Decisión nº IG012009000570 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 24 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 24 de Septiembre de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-000886

ASUNTO : IP01-R-2009-000103

JUEZA PONENTE: CARMEN JUDITH AGUILAR MENDOZA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón emitir pronunciamiento con fundamento a lo establecido en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de resolver sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado A.A.C.C., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.515.497, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 62.344, con domicilio procesal en la avenida Los Medanos entre la avenida J.C. y calle J.D.C., Mini Centro Doña Rosa, local Nº 04, Escritorio Jurídico San J.B., Coro Municipio M. delE.F., contra el auto publicado en fecha 13 de mayo de 2009 por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, a cargo de la ABG. C.P.C., mediante el cual decretó de conformidad con lo establecido en el artículo 25O del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra sus defendidos los ciudadanos MEYMI G.M., titular de la cedula de identidad V-10.614.466, domiciliado en el callejón Porvenir, Nº 45, Barrio Cruz Verde, cerca de la bodega San Francisco, Coro, Estado Falcón, y J.R.R. ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.703.905, domiciliado en el barrio Curazaito, calle Progreso, casa 55, cerca de la funeraria. Coro, Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se observa al folio 18 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 25 de mayo de 2009, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la representación fiscal, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo hacerse constar que en fecha 09 de junio de 2009 fue consignado escrito de contestación del recurso, tal y como consta al folio Sesenta y Ocho (68) de la presente causa.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 05 de agosto de 2009, oportunidad en la que fue designado como ponente a la Abg. M.M. deP..

En fecha 11 de agosto de 2009, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 40 al 50 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos imputados MEYMI G.M., titular de la cedula de identidad 10.614.466, fecha de nacimiento: 5/1/1966, domiciliado en el callejón Porvenir, Nº 45, barrio Cruz Verde, cerca de la bodega San Francisco, Coro, estado Falcón, hijo de A.R.M., de ocupación vendedor de hortalizas en la calle Colon con Churuguara, Coro, estado Falcón, y J.R.R. ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.703.905, fecha de nacimiento 10.703.905, hijo de J.R.R. y P.M.Á., domiciliado en el barrio Curazaito, calle Progreso, casa 55, cerca de la funeraria. Coro, estado Falcón, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se DECRETA LA APREHENSION EN ESTADO DE FLAGRANCIA, pero a solicitud del Ministerio Público se ordena que el presente asunto, se rija según as reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 en armonía con el artículo 248, todos de la norma adjetiva penal.

Se declara SIN LUGAR la solicitud hecha por la defensa de la desaplicación del último aparte del articulo 31 de la Ley especial en la materia de drogas, en aplicación de la reciente sentencia de la Sala Constitucional, en la cual solicita la aplicación de una medida menos gravosa, toda vez que se observa que el Imputado de marras es reincidente en el delito que hoy nos ocupa, evidenciada la conducta predelictual del mismo, donde queda latente por la pena a imponer el peligro de fuga y de obstaculización, no se observó vicios que den lugar a tal declaratoria.

II

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Luego de haberse identificado, la Defensa señaló que planteaba formal recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el día 13 de mayo de 2009, en el asunto signando IP01-P-2009-000886; resolución ésta que decretó con lugar la solicitud Fiscal e impuso decretó de conformidad con lo establecido en el artículo 25O del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra sus defendidos los ciudadanos MEYMI G.M. y J.R.R. ALVAREZ, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, procediendo a fundamentar el recurso de apelación en los siguientes términos:

Fundamento la Defensa su escrito, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas que persigue la impugnación de este Auto y se deje sin efecto la Medida Privativa de Libertad dictada por el Tribunal en cuestión y reintegre la garantía Constitucional de Libertad a favor de sus defendidos y identificados en la causa por haber subvertido este Tribunal el orden público Procesal y Constitucional y por carecer de fundados elementos de convicción y por resultar inmotivada e incongruente tan irrita decisión, invadiendo funciones propias de otro Órgano de poder del Estado.

En este orden de ideas, cita la Defensa el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que si bien es cierto que la referida norma no establece tasación en cuanto a la Fundamentación, no menos cierto es que debe fundarse en los hechos que forman parte de la motivación del auto, y aplicando las reglas de experiencia y argumentación jurídica con relación al asunto que es objeto del proceso, en este caso en la declaratoria con lugar de la Medida de Privación de Libertad contra sus defendidos por el delito de una presunta Distribución de una manera muy vaga y burda con todas las argumentaciones escuetas supliendo funciones del Ministerio Público y fuera de orden en el Auto de fecha 13 de mayo de 2009. Señala el Defensor Doctrina y Jurisprudencia, encabezada por CAFFERATA NORES, JOSE, Introducción al Derecho Procesal Penal, Pág. 229 año 2006; y Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Sentencia Nº 1228 de fecha 16-06-05 expediente N° 04-3103 de la Sala Constitucional.

En tal sentido, señala la Defensa como única denuncia que las consideraciones que tuvo el Juzgador para dictar la Medida Privativa de Libertad inspirada en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y que el Ministerio Público nunca planteó en la sala de audiencia, supliendo el Tribunal las funciones del Director de la acción penal, haciendo mención que de la función persecutoria que cumple el Ministerio Público en el proceso penal venezolano, se desprende la necesidad que sea aquel quien ostente la facultad de disponer de algunos actos procesales, estando entre sus obligaciones la de promover y realizar durante la fase preparatoria de la investigación penal todo cuanto estime conveniente al mejor esclarecimiento de los hechos y llegar a la audiencia de presentación con los elementos motivados para tal solicitud y no dejar que el órgano impartidor de justicia tal cual inquisitivo realice las funciones propias de un fiscal del Ministerio Público.

Apunta la parte recurrente, que estos actos que hace regencia nuestro M.T. de la República, es precisamente todos aquellos que debe realizar el Ministerio Público incluyendo una fundamentación conciente sobre la calificación y el tipo del delito tomando en cuenta los elementos de convicción per se nulos, traídos en la audiencia de presentación explicando por escrito u oral el porque consideraba tal solicitud siendo el Juez de marras quien hizo las veces de director de la acción penal aunado a una serie de fallas que no convalida, siendo lo grave de esta situación, arguye la defensa, que el Tribunal Cuarto de Control en el acta d audiencia de presentación y en el auto, plasma “Los Hechos que se le atribuyen…a los imputados.. se les atribuye ser presuntos autores o participes de la comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes…cuya acción penal no se encuentra prescrita en razón de la fecha de su perpetración, esto es el día 06 de mayo”. Señalando la defensa que desde aquí comienza el calvario inmotivado de la decisión y el inicio de errores inexcusables en la interpretación de la norma, cuando ya es sabido que este tipo de delito es imprescriptible, teniendo la obligación este Tribunal de explanar motivadamente los fundamentos del numeral primero artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, continuó el Tribunal en su decisión convalidando una barbarie procesal realizada por el organismo auxiliar n la investigación penal, cuando los mismos son contestes al afirmar que realizaron el procedimiento basados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso que nunca manifestaron los fundamentos en el mismo procedimiento, que fue lo que los motivó a sospechar que sus defendidos tenían en su poder alguna sustancia ilícita, tampoco les manifestaron a los imputados que objetos que buscaban tal como lo establece la misma norma adjetiva y para remate lo realizaron sin la presencia de testigo alguno.

Alega la Defensa, que la impartidora de justicia señala como elemento de convicción que el acta de aseguramiento del folio 05 del expediente es clara, pero lo grave es que esa acta de aseguramiento que agarra como base el Tribunal Cuarto de Control señala que a los hoy imputados se les consiguió al primero 10 envoltorios y al segundo 12 envoltorios, y que primero verificaron el peso en una panadería llamada establecimiento Comercial Michelle ubicada en la Av. Pinto Salinas, dando como resultado en peso de lo incautado al primero de los nombrados 04 gramos aproximadamente y el segundo de los nombrados la cantidad de 05 gramos aproximadamente, preguntándose la defensa, como acepta un juez controlador del proceso penal un acta de aseguramiento que es realizada en una panadería y sin la cadena de custodia.

Insiste la Defensa señalando que no entiende que fue lo que hizo la ciudadana Juez, ya que el Ministerio Público de manera escueta imputó el delito de Distribución de Sustancias y en el Auto de la Juez nunca hace mención a si dejaba la precalificación de Distribución o la de Tráfico en que modalidad, dejando en el limbo a sus defendidos del cual era el delito a imputar, y sin señalar cual jurisprudencia es la que hace mención cuando se refiere a la Sala Constitucional.

Menciona el Abogado Defensor que el Tribunal no tomó en cuenta las dudas con relación a los pesajes, el acta de aseguramiento y la no existencia de la cadena de custodia, que no coinciden los gramos en una u otra acta, no se sabe si es la misma droga que presuntamente les fue incautada a los imputados, y para colmo insisto, no hay cadena de custodia por lo que les resta credibilidad y veracidad a lo dicho por los funcionarios.

Por otra parte refiere la Defensa que la Juzgadora, al apreciar el peligro de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación, señaló “… la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos, o influir en los testigos…”, por lo que se pregunta ¿Cuál testigo?, no puede sacrificarse la Libertad de un ser humano Acosta de lo del concepto de Lesa Humanidad, a pesar de la violación flagrante en que incurrieron los funcionarios actuantes y que el Tribunal convalidó, sumado a las incongruencias de las actas y pesajes que se reflejan, sin existir Cadena de Custodia y pesando la sustancia en principio en un local comercial de la ciudad, es decir, que el Fiscal lo que hizo fue leer lo del escrito sin explicar la fundamentación del motivo de la solicitud de el encuadramiento conductual y procesal de los elementos y numerales del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera la Defensa, que la tutela judicial efectiva no puede ser manejada de manera despiadada por los impartidores de justicia para decretar una medida privativa a la libertad con tan mala motivación, que pareciera que la juez confundió las funciones de cada órgano interviniente dentro del proceso y asumió esa falsa concepción de que la misma es la directora de la acción penal cuando en realidad ella es la garante de la observación de la Constitución y de las leyes.

Ahora bien, arguye la Defensa que, siendo el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal una norma que ipso-iure no puede ser relajada por ninguna de las partes, y mucho menos por algún órgano impartidor de justicia, es este Tribunal Cuarto de Control de esta Circunscripción Judicial quien debe garantizar la protección y cumplimiento de todas las formalidades dentro del proceso pero que no lesionen el orden publico Procesal y Constitucional que viene a ser el espíritu fundamental del debido proceso y del derecho a la defensa, es por ello que la Constitución en su artículo 334 confiere a todos los jueces y tribunales de la república la facultad de asegurar la integridad y el primado de las normas Constitucionales en aquellos procesos concretos en que conozcan, debiendo declarar de oficio la inaplicabilidad de toda ley o la nulidad de todo procedimiento que viole o menoscabe garantías fundamentales, tal cual como ocurrió en este caso en particular.

Así mismo refiere la Defensa, que a objeto de fundamentar la denuncia, es menester mencionar el Expediente Nº IP01-R-2008-000019 causa principal IP01-P-2008-000117 de fecha 25 de marzo de 2008, donde la Corte de Apelaciones emitió pronunciamiento respetando por demás las garantías del debido proceso.

Finalmente, solicita la Defensa, en virtud del razonamiento y en estricto apego y aplicación de la doctrina, jurisprudencia y la Ley Penal Adjetiva, sea declarada con lugar el presente Recurso de Apelación y revoque en todas y cada una de sus partes el decreto de Medidas Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se ordene la libertad sin restricciones de sus defendidos.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 09 de junio de 2009, los Abogados F.F.F.S. delM.P., E.S. y EYLIN R.F.A. de la Fiscalía Séptima del Estado Falcón, haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Ley, procedieron a dar Contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa Privada de los imputados MEYMI MARTÍNEZ y RAMÓN ROBERTIZ ALVAREZ, con arreglo a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 13 de mayo de 209, haciendo constar lo siguiente:

 Que la Defensa ante la evidente falta de argumentos de Orden Jurídico y por ende desconocimiento pleno del Derecho Penal Adjetivo y Sustantivo, incurre de manera desesperada en señalamientos sumamente graves e irrespetuosos hacia el Órgano Jurisdiccional y el Ministerio Público, cuando señala que el órgano jurisdiccional invadió atribuciones propias del Ministerio Público planteamiento que realiza de manera muy deficiente y evidenciando carencia del léxico jurídico procesal se atreve a manifestar textualmente “Que invadió lo que debe ser la actividad que por ley le corresponde al Ministerio Público”, haciendo alusión al análisis que por mandato del artículo 250 el Código Orgánico Procesal Penal esta obligado a realizar el Juez de Control como en efecto sucedió para determinar la procedencia de la Medida de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público, de modo que el cumplimiento de este deber por parte del juzgador en función de control es absolutamente ajustado a derecho y no constituye en modo alguno el irrespetuoso y abusivo planteamiento de la defensa, que no incurrió en algún tipo de usurpación en este sentido.

 Que vale la pena destacar que la alevosía es una circunstancia agravante genérica de la pena en todo hecho punible prevista en el artículo 77 del Código Sustantivo Penal y se obra con alevosía cuando el sujeto activo del delito actúa a traición o sobre seguro de manera que se obtenga con plena certeza el resultado gravoso del hecho punible, considerando la representación Fiscal que los planteamientos irrespetuosos de la defensa pudieran trascender de una falta de disciplina por parte del abogado defensor a una responsabilidad penal eventual por endosarle en medio de sus frustraciones a las instituciones que participan activamente en la Administración de Justicia Penal conductas propias de sujetos activos en la comisión de delitos tales como la usurpación de funciones y mas aun actuar con alevosía sin aportar medio de prueba alguno que acredite tan grave señalamiento.

 Que considera que el Recurso de Apelación debe ser declarado sin lugar por su carácter manifiestamente infundado, confirmando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada con arreglo a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen serios y fundados elementos de convicción que señalan de manera indefectible a los imputados de autos como autores del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, tratándose de un delito pluriofensivo, que atenta contra diversos bienes jurídicos, de allí el carácter de delito de lesa humanidad “Crímenes Majestatis o Infracciones Penales Máximas” según Jurisprudencia de la Sala Constitucional y Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

 Que en consecuencia no esta sujeto al otorgamiento de beneficio alguno dado el inminente peligro de fuga que trasciende mas allá de la pena aplicable, al presupuesto de la magnitud del daño causado.

 Que solicitan a la Corte de Apelaciones, en cuanto al carácter irrespetuoso que señalan, se inste al ciudadano Defensor se abstenga de continuar con este tipo de señalamientos graves e infundados sin prueba alguna que lo sustente, so pena de incurrir en irresponsabilidades disciplinarias y penales si fuera el caso.

 Que solicitan en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados se declare sin lugar el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa, dado su carácter manifiestamente infundado, temerario e irrespetuoso, ratificando la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada, visto los argumentos esgrimidos por las partes intervinientes en el presente asunto, observa que la defensa manifiesta que interpone dicho recurso, en primer término, porque “…las consideraciones que tuvo el Juzgador para dictar la Medida Privativa de Libertad inspirada en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y que el Ministerio Público nunca planteó en la sala de audiencia, supliendo el Tribunal las funciones del Director de la acción penal, haciendo mención que de la función persecutoria que cumple el Ministerio Público en el proceso penal venezolano, se desprende la necesidad que sea aquel quien ostente la facultad de disponer de algunos actos procesales, estando entre sus obligaciones la de promover y realizar durante la fase preparatoria de la investigación penal todo cuanto estime conveniente al mejor esclarecimiento de los hechos y llegar a la audiencia de presentación con los elementos motivados para tal solicitud y no dejar que el órgano impartidor de justicia tal cual inquisitivo realice las funciones propias de un fiscal del Ministerio Público…”.

En este sentido, valga advertir que en el caso que se analiza, se evidencia que el Ministerio Público presentó a los imputados de autos ante el Tribunal Cuarto de Control, luego de que fueran aprehendidos presuntamente cometiendo delito flagrante, desprendiéndose de las actuaciones que en el escrito de presentación ante el Tribunal solicitó la imposición a los mismos de la medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia de Drogas, señalándole al Tribunal expresamente que contra dichos imputados existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del mencionado delito y que existía en el caso particular peligro de fuga por la pena prevista para el delito, por tratarse además dicho delito de Tráfico de un delito de lesa humanidad, que atenta contra el interés colectivo y demás bienes jurídicos tutelados, estando los presupuestos exigidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, anexando a dicha solicitud las diligencias policiales practicadas por el órgano de apoyo a la investigación penal del Municipio Miranda, consistentes en: Acta Policial de fecha 06/05/2009; Acta de Aseguramiento de la sustancia incautada presuntamente a los imputados; Actas de imposición a los imputados de sus derechos, Acta de inspección de la sustancia incautada en el procedimiento, efectuada por Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Laboratorio de Toxicología y auto de inicio de la investigación dictado por la Fiscalía del Ministerio Público.

Consta también de las actuaciones que, recibida la solicitud y los recaudos anexos por la Representación Fiscal por parte del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Cuarto de Control, se fijó la audiencia oral de presentación, desprendiéndose del acta levantada al efecto que el Ministerio Público expuso los fundamentos de la solicitud interpuesta, advirtiendo al tribunal que, conforme al Sistema de Información Policial se detectó que ambos imputados tienen registros por ante ese Organismo, concretamente, el ciudadano MEYMY MARTÍNEZ por ante la Subdelegación de Punto Fijo por el delito de Hurto del 12/03/1990 y de fecha 12/03/1990 por la Subdelegación Coro por el delito de Drogas y el imputado J.R.R. por el delito de lesiones ante la Subdelegación Coro, siendo impuestos de los hechos por los que se les juzga por parte de la Jueza que presidió el acto.

Cabe destacar que de dicha acta se desprende que quien asistió a los imputados fue la defensora Pública Penal I.M. deL., quien solicitó al tribunal la imposición a los mismos de medida cautelar sustitutiva menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, lo que en principio, hace ver, que la Defensa para ese momento asumió que concurrían los tres elementos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, desde luego solicitó la imposición a los imputados de medidas menos gravosas, las cuales suponen la concurrencia de dichos extremos legales para su procedencia.

Ahora bien, valga señalar que de las actas y de la decisión recurrida se extrae que la detención o aprehensión de los imputados fue en delito flagrante, por lo cual estaba obligada la autoridad a presentarlos dentro del lapso legal previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal ante el tribunal de Control, el cual, oídas las partes, debió resolver sobre las solicitudes interpuestas por las partes, en este caso, por el Ministerio Público, respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad y de la Defensa, en cuanto a la imposición de medida cautelar sustitutiva, resolviendo el tribunal imponerles medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en las razones siguientes:

… A los imputados MEYMI G.M. y J.R. REVERTIZ ALVAREZ, se les atribuye ser presuntos autores o participes de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra prescrita en razón de la fecha de su perpetración, esto es, el día 06 de mayo de 2009.

Se desprende de las actuaciones que el mismo fue detenido el señalado día por una comisión policial integrada por funcionarios de la Policía Municipal del estado Falcón, dicha comisión se encontraba conformada por los efectivos (PMM) PANDARES TERAN M.J., (PMM) CHIRINOS L.G. Y (PMM) M.J. quienes suscriben el acta policial corriente al folio 4 y su vuelto. En dicha acta dejaron constancia circunstanciada del procedimiento policial efectuado en sector curazaito, donde lograron visualizar una riña entre dos ciudadanos donde al notar la presencia de la comisión policial emprendieron veloz huida, procediéndose una persecución policial dándole captura a la altura del bar P. deO., ubicado en la calle proyecto (sic) con calle progreso (sic) y avenida el Tenis, de inmediato procedimos a realzarle una inspección corporal basándonos en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal penal por parte del agente Chirinos L.G. al ciudadano MEYMI G.M., (…) quien vestía una franela de color gris con franjas azul y blancas, y logro incautársele en el bolsillo lateral del lado derecho de la bermuda de color rojo con rayas blancas y azules, la cantidad de diez (10) envoltorios contentivos en su interior de polvo de color blanco de presunta droga, envueltos en bolsas de color verde con negro, anudado en la parte superior con hilo de color azul, de igual manera el agente M.J., al ciudadano J.R. REVERTIZ ALVAREZ, (…) quien vestía una franela manga larga de color azul con mangas rojas y letras blancas no legibles, logro incautarle en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón blue Jeans de color azul la cantidad de doce (12) envoltorios contentivos en su interior de polvo de color blanco de presunta droga, envueltos en bolsas de color blanco, anudado en la parte superior con hilo de color gris, de inmediato fueron trasladados hasta la sede del comando de la Policía Municipal del Municipio M. deC., estado Falcón (…).

Con fundamento a lo anterior y ante las evidencias colectadas hacían presumir a los efectivos policiales la comisión de uno de los delitos de drogas procedieron a la aprehensión e identificación de los sujetos perseguidos quedando individualizado como MEYMI G.M. y J.R. REVERTIZ ALVAREZ.

Así mismo se les impuso a los imputados del Precepto Constitucional consagrado en el Ordinal 5to del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando los mismos querer declarar y expresando de seguidas:

J.R.R.: Yo me encontraba en un bar tomando y el señor que esta preso conmigo, se me queda viendo, salimos a darnos unas manos, yo estaba medio mareadito, cuando estábamos afuera, llegó el gobierno y nos llevó y nos sembraron esa droga. De seguido el ciudadano Meimi Martínez, expone: “ Yo venia de mi trabajo como a las cinco de la tarde, y me asomo en la puerta del bar La Perla, llamado el amarillo, el señor que detuvieron conmigo, estaba ebrio y dice que salgamos que quiere pelear conmigo, yo salgo para evitarlo, en eso se formo como una riña colectiva y llega la policía, en eso nos llevaron a la comandancia y nos pusieron la droga, yo trabajo para mantener mi familia, esa droga fue puesta, es todo.

Como bien se indicó en la parte inicial de este capítulo, ese es el hecho que se le atribuyen a los imputados. Ahora bien, consta igualmente al folio cinco (05) del expediente, Acta de aseguramiento de fecha 06-05-2009, suscrito por los funcionarios policiales donde dejan constancia de la sustancia incautada en el procedimiento, tal como se expresa en el acta Policial, lo que da fuerza de convicción al tribunal para presumir fundadamente la participación o responsabilidad de los imputados en el hecho ilícito que nos ocupa.

Como consecuencia de lo anterior, la defensa al momento de la celebración de la audiencia expuso “solicitaba la ciudadana Juez le conceda una medida cautelar menos gravosa a los imputados, tomando en consideración la pena a imponer y que en caso de una sentencia condenatoria por admisión de hechos la pena no sobrepasaría los 3 años, por lo que solicita la medida cautelar consistente en presentaciones periódicas o un arresto domiciliario, todo tomando en consideración la presunción de inocencia y de afirmación de libertad, previsto en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.

Tal y como se explicó razonada y motivadamente en la audiencia oral de presentación, las circunstancias alegadas por la defensa con las que ha pretendido que se le conceda una medida menos gravosa a su defendido, en aplicación a la reciente sentencia de la Sala Constitucional. Con respecto a dicha solicitud, considera quien aquí decide, que los delitos previstos en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 271 ejusdem, constituyen una excepción a la regla del juzgamiento en libertad consagrado en el art. 9 de la ley penal adjetiva, toda vez que ante la comisión de tales delitos, no procede la aplicación de beneficios procesales, siendo que la sentencia aludida por la defensa, solo suspende la aplicación entre otros del último aparte de los artículo 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedando por encima la aplicación de la N.C. referida a la Prohibición de otorgar beneficios en los delitos de Lesa Humanidad, categoría ésta que la Sala Constitucional a través de Jurisprudencias reiteradas ha considerado al delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en todas sus modalidades.

Continuando con el recorrido de los elementos de convicción que autorizan la presente determinación judicial se encuentran.

Consta igualmente al folio diez (10) del expediente inspección N° 9700-060-222, de fecha 07/05/2009, practicada a la presunta droga incautada la cual permite al Tribunal conocer su descripción, características, peso aproximado, cantidad, etc. Se aprecia que arroja una cantidad de 22 envoltorios aproximadamente que arrojaron un peso bruto total de 49, gramos (Elemento de convicción que permite al Tribunal cumplir con el ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal),

Al respecto, observa el Tribunal que la cantidad de envoltorios reflejados en el acta de inspección existe perfecta armonía entre el peso bruto reseñado en el acta de inspección así como en el acta policial las cuales fueron levantadas en estricto orden y apego a la norma adjetiva procesal y de conformidad con los artículo 115 y 116 de la Ley Especial de Drogas. Y así se decide.

Así las cosas, encuentra este Despacho Judicial que los elementos de convicción analizados previamente entre si, elevan a esta juzgadora la fuerza de convicción suficiente conforme al ordinal 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la presunta participación del imputado en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público como Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción, en amplio sentido, es, toda conducta delictiva interrelacionadas que tengan que ver con la distribución ocultamiento, transporte por cualquier medio y/o actividades de corretaje de drogas, precursores, etc. Estima el Tribunal que presuntamente los actos exteriorizados por el imputado están relacionados con la Distribución de la Sustancia seguramente para su posterior comercialización.

En otro orden de ideas y ya tratados los 2 primeros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga se evidencia que el delito imputado es un delito grave conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, es decir, supera en su límite superior la pena de 3 años de prisión, pero como si fuera poco su gravedad viene dada además de la sanción probable a imponer, de la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo conforme a los artículos 29 y 271 constitucional y su carácter de Lesa Humanidad calificada por la Jurisprudencia Patria en fallos reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (9-11-05, expediente 03-1844 Ponente: Jesús E. Cabrera Romero), que además impide imponer los beneficios procesales establecidos en la Ley que puedan contribuir a su impunidad tales como las medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga, también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que bien al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad en los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos, etc.; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización. Y así se decide.

Establecido lo anterior no cabe duda de la gravedad de los hechos imputados a los ciudadanos MEYMI G.M. y J.R. REVERTIZ ALVAREZ, a los efectos de determinar la magnitud del daño causado conforme al numeral 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la conducta predelictual de los imputados de autos los cuales presentan: Meimi Martínez expediente por la subdelegación Punto Fijo por el delito de Hurto y de fecha 12 de marzo del año 90 por la subdelegación Coro por el delito de Drogas y el ciudadano J.R.R. presenta expediente por el delito de lesiones por la subdelegación Coro, conforme al numeral 5° del mismo artículo y el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 eiusdem.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

Para rematar, se evidencia que el imputado tiene conducta predelictual, circunstancia que a tenor del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, permite al Tribunal conocer su comportamiento previo lo cual asiente aún más el peligro de fuga, pues, el imputado de autos estuvo procesado por la presunta participación en el mismo delito precalificado por el Ministerio Público de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en el asunto Penal N° IP01-P-P-2005-5091 llevado por el Tribunal Tercero de Juicio de éste Circuito Judicial Penal, situación ésta que no fue negada en la sala de Audiencia por el ciudadano Imputado de marras.

Como consecuencia de lo anterior y con fundamento a los hechos y al derecho, satisfechos como están los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MEYMI G.M. y J.R. REVERTIZ ALVAREZ, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerando la conducta predelictual, la magnitud del daño causa.

Todo lo anterior se ha traído a los fines de ilustrar a la parte recurrente que, mal puede denunciar ante esta Alzada que el Ministerio Público no fundó ante el Juez los tres extremos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la propia Defensa de los encausados, en la aludida audiencia, se acogió a los mismos, sin cuestionamientos, cuando solicitó la imposición a los mismos de la medida cautelar sustitutiva de presentaciones periódicas o un arresto domiciliario, máxime si se toma en consideración que en las audiencias orales rige la oralidad plena, donde las partes exponen de forma verbal sus argumentaciones, de lo cual sólo se deja constancia de manera sucinta, razón por la cual se declara sin lugar este primer argumento de la Defensa.

Por otra parte, denuncia la Defensa que el Tribunal Cuarto de Control en el acta de audiencia de presentación y en el auto, plasma “Los Hechos que se le atribuyen…a los imputados.. se les atribuye ser presuntos autores o participes de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes…cuya acción penal no se encuentra prescrita en razón de la fecha de su perpetración, esto es el día 06 de mayo”. Señalando la defensa que desde aquí comienza el calvario inmotivado de la decisión y el inicio de errores inexcusables en la interpretación de la norma, cuando ya es sabido que este tipo de delito es imprescriptible, teniendo la obligación este Tribunal de explanar motivadamente los fundamentos del numeral primero artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a esta denuncia, valga señalar que la justicia no se puede sacrificar por formalidades no esenciales, no constituyendo un vicio que afecte de nulidad el fallo, el hecho que la Juzgadora haya colocado en la recurrida que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita cuando en este tipo de delitos no opera la prescripción, por cuanto de la decisión se observa que la Juzgadora analizó puntualmente los tres extremos contenidos en el artículo 250 del texto penal adjetivo, siendo el primero de ellos, el de verificar el Tribunal si en el caso en concreto se está en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; lo que llevado a la causa se constata vehementemente que el Tribunal estimó que dicho primer requisito del artículo 250 concurría con el segundo y el tercero.

Continuó el defensor denunciando que el Tribunal en su decisión, convalidando una barbarie procesal realizada por el organismo auxiliar en la investigación penal, quienes son contestes al afirmar que realizaron el procedimiento basados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso que nunca manifestaron los fundamentos en el mismo procedimiento, que fue lo que los motivó a sospechar que sus defendidos tenían en su poder alguna sustancia ilícita, tampoco les manifestaron a los imputados qué objetos buscaban, tal como lo establece la misma norma adjetiva y para remate lo realizaron sin la presencia de testigo alguno.

En cuanto a este argumento de la Defensa, observa la Corte de Apelaciones que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

ART. 205.—Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

En lo que a la inspección de personas atañe, importante es traer la opinión del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien al analizar este supuesto en la Obra “revista de Derecho Probatorio Nº 11 (1999), comenta:

El registro de personas o cateo… tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ellas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello y pareciera que la situación la mantiene igual el COPP…

… Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de la órdenes de allanamiento o cateo… (144)

En este orden de ideas, se advierte que el legislador en la norma que se analiza (art. 205) no exige que presencie el acto alguna persona que se encuentre en el lugar o a cualquier persona mayor de edad, como sí lo exige para los casos de inspecciones o registros de lugares públicos, cosas, rastros y efectos del delito en su artículo 202, razón por la cual esta Corte de Apelaciones observa que resulta improcedente el alegato de la Defensa en este motivo del recurso que se resuelve, ya que el dicho de los funcionarios policiales constituye un indicio de prueba que podrá ser adminiculado a otros elementos en la fase correspondiente del proceso, máxime si se toma en consideración que la aprehensión del imputado se produjo en flagrancia, la cual involucra la obtención inmediata de todo lo que la patentiza, por lo cual el funcionario obra tomando en consideración la situación en que se encuentra, verificándose del caso que se analiza que los funcionarios actuantes intervinieron en la aprehensión de los imputados, luego de que estos presuntamente se dieron a huidas cuando notaron la comisión policial, lo que se subsumiría en la presunción establecida en la misma norma en cuanto a considerar que los imputados ocultaban algo entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, siendo que, conforme asentaron en el acta policial, a los mismos les fueron incautadas, entre sus ropas, Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Asimismo, en cuanto a la denuncia de la defensa que la impartidora de justicia señala como elemento de convicción que el acta de aseguramiento del folio 05 del expediente es clara, pero lo grave es que esa acta de aseguramiento que agarra como base el Tribunal Cuarto de Control señala que a los hoy imputados se les consiguió, al primero, 10 envoltorios y al segundo 12 envoltorios, y que primero verificaron el peso en una Panadería llamada establecimiento Comercial Michelle ubicada en la Av. Pinto Salinas, dando como resultado en peso de lo incautado al primero de los nombrados 04 gramos aproximadamente y el segundo de los nombrados la cantidad de 05 gramos aproximadamente, preguntándose la defensa, cómo acepta un juez controlador del proceso penal un acta de aseguramiento que es realizada en una panadería y sin la cadena de custodia.

Al respecto, de la revisión que se ha efectuado al presente asunto, se constató que la cantidad de sustancia que presuntamente fue incautada a estos ciudadanos por separado, según el acta Policial nos encontramos que fueron 10 y 12 envoltorios respectivamente, contentivos en su interior de un polvo color blanco, cuyas características fueron asentadas en la misma, siendo que en el acta de aseguramiento, que riela al folio veintisiete del expediente respectivo, se dejó constancia que a la droga presuntamente incautada a los procesados se le verificó su peso EN EL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL MITCHELL, ubicado en la Avenida Pinto Salinas, del Municipio Miranda de este estado, dando como resultado un peso aproximado de cuatro (4) gramos, a la sustancia incautada al ciudadano MARTÍNEZ MEIMY GREGORIO y al ciudadano a la incautada al ciudadano J.R.R. ÁLVAREZ, un peso aproximado de cinco (5) gramos.

Ahora bien, nótese que el legislador no exige que el peso de la sustancia incautada sea de las diligencias que haya que practicarse cuando la noticia del delito es recibida por el Ministerio Público o los funcionarios de policía, ya que sólo exige el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, “… practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia, debiendo dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria…”, debiendo ordenar el Ministerio Público la práctica de la experticia, en la que sí se dejará constancia por el experto de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido.

Pues bien, en el acta de aseguramiento que los funcionarios policiales aprehensores levantaron, dejaron constancia que al ciudadano NEYMI G.M. se le incautó lo siguiente: “… la cantidad de diez (10) envoltorios contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta Droga, envueltos en un material sintético de color verde con negro, todos anudados en la parte superior con hilo de color azul…” y al ciudadano ROVERTIZ Á.J.R.: “… la cantidad de doce (12) envoltorios contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga, envuelto en bolsas, uno de color blanco, todos anudados en la parte superior con hilo de color gris…” , a lo que adicionaron el peso de cada porción, mediante peso en un Establecimiento Comercial ubicado en la Avenida Pinto Salinas.

Ahora bien, se pregunta esta Alzada ¿No reúne esta acta de aseguramiento los requerimientos para la identificación de las sustancias incautadas exigidos en el artículo 115 de la Ley Especial que rige la materia de drogas? ¿ Queda viciada esta acta por el hecho de haberse pesado la sustancia presuntamente incautada a los imputados en un establecimiento comercial?. Si se analizan estas circunstancias, se observa que, en principio, esa acta de aseguramiento cumple con los requerimientos legales antes establecidos.

El problema que se presenta, tal como lo denuncia la Defensa, cuando afirma en su escrito de apelación que la Jueza no tomó en consideración las dudas con respecto al pesaje, la no existencia de cadena de custodia, la no coincidencia de los gramos en una y otra acta, es que, conforme al acta de inspección levantada al día siguiente del acta de aseguramiento por los funcionarios INSPECTORA LANALIDA GUARECUCO y DETECTIVE SILED ROJAS, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas dejan constancia que encontrándose de guardia en el laboratorio toxicológico se presentó una comisión de la Policía Municipal al mando del funcionario INSPECTOR PANDARES TERÁN M.J., cumpliendo instrucciones del Fiscal Séptimo del Ministerio Público, y a solicitud del Jefe de la Sub delegación de Coro quien entregó sustancia incautada con su respectiva cadena de custodia, asentándose que dicho funcionario era el responsable del resguardo de dicha evidencia, asentando que dicha evidencia consistía en lo siguiente:

Muestra 1: un sobre elaborado en papel de origen vegetal, de color blanco, debidamente sellado en todos sus lados con grapas e identificados con numeración “10” , contentivo en su interior de diez (10) envoltorios tipo cebolla de tamaño regular, elaborados en material sintético de color verde con negro, anudados en su único extremo con hilo de coser de color azul oscuro, con un peso bruto de CATORCE COMA OCHO GRAMOS (14,8 gr), se procede a aperturar y se observa que contiene una sustancia en polvo fino y suelto de color blanco y olor fuerte y penetrante con un peso neto de DOCE COMA CINCO GRAMOS (12,5 gr).

Muestra 2: un sobre elaborado en papel de origen vegetal, de color blanco, debidamente sellado en todos sus lados con grapas e identificados con numeración “12”, contentivo en su interior de doce (12) envoltorios tipo cebolla de tamaño regular, elaborados en material sintético de color blanco, anudados en su único extremo con hilo de coser de color gris, con un peso bruto de VEINTITRES GRAMOS (23 gr.), se procede a aperturar y se observa que contiene una sustancia en polvo fino y suelto de color blanco y olor fuerte y penetrante con un peso neto VEINTIUNO COMA SEIS (21,6 gr). A los fines que por sus características se presume la presencia de una sustancia psicotrópica; se verifica la presencia de alcaloides en las muestras 1 y 2, utilizando para esto el reactivo de TIOCIANATO DE COBALTO, el cual es de color rosado y se torna azul turquesa, indicativo de la positividad de la reacción, resultando positivo para ambas muestras. Se procedió a la toma de la alícuota, siendo esta de un gramo para cada muestra, las cuales fueron colectadas en sobres debidamente identificados y sellados para posteriores análisis de laboratorio y toxicología. Los pesos fueron tomados en una balanza digital marca TANITA, modelo KP400M, con un capacidad máxima de 400 gramos. El resto de cada muestra es devuelta individualmente, en sobre de color blanco debidamente sellados e identificados y junto a sus envolturas son colocadas en los sobres que los contenían al inicio, se embalan e identifican debidamente y arrojan un peso bruto total de CUARENTA Y NUEVE GRAMOS (49 gr9, y es entregado al funcionarios custodio PANDARES TERÁN M.J., responsable del resguardo de la evidencia.

Como se observa, en el acta de aseguramiento los funcionarios de apoyo de la investigación penal procedieron a pesar la droga incautada en un establecimiento comercial, cuyos resultados arrojaron un pesaje ínfimo al reflejado por los expertos en la materia, en este caso, por los funcionarios adscritos al laboratorio de toxicología del CICPC, lo que requiere entonces que esta Sala indague en la normativa especial de la materia, no solo en el artículo 115 anteriormente esbozado, sino también a lo que establece el artículo 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual regula cómo debe procederse a la identificación provisional de las sustancias cuando no se ha logrado a través de la experticia, disponiendo:

Artículo 116: Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticias, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del Fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias…”

De la disposición legal parcialmente transcrita obtiene esta Alzada solución al problema observado en el presente asunto, en cuanto a que el peso reflejado por el órgano de apoyo a la investigación penal (policía municipal actuante), no debe ser considerado a los fines de la subsunción de los hechos en el derecho, toda vez que tal exigencia no era requerida en el artículo 115 de la ley que se analiza para la identificación de las sustancias en el acta de aseguramiento levantada, máxime si se toma en cuenta que los funcionarios actuantes no son expertos en investigaciones penales ni tienen atribuida esa competencia conforme a la Ley de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a menos que el Ministerio Público los autorice, debiéndose entonces apreciar, a los fines de la identificación de la sustancia incautada en el procedimiento el acta de inspección practicada por los expertos del laboratorio de toxicología del CICPC, por cumplir los requerimientos y exigencias consagrados en el artículo 116 eiusdem. Así se decide.

Por otra parte, la Defensa manifestó que no entiende qué quiso decir la ciudadana Juez cuando estableció en la decisión que “las circunstancias alegadas por la Defensa y con las cuales ha pretendido que se le conceda una medida menos gravosa a su defendido en aplicación a reciente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considerando que los delitos previstos en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 271 eiusdem, constituyen una excepción a la regla del juzgamiento en libertad consagrados en el artículo 9 de la ley penal adjetiva, toda vez que ante la comisión de tales delitos no procede la aplicación de beneficios procesales”, ya que el Ministerio Público imputó de manera escueta el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en el auto la Jueza no hizo mención a si dejaba la precalificación de Distribución o de Tráfico, en qué modalidad, dejando en el limbo a sus defendidos de cuál era el delito a imputar y sin señalar a cuál jurisprudencia es a la que hace mención cuando se refiere a la Sala Constitucional.

En cuanto a este alegato, debe señalar esta Corte de Apelaciones que este asunto, para el momento en que fue dictada la decisión que se recurre mediante apelación, se encontraba en fase muy incipiente del proceso, donde lo que se requiere es determinar, por parte del Juez, si es necesario o no el aseguramiento del imputado a los actos procesales mediante la imposición de medidas de coerción personal, para lo cual deberá verificar si en el caso concreto concurren los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, el referido a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita.

En el caso que se analiza se está conciente de que el Ministerio Público imputó a los procesados la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Especial, tal como se lee del escrito de solicitud Fiscal de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, el cual tiene prevista una pena de 4 a 6 años de prisión; la cual no prescribe, como lo manifestó el defensor en su propio escrito recursivo, desprendiéndose del auto recurrido que la Juzgadora resolvió decretar la medida privativa de libertad por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

No obstante este circunstancia, valga expresar que, como antes se estableció, al haberse dictado ese pronunciamiento en una fase tan incipiente del proceso, la calificación jurídica dada a los hechos puede variar en el período de investigación en el proceso, incluso, por la propia actividad de los imputados y su Defensa en la proposición ante el Ministerio Público de diligencias de investigación que tiendan a desvirtuar la imputación Fiscal, todo lo cual trascenderá al acto conclusivo correspondiente que, de ser el caso que el mismo sea de “acusación”, dicha calificación que allí se acoja, seguirá siendo provisional hasta que el Juez decida en la audiencia preliminar, pudiendo apartarse el Juez de dicha calificación jurídica Fiscal de manera provisional, correspondiéndole en todo caso al Juez de juicio establecer la calificación jurídica que estime procedente, la cual puede variar también por virtud de los recursos de apelación, incluso de casación, que se ejerzan.

Por demás está establecer que también, con respecto a la imposición de medidas cautelares sustitutivas menos gravosas en los casos de hechos punibles previstos en el artículo 31 y 32 de la Ley que se analiza, la Juzgadora de Instancia se acogió a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de no otorgamiento de medida cautelar sustitutiva ante los delitos de tráfico, lo cual, si bien no estableció a qué sentencia se refería, no es menos cierto que la prohibición de otorgar medida cautelar sustitutiva en los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ha sido una doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia desde el año 2001, ratificada en múltiples decisiones, como en la proferida en decisión N° 2175, de fecha 28/11/2007, al establecer:

… Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que el ciudadano Y.R.V.P. es procesado, en el juicio penal que motivó el amparo, por ser cooperador inmediato de la comisión del delito de tráfico, en la modalidad de ocultamiento, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Dicho delito, ha sido considerado tanto por la Sala de Casación Penal como por esta Sala Constitucional de este Alto Tribunal, como un delito de lesa humanidad.

En efecto, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 (caso: L.H.F.), asentó, acerca del carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.

En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.

Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES ANTÓN, T.S. y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.

De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.

A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)

(...) Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena... (omissis)

(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad... (omissis)

La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...’.

El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes’.

Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad

De manera que, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.

Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C.).

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”…

Como se observa, han sido reiterativas las doctrinas jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a considerar que los delitos previstos en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el articulo 271 eiusdem, constituyen una excepción a la regla del juzgamiento en libertad consagrado en el art. 9 de la ley penal adjetiva, toda vez que ante la comisión de tales delitos, no procede la aplicación de medida cautelar sustitutiva alguna a la privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.

Aunado a todo lo anterior, alegó la parte apelante que la Juzgadora, al apreciar el peligro de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación, señaló “… la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos, o influir en los testigos…”, por lo que se pregunta ¿Cuál testigo?, no puede sacrificarse la Libertad de un ser humano Acosta de lo del concepto de Lesa Humanidad.

En cuanto a este punto, si bien se evidencia que en el caso que se analiza difícilmente pueda existir peligro de obstaculización, al estar el procedimiento y la investigación en manos de los órganos que la Ley le atribuye la competencia para el ejercicio de la acción penal; sin embargo, el Tribunal no sólo apreció tal circunstancia, sino también el peligro de fuga, lo que a pesar de ser cuestionado por el recurrente, al señalar que ello no fue alegado por nadie, siendo inquisitiva la Jueza, tal aseveración, como antes se explanó, no es cierta, al verificarse del escrito de solicitud Fiscal para la imposición de la medida de coerción personal a los imputados, que sí justificó el peligro de fuga y la Defensa para ese entonces asintió en los tres elementos del artículo 250, cuando solicitó la imposición de medida cautelar sustitutiva menos gravosa, bastando para la configuración o concurrencia del tercer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que el Juez aprecie uno solo de ellos, para que proceda tal acreditación de ese extremo legal.

Por todos los razonamientos anteriormente expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte Defensora, confirmando así la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado A.A.C.C., contra el auto publicado en fecha 13 de mayo de 2009 por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, a cargo de la ABG. C.P.C., mediante el cual decretó de conformidad con lo establecido en el artículo 25O del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra sus defendidos los ciudadanos: MEYMI G.M. y J.R.R. ALVAREZ, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y en consecuencia CONFIRMA La sentencia recurrida, en cada una de sus partes.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

ABG. A.A. RIVAS

JUEZ TEMPORAL

ABG. C.A.M.

JUEZ SUPLENTE Y PONENTE

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012009000570