Decisión nº 435 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 19 de Julio de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 19 de Julio de 2010

200° y 151°

DECISIÓN N° 435.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2697-10

JUEZ PONENTE: Dra. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. I.R. CUELLAR, DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA TERCERA (23º) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado E.J.R.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Fabiola Vezga Medina, en fecha 26 de mayo de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado E.J.R.R., titular de la Cédula de Identidad N° 18.030.431, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y, 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 02 de julio de 2010, se le dio ingreso y se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., en esa misma fecha, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 08 de julio de 2010, se solicitó el expediente original al Tribunal a quo.

En fecha 14 de julio de 2010, se recibió expediente original proveniente del Tribunal a quo.

En fecha 15 de julio de 2010, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La ciudadana Abg. I.R. CUELLAR, DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA TERCERA (23º) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado E.J.R.R., como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

..Capítulo I

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Sección Primera

Pronunciamiento Cuestionado.

Esta defensa de conformidad a lo preceptuado en el artículo 447 del texto adjetivo penal vigente, formaliza por medio del presente escrito recurso de apelación en contra del pronunciamiento emitido el pasado 26-5-2010 por la afable Jueza Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas en la audiencia de presentación de imputado, que declaró la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad al justiciable, acordándole en consecuencia como lugar de reclusión el Internado Judicial Los Teques

Sección Segunda

La temporalidad del ejercicio del medio impugnaticio.

En tal sentido, esta defensa con apoyo a lo establecido en criterio jurisprudencial contenido en sentencia No 1822, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte , el 20/10/2006,el cual establece que ‘…el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso…’ejerce el recurso de apelación de autos, por encontrarse dentro del termino estipulado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que desde el día que se emitió el pronunciamiento, es decir, el miércoles 26-5-2010 hasta la presente fecha, (27-5-2010) han transcurrido un día hábil inclusive.

Sección Tercera

Precepto Jurídico aplicable

En tal sentido, esta defensa con base a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que: ‘Son recurribles ante la corte de apelaciones las (…)decisiones: 4.-…que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad…cuestiona el pronunciamiento proferido por la honorable juzgadora Duodécima en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto comporta un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental de la libertad personal del justiciable.

Capitulo II

Sección Primera

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

El Ministerio Público en el acto de presentación de detenido subsumió los hechos presuntamente realizados por el justiciable, en el tipo de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, con el apoyo de los siguientes elementos de convicción:

1. Acta Policial suscrita por los funcionarios J.Z. y C.M., donde narra las circunstancia, de modo lugar y tiempo, como se llevó a cabo la aprehensión del justiciable.

Observa la defensa que el juzgador sólo apoya la procedencia de la medida privativa de libertad sobre lo que estipula el acta policial, siendo que ello resuelta ser insuficiente dado a que no se anexa la debida planilla de custodia que permita establecer fehacientemente la incautación del materia que se le pretende adjudicar a mi patrocinado, aunado al hecho de que el sólo testimonio de los funcionario no basta para desvirtuar la presunción de inocencia, puesto que la praxis lamentablemente a establecido que debe contar dicho pronunciamiento con la anuencia de los testigos instrumentales para dar credibilidad a su proceder, a tal efecto la Sala de Casación Penal a fijado posición al respecto en sentencia del 22/2/2002, con ponencia de la Magistrado Blanco Rosa Mármol de león, la cual establece que:

‘…los funcionarios policiales, después de advertir al sospechoso, proceden directamente a revisar sus pertenencias y requisar los objetos relacionados con el delito. Tales circunstancias hace necesaria la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar, que a cualquier ciudadano se le atribuye la posesión de objetos o cosas que no portaban realmente (lo que en el argot popular se menciona como ‘fue sembrado’), como en muchas ocasiones ha sucedido, y para disminuir o erradicar la duda, los testigos aportarán su conocimiento sobre lo percibido, y su testimonio constituirá una base que podrá aportar convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado. Es una realidad también, el hecho de que las personas que conocen o han presenciado un hecho delictivo, se abstengan de participar como testigos en el procedimiento, sea en la investigación o en las etapas siguientes: argumentado excusas para no verse involucrados en los hechos y así ‘evitarse problemas’ con las partes. Al respecto, la ciudadana debe entender que es una responsabilidad social consagrada en las leyes, el colaborar con la justicia, aportando el conocimiento que se tenga sobre los hechos investigados…’(Subrayado y negrillas de la Defensa).

Por consiguiente, se denota que el elemento sobre el cual se apoya el juzgador para la imposición de la medida privativa de libertad adolece de la omisión de un requisito previsto en el articulo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, como una formalidad esencial.

La interpretación de las instituciones que se encuentran reguladas en las normas que conforman el Código Orgánico procesal Penal, no pueden realizarse de forma aislada, sino que dicha actividad ha de emprenderse de forma sistemática, toda vez que en el artículo 202 del comentado instrumento adjetivo, comprende la norma medular de la actuaciones de inspecciones, por cuanto se encuentra ubicado en el Título VII, Régimen Probatorio, Capítulo II, denominado ‘De los Requisitos de la Actividad Probatoria’.

El articulo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone entre otras cosas que: (…). De modo que se desprende con manifiesta claridad como el legislador erige como forma esencial la presencia de los testigos instrumentales en el acto de inspección, ya que de la observancia de esa forma procesal el acto de investigación surtirá efectos en el proceso y servirá de apoyo para fundar algún elemento de convicción.

En tal sentido, resulta ser cardinal en un primer momento que la inspección del sitio del suceso, se efectúe con la concurrencia de un testigo presencial en el acto investigativo, no obstante el legislador con el ánimo de asegura el debido proceso y el derecho a la defensa, estableció la intervención de otro testigo presencial si el incriminado se encontraba en el acto sin la asistencia técnica jurídica derivada de su defensor.

Así las cosas es menester acotar que el proceso es el producto de la suma de una serie de actos, los cuales dichos actos alcanzan su efectividad si son realizados bajo el cumplimiento de los requisitos predeterminados por la ley para su nacimiento, en tal sentido, para que se le asigne el carácter de válido a un acto es necesario que el mismo, surja de acuerdo a las formas que postulan las normas. Por consiguiente, es acertado afirmar que cuando hablamos de proceso de igualmente nos referimos a las formas, las cuales son necesarias para la consecución del fin, que no es más que la resolución del conflicto a través de la emisión de un fallo por parte de la persona investida por para ejercer la función jurisdiccional.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado criterio en cuanto al punto, en sentencia, del 28/07/2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, bajo los siguientes términos:’…En este sentido, el artículo 26 garantiza la justicia en términos generales y establece que ‘el Estado garantizará una justicia (…) sin formalismos…’. En cuanto al artículo 257 éste indica que (…). De lo anterior se desprende que, en lo que atañe a los procedimientos diferentes al amparo, el Constituyente quiso evitar una rigurosidad en la observancia de las formalidades no esenciales sin que esto signifique la no sujeción a formalidades esenciales establecidas en las normas legales. Ratificando lo anterior, el Diccionario de la Lengua Española define ‘formalismo’ como la ‘rigurosa aplicación y observancia, en la enseñanza o en la indagación científica, del método recomendado por alguna escuela. 2. Tendencia a concebir las cosas como formas y no como esencias’. Por otra parte, el mismo Diccionario define ‘formalidad’ como ‘exactitud, puntualidad y consecuencia en las acciones. 2. Cada uno de los requisitos para ejecutar una cosa. 3. Modo de ejecutar con la exactitud debida un acto público. 4. Seriedad, compostura en algún acto’. (Negrillas y Subrayado de la Defensa).

Del criterio jurisprudencial precedente se desprende con manifiesta claridad que las formas, son sinónimo de exactitud en el proceder, por lo que, mal puede concebirse que el espíritu del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la proscripción de los requisitos de existencialidad del acto procesal, en virtud a que las formas son indispensables para conferirle validez a los actos, lo que si se tiende a superar es el ritualismo exacerbado que se instaura de forma arbitraria y caprichosa para entorpecer la justicia, por lo que, de ninguna manera se podrá asignársele el carácter de formalismo a los testigos instrumentales en el acto de inspección, ya que es una acto de investigación que sirve de base para asegurar fuentes de pruebas que será postuladas para ser evacuadas en el debate oral y público, de ahí que radica la importancia que dichos actos sean realizado con las estricta observancia que postula el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que si deviene de acto ilegítimos, no pueden ser empleados para fundar convicción alguna; Por otra parte se observa que según la experiencia de los funcionarios se indico que presuntamente la sustancia incautada a mi representado arrojó un total de QUINIENTOS DOS (550) gramos de presunta marihuana… porcentaje este que resulta ser ínfimo en comparación a los alijos manipulados por lo grandes organizaciones del narcotráfico y consecuencia para la procedencia de la configuración de delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILICITAS. AUNADO A QUE SE DESCONOCE EL MEDIO EMPLEADO POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTE PARA ARRIBAR A DICHO PORCENTAJE.

De manera que la mera presencia de una cierta cantidad de droga no puede emplearse como un supuesto determinante para la acreditación de la existencia de un delito, ya que el ámbito del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS no puede ser ampliado de forma desmesurada, ya que representan una nimiedad desde la perspectiva cuantitativa, que carecen de efectos potencialmente dañinos, lo cual, nos conlleva a firmar que en razón a la insignificancia la conducta es atípica, por cuanto nos encontramos ante un delito imposible por cuanto resulta ser incapaz el medio empleado para causar nocividad alguna en el bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico como lo es la salud.

Con respecto al criterio de la insignificancia cualitativa y cuantitativa de la sustancia estupefaciente y psicotrópica la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en sentencia No 076, del 22/2/202, lo siguiente: ‘…hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social ¿siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito? Si una actuación criminosa con drogas fuera sin ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representa un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa…’

De modo que la cantidad en el presente caso no ha de ser el criterio que determine la adecuación típica, sino que el mismo ha de estar acompañado de otros aspectos, el cual puede estar determinado por la creación del riesgo, por lo que una cantidad insignificante no puede producir efecto nocivo a la salud y por ende poner en peligro el bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico.

Sin embargo en el sentido de insistir en el planteamiento que la cantidad es un indicativo valido para efectuar la adecuación típica se aprecia que en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de JUSTICIA, EN EXPEDIENTE No C07-0017 del 7-03-07, estableció al efectuar el análisis de los elementos del delito de OCULTAMIENTO, lo siguiente: El ocultamiento de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas supone la posesión, así no exista la transmisión o comercio de la misma y necesariamente la cantidad encontrada debe excederse de lo dispuesto en el articulo 31 de la Ley Especial, es decir de MIL GRAMOS PARA MARIHUANA…

Es como se aprecia manifiestamente del criterio jurisprudencial en el supuesto de sostener la tesis de las cantidades que en el caso concreto se trata de un volumen inferior a lo dispuesto en la interpretación jurisprudencia, lo cual, indica que nos encontramos a todo evento en un hecho distinto al precalificado por el ministerio público y acogido por el juzgador. Y QUE NO CONCURRE EL PRESUPUESTO DE PRESUNCION DE FUGA PREVISTO EN EL PARAGRAFO PRIMERO DEL ARTICULÑO 251 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL POR TRATARSE DE UNA PENA INFERIOR A DIEZ AÑOS.

Capitulo III

PETITORIO

De manera pues que esta defensa en razón a las consideraciones esgrimidas y bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que ‘…Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente…’solicita muy respetuosamente a loa honorable magistrados que sustancia el presente recurso se revoque el auto a través del cual se le impone a mi patrocinado la medida cautelar tan severa como al relativa privativa de libertad por los hechos que nos ocupa en el presente caso. Escrito que se presenta como una expresión del debido, en el ejercicio del derecho a la defensa…

. (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 26 de mayo de 2010, fecha en que tuvo lugar la Audiencia para Oír al Imputado, emitió entre otros el siguiente pronunciamiento:

“…TERCERO: En cuanto a la coerción personal, solicitada por la Representante del Ministerio Público, a la cual la defensa se opone, este Tribunal considera la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la LEY Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual comprende una pena de seis (06) y ocho (08) años de Prisión, considera la existencia de un hecho punible que se la verificado y cuya acción penal no se encuentra prescrita pues se comisión se presume de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe de la comisión del hecho punible, con son acta policial de aprehensión de fecha 25-05-2010suscrita por funcionarios adscrito a la policia Metropolitana de Caracas, es por lo que esta Juzgadora impone la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el articulo 250 numerales 1º, 2º y 3 251 numeral 2 y 3 y 252 numeral 2 Ejusdem designándose como sitio de reclusión el Internado Judicial de los Teques… “ (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

Luego en decisión motivada el Juzgado a quo, en la misma fecha (26 de mayo de 2010), la fundamentó en los siguientes términos:

“..ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

En fecha 25 de mayo de 2010, funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, se encontraban en apoyo al Dispositivo Bicentenario 2010, por la vereda dos del barrio Pinto Salinas, calle principal, parroquia El recreo, distrito Capital; aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana, cuando avistan a un ciudadano quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa y trató de evadir a los funcionarios, apresurando sus pasos para salir del lugar, por lo que los funcionarios policiales procedieron a darle la voz de alto, manifestándole que sospechaban que escondía evidencias de interés criminalístico, sugiriéndole que si así fuera, exhibiera lo que tenga, negándose este a exhibir lo que portaba, circunstancia que motivó a los funcionarios a ubicar a personas que se encontraban en las adyacencias, solicitándoles la colaboración para que fungieran como testigos, siendo infructuoso, debido a que temían por futuras represalias, procediendo en consecuencia a practicarle la inspección personal conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle de su mano derecha una bolsa en material sintético de color rojo con amarillo y una inscripción que se lee DIGITEL UNETE TU TAMBIEN, contentivo en su interior de un envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético, contentivo de tres capas una de material sintético de color azul, la segunda de material sintético de color negro, y la tercera de3 papel de color blanco, contentivo en su interior de restos y semilla vegetal compacta de presunta droga de la denominada Marihuana, la cual arrojó un peso de 550 gramos, por lo que procedieron a practicarle la aprehensión definitiva.

CONCURRENCIA DE LOS SUPUESTOS ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 251 Y 252

Este Juzgado observa que se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen sanción privativa de libertad como lo son los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues su comisión se presume el día 25 de mayo de 2010, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados son autores o partícipes de la comisión de los hechos punibles, el acta policial de aprehensión en la cual los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como obtuvieron conocimiento de los hechos y de la sustancia presuntamente incautada el día 25-05-2010, cuando se trasladaban por la vereda dos del barrio Pinto Salinas, calle principal, parroquia El recreo, distrito Capital; aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana, y al avistar a un ciudadanos quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa y trató de evadir a los funcionarios, apresurando sus pasos para salir del lugar, por lo que los funcionarios policiales procedieron a darle la voz de alto, manifestándole que sospechaban que escondía evidencias de interés criminalístico, sugiriéndole que si así fuera, exhibiera lo que tenga, negándose este a exhibir lo que portaba, circunstancia que motivó a los funcionarios a ubicar a personas que se encontraban en las adyacencias, solicitándoles la colaboración para que fungieran como testigos, siendo infructuoso, debido a que temían por futuras represalias, procediendo en consecuencia a practicarle la inspección personal conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle de u mano derecha una bolsa en material sintético de color rojo con amarillo y una inscripción que se lee DIGITEL UNETE TU TAMBIEN, contentivo en su interior de un envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético, contentivo de tres capas una de material sintético de color azul, la segunda de material sintético de color negro, y la tercera de3papel de color blanco, contentivo en su interior de restos y semilla vegetal compacta de presunta droga de la denominada Marihuana, la cual arrojó un peso de 550 gramos, por lo que procedieron a practicarle la aprehensión definitiva.

Una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que los ilícitos atribuidos sancionan con una pena de seis a ocho años de prisión, la magnitud del daños causado, tomando en consideración que los hechos ilícitos atribuidos vulneran bienes jurídicos tutelados por nuestro ordenamiento jurídico interno, como lo son la salud de la sociedad, y el control que ejerce el Estado venezolano sobre las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así mismo que los funcionarios policiales dejaron constancia en el acta de aprehensión que los ciudadanos que se encontraban en las inmediaciones del lugar de aprehensión se negaron a colaborar como testigos en el procedimiento por temor a represalias, considerando este Juzgado que el imputado pudiera influir para que testigos del hecho se comporten de manera desleal o reticente frente al proceso, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, circunstancias estas que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y artículo 252 numeral 2 ejusdem, las cuales no pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa, y en consecuencia impone al imputado E.J.R. la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designando como sitio de reclusión el Internado Judicial de Los Teques; y así se declara.

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

En relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUÉFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, este Tribunal considera que los mismos pueden ser encuadrados en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se observa de las actuaciones que los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, actuando en colaboración con el dispositivo Bicentenario 2010, se trasladaban por la vereda dos del barrio Pinto Salinas, calle principal, parroquia El recreo, distrito Capital; aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana, avistando a un ciudadano quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa y trató de evadir a los funcionarios, y al practicarle la inspección personal conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle de su mano derecha una bolsa en material sintético de color rojo con amarillo y una inscripción que se lee DIGITEL UNETE TU TAMBIÉN, contentivo en su interior de un envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético, contentivo de tres capas una de material sintético de color azul, la segunda de material sintético de color negro, y la tercera de papel de color blanco, contentivo en su interior de restos y semilla vegetal compactada de presunta droga de la denominada Marihuana, la cual arrojó un peso de 550 gramos, por lo que procedieron a practicarle la aprehensión definitiva

DISPOSITIVA

Por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO CUADRAGÉSIMO NOVENO EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la ley declara: ÚNICO: Queda de esta manera debidamente fundamentada la medida de coerción personal impuesta al ciudadano E.J.R., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, donde nació el día 07-12-1987, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de ocupación vigilante, hijo de R.R.R. (v) y E.R.U. (v), residenciado en La Vega, parte alta, sector San Francisco, Calle La hacienda, escalera la E.I., Casa Nº 7, teléfono 0212-424-2447, y titular de la cédula de identidad Nº V-18.030.431; por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUÉFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilicito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; designando como sitio de reclusión el Internado Judicial de Los Teques, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal...“. (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Representación Fiscal del Ministerio Público, no dio contestación al Recurso de Apelación incoado por la ciudadana Abg. I.R. CUELLAR, DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA TERCERA (23º) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado E.J.R.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Fabiola Vezga Medina, en fecha 26 de mayo de 2010.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Denuncia la Defensa, Abg. I.R. CUELLAR, DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA TERCERA (23º) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado E.J.R.R., en su Recurso de Apelación, la infracción del artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de mayo de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (26 de mayo de 2010), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado E.J.R.R., titular de la Cédula de Identidad N° 18.030.431, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y, 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, la Defensa del ciudadano Imputado E.J.R.R., alega que el Ministerio Público subsumió los hechos en el tipo penal de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, apoyándose en el Acta Policial suscrita por los funcionarios J.Z. y C.M., por lo que el Juez a quo, dictó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en base al contenido del Acta Policial, lo cual es insuficiente; aunado al hecho de que no existe planilla de custodia de la materia que se pretende adjudicar a su defendido ciudadano E.J.R.R..

Adicionalmente, el dicho de los funcionarios policiales no basta para desvirtuar la presunción de inocencia, y debió haber testigos en el procedimiento, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Penal.

Igualmente señala la Defensa, que el pronunciamiento dictado por el Tribunal a quo, viola el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal que es una formalidad esencial, debido a que dicha norma es la norma base de las inspecciones en general establecidas en el Texto Adjetivo Penal, siendo que el Legislador estableció como una formalidad esencial la presencia de testigos. Así el Legislador establece que para la inspección de un sitio debe haber un testigo, y, si el incriminado no tiene asistencia jurídica se requerirá de otro testigo. De manera pues, que concluye la Recurrente que los actos deben cumplir con las formas establecidas en las normas, no obstante lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que éste no implica la prescindencia total de las formas sino sólo de aquellas que no son esenciales.

Asimismo establece la Recurrente que según el dicho de los funcionarios policiales fueron incautados QUINIENTOS DOS (550) gramos de marihuana que es una ínfima cantidad en comparación a las utilizadas por los narcotraficantes; siendo que no puede ser utilizada la cantidad de droga como un supuesto para la acreditación del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que la misma es mínima y carece de efectos dañinos, por lo cual debe ser considerada atípica. En este mismo sentido, señala que lo determinante no puede ser la cantidad ínfima de sustancias incautadas sino la creación del riesgo, debido a que una cantidad con esa no produce efecto nocivo a la salud ni pone en riesgo el bien jurídico tutelado.

Señala que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que la cantidad para el Ocultamiento debe exceder de los dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, de 1000 gramos, lo que significa que aun cuando se sostenga el criterio de la cantidad de la presunta droga, la misma es menor a la prevista en la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y acogida por el Juez.

Por último señala que en el presente caso no hay peligro de fuga debido a que la pena que pudiera llegar a imponerse es menor a la de 10 años de prisión.

De conformidad con lo señalado anteriormente, la Recurrente solicita a esta Alzada que se revoque el auto a través del cual se impuso al ciudadano E.J.R.R., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, con respecto a la denuncia de que la Juez a quo, dictó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en base al contenido del Acta Policial, lo cual es insuficiente según su criterio; la Sala observa que cursa inserto al folio dos (02) del expediente, Acta Policial de fecha 25 de mayo de 2010, levantada por ante la Dirección de Investigaciones del Departamento de Procedimientos y Búsquedas de la Policía Metropolitana, mediante la cual se deja constancia de lo siguiente: “…siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana del día de hoy, avistamos a un ciudadano quien transitaba por el referido sector, el mismo al observar a la comisión policial se torna nervioso y trata de evadirnos, seguidamente trata de salir del lugar a pasos apresurados, motivo por el cual le di la voz de alto y previa identificación como funcionarios policiales logrando retenerlo preventivamente, indicándole que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalistico y que de ser así que por favor lo exhibiera, en vista de la negativa del ciudadano, se le indico que seria objeto de una inspección corporal superficial, seguidamente procedí a tratar de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial, no siendo posible debido a que los ciudadanos transeúntes por temor a futuras represalias, se negaron a ser testigo del procedimiento a realizar, acto seguido y de conformidad con lo establecido en el Artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal, el CABO SEGUNDO (PM) 4234 C.M. procedió a realizarle la debida inspección al ciudadano, dando como resultado no se localizo ningún objeto de interés criminalístico en su mano derecha portaba un: (01) una bolsa elaborada en material sintético de color rojo con Amarillo y una inscripción que se lee DIGITEL UNETE TU TAMBIEN, el contentivo en su interior de (01) envoltorio de regular tamaño elaborados en material sintético contentiva de tres capas (01) una de material sintético de color azul, (02) la segunda capa, material sintético de color Negro (03) tercera capa de papel de color Blanco, contentivos todos en sus interior de resto y semillas de vegetales compacta de presunta droga tipo Marihuana, el cual arrojo un peso bruto aproximado de 550 gramos…”; de manera tal que según el Acta Policial, se le incauta al ciudadano E.J.R.R., (01) envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético contentivo de tres capas (01) una de material sintético de color azul, (02) la segunda capa, material sintético de color Negro y la (03) tercera capa de papel de color Blanco, contentivos todos en sus interior de restos y semillas de vegetales compactos de presunta droga tipo Marihuana, el cual arrojó un peso bruto aproximado de 550 gramos; siendo que de tal narración de los hechos se desprende que presuntamente el ciudadano E.J.R.R., podría ser autor de un hecho punible. En este sentido, considera este Tribunal Colegiado que es pertinente establecer, que el Legislador Patrio no ha hecho mención específica en cuanto a la cantidad de elementos de convicción que deben existir para presumir que una persona pudiera ser autor o partícipe en un hecho punible, es decir, que no se estableció un requisito cuantitativo en relación a los elementos de convicción, no se trata de una tarifa legal sino que más bien se establece que es necesario que sean suficientes para crear en el Juez la presunción de autoría o participación en el hecho punible, de forma tal que tiene que analizarse por parte del Juez la calidad de los elementos y lo que resulta reflejado para determinar si son suficientes o no; siendo que en el caso en concreto la Juez a quo, estimó suficiente el hecho de que se desprenda del acta Policial que el ciudadano E.J.R.R., presuntamente tenía 550 gramos de marihuana.

En cuanto a que no existe planilla de custodia de la materia que se pretende adjudicar al ciudadano E.J.R.R., la Sala observa que fueron incautados 550 gramos de presunta marihuana, según se desprende del Acta Policial. Adicionalmente, debe este Tribunal Colegiado aclarar que debido a la etapa procesal incipiente en la que se encuentra la causa, es decir, en Fase Preparatoria o Investigativa, es muy probable que no hayan sido practicadas la totalidad de diligencias o pruebas técnicas, por lo que en caso de que se considere pertinente, se realizará una prueba para determinar que tipo de sustancia es, motivo por el cual debe seguir transcurriendo el proceso para que se practiquen todas las pruebas técnicas que sean necesarias, y así será en otro estado del proceso donde pueda analizarse si efectivamente fue transgredida la cadena de custodia o no durante la realización de alguna experticia o prueba técnica, ya que como es bien sabido, la cadena de custodia abarca incluso hasta la Fase de Juicio cuando sean presentadas las pruebas ofrecidas por las partes; siendo esto así debe esta Sala considerar que hasta los actuales momentos no ha existido violación alguna.

En relación a que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo que debió haber testigos en el procedimiento, para que no se violara el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal que es una formalidad esencial, ya que dicha norma es la norma base de las inspecciones en general establecidas en el Texto Adjetivo Penal, esta Sala observa en primer término que lo jurisprudencia establecida por nuestro M.T., señala que el dicho de los funcionarios policiales no puede ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y demostrar la culpabilidad de los acusados, es decir, que se refiere a la etapa del Juicio Oral y Público que es cuando verdaderamente podrá ser desvirtuada la presunción de inocencia o por el contrario podrá ser demostrada la inocencia del encausado, toda vez que en la presente etapa no se crea una conclusión final en el Juez sino que es una mera presunción con respecto a si pudiera ser el encausado el autor o partícipe en el hecho punible, de manera pues que en definitiva el dicho de los funcionarios puede tenerse como elemento de convicción durante esta Fase, pero no podrá servir como único medio probatorio a los efectos de dictar una sentencia condenatoria. Adicionalmente, debe señalarse que en esta materia deben ser analizados en forma conjunta los artículos 203 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal el Código Orgánico Procesal Penal, que señalan lo siguiente:

…Artículo 203. Facultades coercitivas. Cuando sea necesario, el funcionario que practique la inspección podrá ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquier otra.

Quienes se opongan podrán ser compelidos por la fuerza pública.

La restricción de la libertad podrá ser impuesta por el funcionario sin orden judicial hasta por seis horas…

. (Negrillas de la Sala).

Así mismo, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, reza lo siguiente:

…La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…

.

De manera que al existir una norma especial o particular del mismo rango que la general, priva aquella por regular el supuesto específico al que ha querido referirse el Legislador, y de esta forma debe entenderse que a las inspecciones de personas debe aplicárseles el artículo correspondiente a las mismas, es decir el anteriormente transcrito, que está referido a que la presencia de testigos no es impuesta por el Legislador Patrio de forma obligatoria, sino que por el contrario es una decisión que deja al prudente arbitrio de los funcionarios, en el sentido de que serán estos quienes en definitiva analicen si es necesario, y si las circunstancias del caso permiten que se hagan acompañar de testigos, que posteriormente puedan avalar lo dicho por ellos. Debe esta Sala señalar, que el hecho de que en el presente caso, no existan testigos que avalen o corroboren lo dicho por los funcionarios policiales, no implica que carezca de validez o credibilidad el dicho de los mismos, toda vez que se trata de funcionarios policiales que forman parte de los llamados órganos auxiliares de justicia, los cuales contribuyen tanto a la prevención del delito, como a la investigación y persecución de los mismos una vez que ya han sido perpetrados, y por lo tanto gozan de credibilidad sus dichos hasta tanto no sean desvirtuados, motivo por el cual considera esta Alzada que la ausencia de testigos; en este caso no constituye un vicio o un obstáculo para que sea considerado como elemento de convicción el Acta Policial.

Ahora bien, en lo referente a que según el dicho de los funcionarios policiales fueron incautados QUINIENTOS DOS (550) gramos de marihuana que según la Defensa, es una ínfima cantidad en comparación a las utilizadas por los narcotraficantes; siendo que no puede ser utilizada la cantidad de droga como un supuesto para la acreditación del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que la misma es mínima y carece de efectos dañinos, por lo cual debe ser considerada atípica, esta Sala observa que según el Acta Policial de fecha 25 de mayo de 2010, fueron incautados al ciudadano E.J.R.R., aproximadamente 550 gramos de marihuana, y de igual forma se evidencia que la precalificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público a los hechos fue la de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual fue acogida por la Juez a quo. Sin embargo, debe esta Sala precisar que para que pueda configurarse el tipo penal de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es necesario que la conducta desplegada por el sujeto activo del delito sea la de realizar acciones tendientes a esconder la sustancia estupefaciente o psicotrópica en algún lugar que se encuentre fuera del alcance de la vista, es decir que para que pueda existir ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas debe haberse ocultado la sustancia estupefaciente en un lugar que se encuentre fuera del alcance visual de las personas, es decir en un lugar escondido, ocultado, de forma disimulada, no bastando el hecho de que al momento en que se le pregunta a la persona si tiene alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica en su poder, ésta diga que no, resultando que sí tenía alguna en la ropa que llevaba puesta. Adicionalmente, debe establecerse que para que exista ocultamiento la cantidad de droga escondida en un sitio o lugar, debe ser mayor a la prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esto es una cantidad mayor a 1000 gramos de marihuana y 100 gramos de cocaína.

De manera tal, que en el presente caso, puede observarse que no ocurren ninguno de los supuestos necesarios para que pueda hablarse de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debido a que la conducta desplegada fue solamente negar el hecho de que cargaba o portaba presunta droga en el cuerpo o mejor dicho en la ropa que llevaba puesta, siendo que no hubo tal actividad destinada a esconder u ocultar la presunta droga en un sitio o lugar de forma disimulada, amén que adicionalmente la cantidad incautada no supera los límites establecidos por el Legislador en el artículo 31 de la mencionada Ley, toda vez que se trata de 550 gramos de marihuana aproximadamente; en este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, dictó decisión en fecha 14 de abril de 2009, expediente Nº 2008-486, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, ha señalado lo siguiente:

…Ahora bien, el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas define como:

… (…) 13. Distribución: Transferencia de cualquier sustancia química controlada, incluidas las mezclas lícitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre si, o entre personas naturales o jurídicas, a fines del orden administrativo establecido en el Titulo VII.

(…) 20. Ocultar: Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de sustancias químicas controladas por la Ley…

.

Así mismo, el artículo 31 ejusdem, establece lo siguiente:

… Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

(…) si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…

.

De las disposiciones legales anteriormente transcritas, se desprenden varios supuestos del mismo tipo penal, expresamente definidos en la ley. Tanto el ocultamiento como la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran contenidas en el encabezamiento del supra citado artículo.

No obstante ello, cada modalidad amerita una determinada conducta por parte del sujeto activo, que permita identificarla o encuadrar el hecho según las circunstancias, bien sea en ocultamiento o distribución (o el que amerite, dependiendo del caso), que deberán ser tomadas en cuenta, tanto por el Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo, como por el juzgador a la hora de sentenciar y aplicar justicia.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

… Para la Sala la distribución y el ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se refieren a conductas particularizadas y autónomas de imposible sinonimia conforme a las definiciones legales expuestas en el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que requieren tanto para la imputación fiscal como para el ejercicio de la defensa de argumentos específicos conforme a los conceptos legales antes referidos…

. (Sentencia 389, del 27 de julio de 2008).

En el caso de autos se observa, que el Ministerio Público, desde que presentó a la acusada en flagrancia y solicitó la aplicación del procedimiento abreviado, precalificó el delito como ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y así fue acordado por el Tribunal de Control.

Siendo ratificada tal precalificación, en la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público, lo que fue admitido por el Tribunal de Juicio, que dio respuesta a todos los alegatos de la defensa y acordó que:“…admite la acusación, así como las pruebas presentadas por la Fiscalía(…)con relación a la calificación jurídica del delito, el tribunal considera correcta la calificación dada por el Ministerio Público, es decir, por el delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.

Ahora bien, la Sala Penal indica, que en principio las sustancias estupefacientes y psicotrópicas de tenencia ilícita, tiene como destino final su comercialización, fuera de los parámetros y controles de la ley. En el caso de autos, se determinaron circunstancias fundamentales (acreditadas por el Tribunal de Juicio) para encuadrar los hechos en el delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y no en la modalidad de distribución, específicamente:

… estaba botando la droga, por el desagüe (…) observándose, apoyado sobre una plancha de cemento, envoltorios de material plástico, que estaban siendo arrojados por el desagüe (…) se encontraron sobre la plancha del fregadero la cantidad de diez (10) envoltorios (…) contentivo en su interior de presunta droga, así mismo en razón de los restos de semillas y vegetales encontrado en el fregadero se procedió a romper la tubería que conduce a la tanquilla, encontrándose la cantidad de trece (13) envoltorios (…) así mismo se encontró en el suelo del baño cinco (5) envoltorios (…) setenta y cinco (75) envoltorios (…) encontrados en una tanquilla ubicada en el interior del inmueble…

.

En efecto, todos estos elementos, denotan que el fin de la acción desplegada, era la de ocultar, esconder y deshacerse de la tenencia de la sustancia ilícita, que además estaba almacenada en una vivienda familiar (encontrados en la tubería del fregadero, en la tanquilla, entre otros), no evidenciándose suficientes y convincentes indicios de que la referida sustancia incautada estaba destinada para la distribución (tal y como lo señaló la defensa), por lo tanto, no le asiste la razón al recurrente en relación a la violación de la ley, por la falta de aplicación del penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.

Asimismo, señaló en sentencia Nº 70 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0017 en fecha 07 de marzo de 2007, lo siguiente:

…El Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas supone la posesión, así no exista la transmisión o comercio de la misma y, necesariamente, la cantidad encontrada debe exceder de lo dispuesto en el referido artículo 31 de la Ley Especial, es decir, mil gramos para la Marihuana y cien gramos para la cocaína y sus derivados, al mismo tiempo que debe sobrepasar de forma considerable las necesidades propias del consumo o adicción, por lo que esta posesión o tenencia tiene como finalidad promover o facilitar el consumo ilícito para terceros...

.

En este orden de ideas, puede observarse que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano E.J.R.R., no puede ser subsumida en el tipo de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero sí es típico y no como señala la Defensa, toda vez que excediéndose de la cantidad prevista para la posesión cabe subsumirse en el tipo de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que señala lo siguiente:

…Si fuera un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…

.

Siempre teniéndose en cuenta que dicha precalificación podrá variar, debido a que durante la etapa o Fase Preparatoria la misma tiene un carácter provisional y no definitivo.

Por último, en cuanto al alegato de la Defensa que en el presente caso no hay peligro de fuga debido a que la pena que pudiera llegar a imponerse es menor a la de 10 años de prisión, la Sala observa que es evidente que la pena es menor de 10 años de prisión, sin embargo debe este Tribunal Colegiado señalar que la presunción de peligro de fuga no sólo puede determinarse a través de la posible pena que pueda llegar a imponerse, por lo que no le asiste la razón a la Recurrente.

En concordancia con todo lo señalado anteriormente, debe tenerse en consideración que al ser la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad la Medida de Coerción Personal, que restringe más ampliamente la libertad de una persona, y siendo que debe tenerse en cuenta el Principio de Afirmación de la Libertad, contemplado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo así la Medida de Privación de Libertad una excepción, es por lo que este Tribunal Colegiado, en este caso en particular, en vista de que se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y, atendiendo a lo establecido en el artículo 256 del Texto Adjetivo Penal, estima que procede una Medida Cautelar menos gravosa; ahora bien, no puede esta Sala hacer abstracción de que cursa inserta en el Expediente Original, del folio 87 al 91 decisión dictada por el Tribunal a quo, en fecha 09 de julio de 2010, mediante la cual impone al ciudadano E.J.R.R., una Medida Cautelar, por lo que se hace inoficioso el dictamen de una Medida Cautelar Sustitutiva Libertad, por cuanto ya el imputado es acreedor de una de ellas.

En consecuencia, ha quedado acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPCIAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Imputado E.J.R.R., es presuntamente autor o partícipe en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que al no asistirle la razón a la Recurrente, considera la Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. I.R. CUELLAR, DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA TERCERA (23º) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado E.J.R.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Fabiola Vezga Medina, en fecha 26 de mayo de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado E.J.R.R., titular de la Cédula de Identidad N° 18.030.431, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y, 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, se modifica la precalificación jurídica adoptada por el a quo, toda vez que esta Sala considera que la que procede es la del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPCIAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Adicionalmente, esta Sala, estima que procede una Medida Cautelar menos gravosa; pero no puede hacerse abstracción de que cursa inserta en el Expediente Original, del folio 87 al 91 decisión dictada por el Tribunal a quo, en fecha 09 de julio de 2010, mediante la cual impone al ciudadano E.J.R.R., una Medida Cautelar, por lo que se hace inoficioso el dictamen de una Medida Cautelar Sustitutiva Libertad, por cuanto ya el imputado es acreedor de una de ellas. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. I.R. CUELLAR, DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA TERCERA (23º) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado E.J.R.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Fabiola Vezga Medina, en fecha 26 de mayo de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado E.J.R.R., titular de la Cédula de Identidad N° 18.030.431, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y, 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA, toda vez que corresponde es la del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPCIAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Adicionalmente, esta Sala, estima que procede una Medida Cautelar menos gravosa; pero no puede hacerse abstracción de que cursa inserta en el Expediente Original, del folio 87 al 91 decisión dictada por el Tribunal a quo, en fecha 09 de julio de 2010, mediante la cual impone al ciudadano E.J.R.R., una Medida Cautelar, por lo que se hace inoficioso el dictamen de una Medida Cautelar Sustitutiva Libertad, por cuanto ya el imputado es acreedor de una de ellas.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS DIECINUEVE (19) DÍA DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). AÑOS: 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 151º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRÍA BELILTY BENGUIGUI. DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. N° 10Aa 2697-10

ARB/ABB/CACM/cms/lml.-