tiene que ser suficiente para poder estimar la observancia del principio de congruencia a lo largo del proceso hasta la sentencia definitiva. La exposición sucinta de los motivos que es otra de las exigencias, se refiere a los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión del fiscal en cuanto a aquel requerimiento constituye una acusación provisional. Los vicios acarrean nulidades declaradas de oficio, pues torna incierta o incompleta la defensa del imputado.” (Invalidez de Los Actos Procesales Penales. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1997, Pag. 143).

Así como los fundamentos de la defensa, sobre lo cual, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

... cuando a los interesados se les impide su participación en el juicio, el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican de los actos que los afecten…

(N° 2, del 24 de enero de 2001)

“…

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique. (Causa No: 03-0474, del 19 de diciembre de 2003-N° 1661 del 03 de octubre de 2006).

“…los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, razón por la cual, en la primera fase del proceso penal las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Y, en razón de ello, el Texto Penal Adjetivo Fundamental dispone que “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos… (305)” (728, 250407).

En consecuencia, de lo expuesto se desprende que la defensa tiene derecho a intervenir en el proceso, y por lo tanto podrá solicitar al Fiscal del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en los artículos 125.5 y 305, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, orientadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, quien las admitirá si las considera pertinentes y útiles, y en caso contrario, deberá dejar constancia motivadamente de los argumentos respectivos.

Ahora bien, la recurrente denuncia el quebrantamiento de formas esenciales del procedimiento que le causaron indefensión, al anular la acusación fiscal, obviando el Tribunal de Juicio que la misma diligencia de investigación ofrecida por la defensa, fue admitida por el Tribunal de Control en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar.

Ahora bien, como se indicó ut supra, la Sala constata que la defensa solicitó al Ministerio Público, la practica de la declaración del ciudadano J.C.Q.D., que no hubo pronunciamiento fiscal al respecto y que tampoco ejerció el control judicial previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal –el cual no está supeditado al pronunciamiento fiscal- y que no obstante ello, la ofreció como medio de prueba; siendo admitida por el Juez de Control en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar.

En este orden de ideas, si bien, es cierto lo que plantea la Juez de Juicio, en el sentido de que la Fiscalía del Ministerio Público está en el deber de resolver sobre la procedencia o no de la diligencia de investigación solicitada por la defensa; sin embargo a juicio de la Sala, sería un verdadero contrasentido, reponer la causa para que ésta presentara nueva acusación sobre la actuación solicitada, -declaración del ciudadano J.C.Q.D.-, cuando la misma, fue admitida como medio de prueba por el Tribunal de Control, amén de que no se solicitó el control judicial, previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y debe ser por ende incorporado como tal al debate del juicio oral y público, sometido a la inmediación y el contradictorio, entre otros; lo cual conduciría a cumplir con el fin del proceso el cual constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, mediante el cual se busca establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho (artículos 13 del Código Orgánico Procesal Penal y 257 del Texto Fundamental); la cual debe y tiene que ser administrada lo más brevemente posible; ya que resultaría ocioso e inútil ordenar la reposición de un acto que, a pesar de estar afectado por un vicio al no cumplir con los requisitos esenciales de validez, ha logrado efectivamente su fin u objetivo; en consecuencia, es procedente y ajustado a derecho revocar la recurrida y ordenar la celebración del debate del juicio oral y público. Así se Decide.-

DISPOSITIVA

Por lo anteriormente expuesto esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: REVOCA la decisión dictada en fecha 1º de Octubre de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual decretó la nulidad de la acusación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público, y ORDENA que se de continuación al debate del juicio oral y público.

Publíquese, regístrese, notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

Dra. A.L.B.B. Dra. C.A. CHACIN MATERAN

- Ponente-

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10 Aa 2539-09

ARB/ALBB/CACM/cms/ljl