Decisión nº 018 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 5 de Marzo de 2010

La parte recurrente al amparo del artículo 454.4, denunció la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en actas no cursa elemento de convicción alguno que conduzca a señalar la presunta participación de su defendido en la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374.1 del Código Penal, sustentado en que “no ha existido según la experticia medico (sic) legal… el acto antijuridico (sic) imputado…” y que el resto de los mismos constituyen a su criterio “…meras afirmaciones dentro de la especulación que no tienen base probatoria…”; y en consecuencia, solicitó “el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, POR LO QUE PEDIMOS QUE SE REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE L.D.I., apelada dicha decisión en el presente recurso de apelación…”.

Por su parte, el Ministerio Público desestimó los alegatos expuestos por la defensa, al considerar que la recurrida se encuentra ajustada a Derecho, toda vez que cumple con los parámetros establecidos para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dispuestos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia solicitó que el recurso de apelación sea declarado sin lugar y se confirme la decisión impugnada.

Ahora bien, a los fines de resolver las denuncias incoadas, la Sala observa lo siguiente: El decreto de medida privativa de libertad en contra de una persona, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. La presunción razonable de la sustracción del imputado a la justicia en consideración a la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lesionado, la cualidad del agente - arraigo, condición- la pena que eventualmente podría imponerse; o del peligro de obstaculización de la investigación fundado en la presunción de que el imputado, podría influenciar a testigos, expertos o víctimas, para que declaren falsamente o bien, podría destruir, alterar medios de prueba. Sobre el particular E.B., expresa que durante la instrucción se deben tomar medidas que comportan serias limitaciones legales de derechos fundamentales (El Debido P.P., hammurabi, J.L. deP., Buenos Aires, 2005, p.50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, con el objeto de evitar que queden ilusorios los fines del proceso –justicia-.

Dichos extremos se derivan del principio constitucional que garantiza a los ciudadanos la seguridad individual que sólo debe obedecer a la necesidad impretermitible de asegurar las resultas del proceso; por lo que ninguna medida de restricción a la libertad puede ser dictada sin auto motivado en el que se indique la comprobación que se ha cometido un hecho previsto en la ley como punible –principio de legalidad- y si no existen fundados elementos de convicción en contra de determinada persona en la perpetración del mismo.

En consecuencia, uno de los presupuestos materiales del decreto de dicha medida como expresa C.R., es la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000), es decir, la posibilidad de la existencia de elementos que puedan presumir que el imputado ha cometido algún delito; y que por ende estén llenos los extremos para que una persona pueda ser objeto de investigación por la comisión de un delito.

Supuestos que conducen al decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, la cual es de carácter excepcional, sustentada desde el punto de vista material en el deber del Estado de lograr la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido y la obtención de la verdad respecto al elemento fáctico del objeto propuesto, es decir, esclarecer si la sospecha del hecho que resulta contra el encartado está o no justificada; y desde el punto de vista formal en la presunción del peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, lo siguiente: “La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

Así, en sentencia de la misma Sala, N° 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, se asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

En este sentido, Arteaga expresa que se debe cumplir con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, pp. 34 y 37).

En virtud de ello, observa la Sala que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deriva del precepto constitucional que garantiza a los ciudadanos seguridad individual, por lo que ninguna medida de coerción personal, puede ser dictada sino se ha comprobado que se ha cometido un hecho previsto como punible en la Ley, cuya acción penal no esté evidentemente prescrita y si no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del mismo; amén de la presunción razonable de la sustracción del imputado a la justicia o del peligro de obstaculización de la investigación.

En este orden de ideas, observa la Sala que el asunto que subyace tras el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictado por el citado Juzgado de Control, en contra del ciudadano J.D.M.G., por la presunta comisión del delito VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374.1 del Código Penal, el cual establece:

Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años

Disposición concordada con el artículo 375 del referido texto penal sustantivo, que expresa:

Cuando alguno de los hechos previstos en la parte primera y en los numerales 1 y 4 del artículo precedente, se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas, cuando se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, la pena será de prisión de ocho años a catorce años en el caso de la parte primera, y de diez años a dieciséis años en los casos establecidos en los numerales 1 y 4

.

El tipo genérico de violación, tutela la libertad sexual, es decir, el derecho de las personas a escoger en forma consciente y libre, tener relaciones sexuales con quien considere.

Como indica, Diez Ripolles, la tutela de la libertad sexual, no busca solamente garantizar a toda persona la capacidad de autodeterminación sexual, sino que también, la de asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad se realicen en condiciones de libertad individual y que permitan la autorrealización personal en el marco de la convivencia en una sociedad pluralista (El Derecho Penal ante el Sexo. Bosch, Casa Editorial, S.A, Barcelona.1981, p. 215).

Y en cita a Marx, expresa: “El Derecho Penal sirve por tanto, a la moralidad no de modo inmediato, sino mediatamente, garantizando aquel grado de libertad exterior, sin la cual no puede existir la libertad interna de la decisión ética.” (Ob.Cit. p. 23).

Sin embargo, en cuanto al tipo de violación presunta, previsto y sancionado en el artículo 374.1 del Código Penal, supone la ausencia de la libertad de resistir el abuso sexual en la persona menor de trece (13) años de edad; lo que ha sido llamado por la doctrina “violencia inductiva” o “ estrucum nec voluntarium” o “nec violectum”; ya que dicho sujeto pasivo, carece como expresa Manzini de madurez fisiopsíquica y por ende pueden ser estos ejecutados aprovechándose de dicha circunstancia (Código Penal de Venezuela, VI, Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Central de Venezuela, UCV, Caracas, 1999, p.351).

En este orden e ideas, los hechos objeto del proceso acaecieron en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana M.V.R., en la que se refiere que el ciudadano J.D.M.G., su yerno, abusó sexualmente de su menor hija de seis (6) años de edad, y con motivo de la investigación, la Fiscalía del Ministerio Público diligenció lo pertinente, y en este sentido, rindió entrevista la referida niña, quien manifestó previo el cumplimiento de las formalidades legales que “Desde que yo estaba chiquita mi papá J.D.M.G. me besaba en la boca y me metía el pipí en la totona, en el culito, y después que estaba más grande me botaba sangre, me daban fuertes dolores de cabeza y yo gritaba, no quería comer…”, a la que se aúna el acta de audiencia realizada por ante el Ministerio Público; la mamá de nombre P.V.M.A., quien reseñó: “…le pregunté a mi hija que había pasado y ella me dijo que mi papá me tocaba refiriéndome a sus partes íntimas… le metía el pipí en la boca, que le metía la mano en su totona y me dijo que su papá la tenía amenazaba que si me decía algo la iba a matar…”; se obtuvo igualmente partida de nacimiento de la niña emanada de la Jefatura Civil de San Juan, del Distrito Metropolitano de Caracas, Prefectura de Caracas, en la cual se indica que nació el 12 de Agosto de 2000 en la Maternidad C.P.; asimismo, resultado serológico de la niña, en el que se indicó que tenía herpes simplex; el examen médico psiquiátrico practicado a la víctima, practicado por psiquiatra y psicólogo forense, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; entrevista inicial de triaje practicada a la niña, emanado de PROFAM – FUNDANA-; reconocimiento médico legal ginecológico, practicado a la misma, emanado de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el que se indicó que presenta desfloración antigua y vulvovaginitis; informe médico emanado del Hospital J.M de Los Ríos; en el que se concluye ”…Sospecha de abuso sexual…” .

Por otra parte, a juicio de la Sala, se desestima para la apreciación de los elementos de convicción, el examen médico forense suscrito por la Dra. M.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que indicó que la niña no presentó desfloración; al ser éste objeto de contradictorio y no corresponder a esta etapa procesal.

De los elementos de convicción se observa que ha quedado acreditado que la niña de seis años de edad, fue víctima de abuso sexual y que presuntamente, dicha conducta fue perpetrada por su padre, ciudadano J.D. MARINEZ GUILLEN; lo que se adecúa al tipo de Violación Presunta, previsto y sancionado en el artículo 374.1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 375 del referido texto penal sustantivo.

En virtud de lo expuesto, ha quedado comprobado la materialidad de dicho hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; así como fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es presunto autor en la comisión del mismo, igualmente, considera esta Alzada, que están llenos los extremos para estimar que existe el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la pena cuyo límite máximo supera los diez años de privativa de libertad (parágrafo primero) y al daño social causado (numeral 3º), ya que se trata de una conducta típica que lesiona –como se indicó anteriormente - el bien más importante para la evolución de la sociedad, como es garantizar el desarrollo integral de los niños, y del peligro de obstaculización, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 252 eiusdem, ya que presuntamente existe la grave sospecha de que podrá influir para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En consecuencia, considera la Sala que se cumple con los extremos indicados en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el numeral 3º y parágrafo primero del artículo 251 y artículo 252 en sus dos numerales, todos del Código Orgánico Procesal Penal, como a juicio de la Sala, estimó acertadamente el Juez de Control en la oportunidad de decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y por ende, dicha medida sí cumplió con la finalidad para la cual está concebida; razones por las cuales, al no asistirle la razón a la parte recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación incoado. Así se Decide-

Por otra parte, observa la Sala que el defensor del ciudadano J.D.M.G., presentó ante esta Sala escrito en virtud del cual impugna los planteamientos realizados por el Ministerio Público en la oportunidad de presentar, conforme a lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el acto conclusivo –acusación- y sobre los particulares, observa la Sala que el objeto de la presente incidencia se contrae al recurso de apelación incoado en contra de la decisión en virtud de la cual se decretó medida privativa de libertad al citado ciudadano por la presunta comisión del delito de Violación Presunta, previsto y sancionado en el artículo 374.1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 375 del referido texto penal sustantivo; el cual fue admitido por esta Sala, y así las cosas, los argumentos que presenten las partes no vinculados con el objeto del recurso deben ser estimados improcedente, como en efecto así se hace. Así se Decide.-

DECISION

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el Abogado J.Q., Defensor Privado del ciudadano J.D.M.G., en contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de diciembre de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250, artículo 251 numerales 2° y 3° y artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARA IMPROCEDENTE los argumentos expuestos por la parte recurrente en el escrito interpuesto ante esta Sala, en virtud del cual impugna los planteamientos realizados por el Ministerio Público en la oportunidad de presentar el acto conclusivo -acusación- conforme a lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

Dra. A.L.B.B. Dra. C.A. CHACIN MATERAN

-Ponente-

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10 Aa 2595-10

ARB/ALBB/CACM/CMS/lj