Decisión nº PJ0592011000092 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 16 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011)

201º y 152º

ASUNTO: AC51-X-2011-000647

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-R-2011-011989

JUEZ PONENTE: Y.L.V.

MOTIVO: Colocación Familiar (Medida Provisional)

PARTE ACTORA RECURRENTE: M.L.G.C. y G.E.N.M., venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad números V-11.310.233 y V-6.180.092 respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: GIAN C.M. y R.E.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 46.792 y 97.073 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: M.F.D.L.D.G.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.977.732.

NIÑO: IDENTIDAD OMITIDA

Conoce este Juzgado Superior Cuarto del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta en fecha 16 de junio de 2011, por el profesional del derecho GIAN C.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.L.G.C. y G.E.N.M., titulares de las cédulas de identidad números V-11.310.253 y V-6.180.092 respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2011, por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró sin lugar la demanda de colocación familiar incoada contra la ciudadana M.F.D.L.D.G.C., titular de la cédula de identidad número V-6.977.732, en beneficio del n.I.O..

Ahora bien, de la revisión y análisis del escrito de ampliación de la solicitud de medida preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Provisional a favor del n.I.O., en el cual entre tantas cosas arguyen lo siguiente:

- Que no han podido frecuentar visitar, ni comunicarse con el n.I.O., muy a pesar que co-existen dos procesos con distintas pretensiones; que por cuanto está pendiente se materialice el derecho fundamental e irrenunciable que tiene el n.I.O. a ser oído, y a los fines de evitar se prolongue más daño psicológico provocado por su madre biológica, ante la patente estado de rebeldía judicial exhibido por su actual guardadora solicitan de conformidad con la magistral interpretación del artículo 512 de la anterior Ley (LOPNA)-hoy 466 (LOPNNA) se decrete medida de régimen de convivencia familiar provisional. Que en el presente caso es innegable el fuerte vínculo afectivo suscitado entre el niño y sus padres de crianza, por tanto a los fines de prevenir mayor daño psicológico y sufrimiento emocional en el niño (reflejado en el informe elaborado por el Servicio Social Internacional.

- Que es aconsejable el decreto de Régimen de Convivencia Familiar Provisional requerido hasta tanto se logre en honor a la verdad, entrevistar y oír al niño y se practiquen las pruebas sugeridas por la Trabajadora del Servicio Social Internacional e incluso el equipo Multidisciplinario número 1 de este Circuito Judicial, conteste con la obligación indeclinable del Estado consagrada en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ello con fundamento al dominio impecable de las instituciones familiares exigible a los jueces de protección al decidir, pues deben hacerlo con mucha prudencia y responsabilidad, ya que una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en la existencia de los niños, niñas y adolescentes afectados.

-En consecuencia solicitan el siguiente régimen de convivencia familiar provisional, como medida preventiva con vigencia hasta tanto sea declarado un régimen de frecuentación o visitas a favor de IDENTIDAD OMITIDA, fijado por el órgano jurisdiccional competente en el r.d.E., para ser cumplido en el domicilio del niño en ese país, y tomando en cuenta la ejecución, utilizan la terminología o léxico compatible a la legislación española que regula la materia, como sigue:

1° Comunicaciones: Podremos comunicarnos telefónicamente o a través de cualquier medio electrónico con el n.I.O. cuantas veces deseemos, siempre respetando los horarios de descanso y actividades colegiales del niño.

2° Estancias y visitas:

1. ocho (8) fines de semana al año, a lección nuestra, desde el viernes a la salida del colegio, o desde las 10.00 horas en caso de no ser día lectivo, hasta las 20:30 horas del domingo.

2. En vacaciones de navidad, del 22 al 30 de diciembre de todos los años PARES y del 30 al 7 de enero en todos los años IMPARES.

3. En vacaciones de Carnaval, desde el viernes inmediato anterior D.d.C. a la salida del colegio, o desde las 10:00 horas en caso de no ser día lectivo hasta las 20:30 horas del Miércoles de Ceniza.

4. En vacaciones de Semana santa, desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles de resurrección en todos los años IMPARES.

Para el cumplimiento del régimen de convivencia, frecuentación o visitas que se dejan establecidas en los precedentes apartados B), C) y D), buscaremos al niño en el hogar materno a las 10:00 horas del primer día de vacaciones y retornará nuevamente al hogar materno a las 20:30 horas del último día de cada período vacacional. Las visitas se dejan establecidas en los apartados precedentes se llevarán a efecto en un clima de flexibilidad y atendiendo prioritariamente al interés superior del niño, teniendo en cuenta además el país de residencia de nosotros sus padres de crianza y teniendo en cuenta demás el país de residencia de nosotros sus padres de crianza y las dificultades que ello les pueda ocasionar para llevar a efecto el solicitado régimen de convivencia familiar o de frecuentación.

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado Venezolano, la medida preventiva de fijación de Régimen de Convivencia Familiar Provisional, solicitada en el presente escrito sea ejecutada aplicando los mecanismos y directrices de cooperación judicial internacional prevista en la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores. La presente solicitud se realiza dejando a salvo nuestro derecho eventualmente solicitar la restitución del n.I.O..

Que de acuerdo a lo previsto en los artículos 1, 2, 7 literal f, 8 y 21 de ka Convención de la haya, este digno tribunal ordene la ejecución de la medida preventiva requerida solicitando a la autoridad central del R.d.E. que tome las medidas necesarias de manera de garantizar y ejecutar el ejercicio efectivo del régimen de visita internacional que este Tribunal tenga a bien decretar en nuestro favor respecto al n.I.O..

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de ampliación de solicitud de la medida de Régimen de Convivencia Familiar provisional a favor del n.I.O., se desprende que los ciudadanos M.L.G.C. y G.E.N.M. requieren con carácter de urgencia se le establezca de manera provisional hasta tanto sea fijado por el órgano jurisdiccional competente del R.d.E. el Régimen de Convivencia Familiar en beneficio del niño supra identificado, evidenciándose además que el mismo se encuentra residenciado en España junto a su progenitora ciudadana, M.F.G.C., tal como se desprende de la comunicación emanada del Servicio Social Internacional que riela inserto al folio 90 del presente recurso de apelación.

En este orden, es de evidenciarse del escrito de ampliación de solicitud de medida provisional, que la pretensión de los recurrentes, radica en el posible establecimiento de un régimen de convivencia familiar internacional y de manera provisional a favor del n.I.O., hasta tanto el órgano competente del R.U. de España se sirva establecer un régimen de frecuentación/visitas definitivo, debe esta sentenciadora en principio establecer el límite de las facultades que la ley le otorga, y para ello tenemos que dentro de las competencias del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el artículo 177 parágrafo primero literal “e” establece la competencia para fijar y revisar el Régimen de Convivencia Familiar nacional e internacional.

Asimismo la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes establece que el padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola tenga la responsabilidad de custodia del hijo tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho; en este caso en particular aún no se ha determinado de manera judicial y definitiva quién debe ejercer la responsabilidad de crianza y custodia legal del n.I.O., toda vez que en aplicación del principio de la primacía de la realidad el mismo fue criado los primeros meses de nacido hasta los cuatro (04) años de edad por sus tíos maternos ciudadanos M.L.G.C. y G.E.N.M. y actualmente está ejerciendo la custodia del mismo su progenitora ciudadana M.F.G.C. encontrándose residenciados actualmente en España.

En este orden, el artículo 388 ejusdem, establece expresamente la extensión del Régimen de Convivencia Familiar de un niño, niña o adolescentes a otras personas, ya sean parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña o adolescentes del cual se pretenda ejercer este derecho, el contenido del artículo antes enunciado es del tenor siguiente:

… Extensión del Régimen de Convivencia Familiar a otras personas.

Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña, o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique…

(Resaltado nuestro).

De la lectura de la norma supra trascrita, se desprende que ciertamente el ejercicio del disfrute de régimen de convivencia familiar no es exigible sólo por el progenitor que no ejerza la c.d.n., niña o adolescente, sino que este derecho es extensible a parientes tanto por consanguinidad, afinidad o terceros que hayan mantenido contacto directo y permanente con el niño, siendo ésta última la condición necesaria para la procedencia del régimen de convivencia familiar.

Al hilo de lo anterior, y como ya se ha dicho antes los ciudadanos M.L.G.C. y G.E.N.M., en su condición de tíos y padres de crianza del niño de marras solicitan se les fije por vía de medida preventiva régimen de convivencia familiar provisional, evidenciado como ha sido que el niño no reside en este país, y teniendo este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, competencia suficiente para fijar o revisar el Régimen de Convivencia Familiar Internacional a favor de un niño, tal como lo establece el parágrafo Primero literal “E” del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es necesario determinar si la Convención de la Haya establece el mismo derecho, y para ello tenemos que dicha convención determina que será aplicable a todo niño, niña o adolescente que tenga residencia habitual en un estado contratante siempre que éste no haya alcanzado la edad de 16 años, tal como se encuentra previsto en el artículo 4 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional del Menores.

Seguidamente el artículo 5 literal b, del convenio en referencia establece el derecho de visitas, el cual comprende el derecho de compartir y trasladar al niño, niña o adolescente por un período limitado a un lugar distinto al de su residencia habitual, el contenido de la norma citada es del tenor siguiente:

A los efectos del presente Convenio:

1. el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;

2. el "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. (Resaltado Nuestro).

Asimismo, el capítulo IV de la misma convención prevé expresamente el derecho de visitas, específicamente el artículo 21 el cual es del tenor siguiente:

…Una solicitud que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo del derecho de visita podrá presentarse a las Autoridades Centrales de los Estados contratantes, en la misma forma que la solicitud para la restitución del menor. Las Autoridades Centrales estarán sujetas a las obligaciones de cooperación establecidas en el artículo 7 para asegurar el ejercicio pacífico del derecho de visita y el cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de ese derecho. Las Autoridades Centrales adoptarán las medidas necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstáculos para el ejercicio de ese derecho.

Las Autoridades Centrales, directamente o por vía de intermediarios, podrán incoar procedimientos o favorecer su incoación con el fin de organizar o proteger dicho derecho y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el ejercicio del mismo...

En este sentido, observa esta Juzgadora que lo requerido por los recurrentes en relación a la medida de fijación del Régimen de Convivencia Familiar provisional a favor del n.I.O., no es contrario a ley y puede ser acordado perfectamente para que no sólo el niño haga efectivo su derecho a mantener contacto directo y permanente con sus familiares sino que sirva ello también para afianzar lazos familiares afectivos, en atención al Interés Superior del niño, y al encontrarse llenos los supuestos necesarios para la procedencia de tal medida, y siendo que la Convención de la Haya establece también el Derecho de Visitas a un niño o adolescente que no haya alcanzado los dieciséis (16) años de edad, aunado al hecho que el n.I.O., tiene residencia habitual en un Estado contratante y en la actualidad cuenta con cinco (05) años de edad, y los solicitantes de la medida son parientes consanguíneos del mismo y considerando que el derecho de Convivencia Familiar es extensible tanto a padres, como familiares y terceros que hayan mantenido contacto directo y permanente con el niño, niña y/o adolescentes, tal como lo es en el presente caso que nos ocupa, considera esta Juzgadora que es procedente la Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Provisional e internacional requerida, sin que ello signifique de manera absoluta un pronunciamiento al fondo del asunto que nos ocupa, y así se decide.

Asimismo, a los fines de hacer efectiva la ejecución de la presente medida y a los fines de evitar devolución de la misma, este Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes atendiendo a los lineamientos del Convenio de la Haya acuerda oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores, y a la Autoridad Central Departamento de Cartas Rogatorias y/o Exhortos de la División de Trámites Legales de la Dirección General de Justicia y Cultos, encargada del Cumplimiento de la convención de la Haya, a los fines de remitir copia certificada del presente decreto de Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Provisional Internacional, así como Carta Rogatoria respectivamente, a objeto que se sirvan girar las instrucciones pertinentes para el cumplimiento y aseguramiento de la medida decretada por este Despacho Judicial.

Por último este Tribunal designa Correo Especial a los ciudadanos M.L.G.C. y G.E.N.M., o en su defecto a sus apoderados judiciales GIAN C.M. y R.E.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 46.792 y 97.073 respectivamente, para que se sirvan trasladar las comunicaciones dirigidas al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Autoridad Central Departamento de Cartas Rogatorias y/o Exhortos de la División de Trámites Legales de la Dirección General de Justicia y Cultos.

DISPOSITIVA

En consecuencia, se DECRETA Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Provisional e Internacional a favor del n.I.O., en los siguientes términos; PRIMERO: los ciudadanos M.L.G.C. y G.E.N.M., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-11.310.253 y V-6.180.092 respectivamente, podrán comunicarse telefónicamente o a través de cualquier medio electrónico con el n.C.G.C., de cinco (05) años de edad cuantas veces deseen, siempre respetando los horarios de descanso y actividades colegiales del niño. SEGUNDO: los ciudadanos M.L.G.C. y G.E.N.M., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-11.310.253 y V-6.180.092 respectivamente, podrán compartir con el n.I.O., de la siguiente manera: A) Ocho (8) fines de semana al año, a lección nuestra, desde el viernes a la salida del colegio, o desde las 10.00 horas en caso de no ser día lectivo, hasta las 20:30 horas del domingo. B) En vacaciones de navidad, del 22 al 30 de diciembre de todos los años PARES y del 30 al 7 de enero en todos los años IMPARES. C) En vacaciones de Carnaval, desde el viernes inmediato anterior D.d.C. a la salida del colegio, o desde las 10:00 horas en caso de no ser día lectivo hasta las 20:30 horas del Miércoles de Ceniza. D) En vacaciones de Semana santa, desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles de resurrección en todos los años impares, sin que ello implique trasladar al n.I.O., de España a otro país, salvo que se expida autorización judicial para viajar por parte de la ciudadana M.F.G.C., a los ciudadanos M.L.G.C. y G.E.N.M.. y así se decide.

Publíquese y regístrese

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA

ABG. Y.L.V.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETTY CORREIA

En la misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETTY CORREIA