Decisión nº PJ0292009000085 de Sala Décimo Cuarto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 28 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

y Nacional de Adopción Internacional

Juez Unipersonal N° 14

Caracas, 28 de enero de 2009

198º y 149º

ASUNTO: AP51-V-2007-015611

PARTE ACTORA: J.J.A.D.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.884.073.

APODERADO JUDICIAL: OLYMAR Z.P., abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 89.138.

PARTE DEMANDADA: I.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.199.779, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio R.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 127.979.

NIÑO: (Se omite su identificación conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

MOTIVO: FIJACIÓN DE REGIMEN DE VISITAS hoy llamado REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a la luz de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aprobada el 10 de diciembre de 2007, Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.859.

I

En fecha 18 de septiembre de 2007, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), la presente demandada por FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por el ciudadano J.J.A.D.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.884.073, debidamente asistido por la abogado M.Y.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 79.347; actuando en nombre de los intereses de su hijo, el n.X., en contra de la ciudadana I.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.199.779 (folios 3 y 4).

Este Tribunal procedió a admitir la demanda en fecha 28 de septiembre de 2007, ordenándose librar boleta de citación a la demandada; de igual manera se ordenó librar boleta de notificación al Representante del Ministerio Público (folios 6 y 7).

En fecha 09 de noviembre de 2007, el alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación consignó boleta de citación debidamente firmada por la parte demandada en fecha 02 de noviembre de 2007 (folio 11). En fecha 23 de noviembre de 2007, se levantó acta dejando constancia que comenzarían a correr los lapsos de ley (folio 12).

En fecha 28 de noviembre de 2007, se levantó acta dejando constancia del régimen de visitas provisional que acordaron ambas partes (folio 13 y 14), el cual se estableció en los siguientes términos:

……, seguidamente las partes llegaron al siguiente acuerdo: SE FIJA UN RÉGIMEN DE VISITAS PROVISONAL. “PRIMERO: El padre puede participar en las terapias con el niño a partir del día de hoy, las cuales las pagarán la mitad el padre y la otra mitad la madre, a parte de la obligación alimentaria; tanto la terapias en INVEDIN como las de Equinoterapia, en la Esuela de Equitación en el Fuerte Tiuna. El padre seguirá con el régimen de visita, se va a cumplir como lo esta haciendo hasta ahora, es decir, los días sábados con el padre y los días domingo con la madre, las vacaciones navideñas el niño pasará con el padre, los días 24 y 31 y lo regresara por la tarde; los días 26 y 27 las pasara con el niño con pernota así como los días 3 y 4 de Enero 2008. SEGUNDO: queda entendido que este acuerdo se cumplirá hasta que a partir del 30/01/2008, y luego de recibir en este Tribunal el informe social a realizar por el INSTITUTO VENEZOLANO DE DESARROLLO INTEGRAL DEL NIÑO (INVEDIN), a su solicitud, en la siguiente dirección: Final AV. Guiacaipuro, Qta. INVEDIN, El Márquez; así como también el trabajo que debe realizar el padre con respecto a la comunicación con Sebastián, y en este sentido conocerlo mejor a través del contacto permanente y continuo, por lo cual se fijara una nueva oportunidad para que las parte se reúnan nuevamente con la Juez de la Sala, a los fines de llegar a un acuerdo definitivo, en la medida de lo posible en cuanto al régimen de visita, en virtud de los resultados que para ese momento se tenga este régimen de visita provisional que se esta fijando en el día de hoy. Las partes dejan constancia que el niño estudia 1er Nivel en el Colegio CEDENI, ubicado en la Calle Semprún, Qta Chabalita S.M.. TERCERO: Previo acuerdo, el padre podrá retirar al n.d.C. a los fines de llevarlo a las terapias, donde luego se les unirá la madre. CUARTO: El padre se compromete a participar en la Terapias que para los padre se dan en INVEDIN, igualmente la madre”.

En fecha 20 de diciembre de 2007, se recibió escrito suscrito por el demandante, mediante el cual deja constancia que ha comparecido a las terapias en el Instituto Venezolano de Desarrollo Integral (INVEDIN) pero su hijo no ha podido asistir porque ha estado enfermo, según lo manifestado por la madre del niño (folio 16). En fecha 08 de enero de 2008, se dictó auto agregando a los autos el escrito anteriormente señalado (folio 17).

En fecha 07 de enero de 2008, la parte actora consignó escrito mediante el cual señala que la madre de su hijo, ha incumplido el régimen de visitas provisional acordado por ambas partes, por lo cual solicita se tome en cuenta al momento de de decidir al respecto (folio 19 y 20).

El día 08 de enero de 2008, se recibió diligencia suscrita por la ciudadana I.M., debidamente asistida por el abogado R.J.O.G., mediante la cual consigna copia simple de la medida de protección y seguridad dictada por la Fiscalía Segunda (2°) del Ministerio Público, lo cual ha motivado la suspensión del régimen de visitas; de igual manera, señala que el ciudadano J.J.A.D.M.A., tiene una citación en el Ministerio Público para el día 27 de febrero de 2008 (folio 25)

En fecha 10 de enero de 2008, este Despacho Judicial dictó auto acordando oficiar al Instituto Venezolano de Desarrollo Integral (INVEDIN) a los fines de solicitar la remisión de las resultas del informe social practicado a las partes involucradas (folio 27).

En fecha 16 de enero de 2008, se dictó auto instando a la parte demandante a indicar su dirección de habitación exacta a los fines de solicitarle al Equipo Multidisciplinario la realización del informe integral (folio 29).

En fecha 13 de febrero de 2008, se recibió diligencia suscrita por el demandante en la cual solicita que se autorice a su hermana a buscar al n.X., en virtud de las medidas dictadas por la Fiscal 2° del Ministerio Público, de igual manera, solicita que se designe como correo especial para retirar el informe realizado por Instituto Venezolano de Desarrollo Integral (INVEDIN); asimismo, indica la dirección de la parte demandada (folio 31). En esta misma fecha, el actor otorgó poder apud acta a la Abogado OLYMAR D.Z.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 89.138 (folio 33).

En fecha 18 de febrero de 2008, se dictó auto designando al ciudadano J.J.A.D.M., como correo especial para retirar las resultas del informe social realizado por Instituto Venezolano de Desarrollo Integral (INVEDIN); de igual manera, se acordó oficiar al Equipo Multidisciplinario a los fines de que realicen el informe integral al núcleo familiar (folio 34).

En fecha 29 de febrero de 2008, se recibió diligencia suscrita por la apoderada judicial del demandante mediante la cual solicita que sean revocadas las medidas dictadas por la fiscalía 2° del Ministerio Público (folio 39)

En fecha 11 de marzo de 2008, la apoderada judicial de la parte actora consignó diligencia mediante la cual solicita que se le informe a la ciudadana I.M. que el régimen de visitas provisional debe seguir desarrollándose en los términos señalados en el acta de fecha 28 de noviembre de 2007; de igual manera, consignó comunicación emitida por Instituto Venezolano de Desarrollo Integral (INVEDIN) dirigida a esta Sala de Juicio (folio 41).

En fecha 13 de marzo de 2008, se dictó auto mediante el cual se acordó oficiar a la Fiscalía 2° del Ministerio Público, de igual manera, este Despacho Judicial señala que hasta tanto no conste en autos las resultas del informe integral se mantendrá el régimen de visitas provisional fijado en fecha posterior. (folio 43)

En fecha 24 de marzo de 2008, se realizó cómputo por secretaría de los días transcurridos desde el 14 de marzo hasta el 18 de marzo de 2008 (folio 47)

En fecha 24 de marzo de 2008, se dictó auto fijando oportunidad para una nueva reunión entre las partes con la Jueza de la Sala; de igual manera, se fijó oportunidad para que el niño de autos emita su opinión. (folio 48)

En fecha 28 de marzo de 2008, se recibió diligencia suscrita por la ciudadana I.M., mediante la cual solicita que el régimen de visitas de su hijo con su padre, sea supervisado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial. (folio 53)

En fecha 11 de abril de 2008, se libró oficio al Instituto Venezolano de Desarrollo Integral (INVEDIN) a los fines de solicitarle información respecto al diagnóstico del n.X. (folio 62)

En fecha 26 de mayo de 2008, se recibió informe integral realizado por el Equipo Multidisciplinario N° 4 de este Circuito Judicial (folio 68 al 84)

En fecha 06 de junio de 2008, se libró oficio a la Fiscalía Segunda (2°) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, a los fines de ratificarle lo solicitado respecto a la información solicitada del expediente N° V-F2AMC-1006-07. (folio 88)

En fecha 30 de julio de 2008, la abogado de la parte demandante consignó informe integrado realizado por el Instituto Venezolano de Desarrollo Integral (INVEDIN) al niño de autos (folio 115 al 121)

En fecha 07 de octubre de 2008, el Instituto Venezolano de Desarrollo Integral (INVEDIN) consignó informe integral realizado al n.X.. (folio 128 al 135)

En fecha 19 de noviembre de 2008, se recibió comunicación de la Fiscalía Segunda (2°) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas (folio 49)

En fecha 09 de diciembre de 2008, se dictó auto fijando oportunidad para dictar sentencia (folio 50)

En fecha 17 de diciembre de 2008, se dictó auto difiriendo la oportunidad para dictar sentencia (folio 54)

II

Conoce esta Juez Unipersonal N° 14 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de la presente demanda de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, pasa a dictar sentencia, y observa lo siguiente:

Alega el ciudadano J.J.A.D.M.A., en su escrito libelar que tiene establecido un régimen de visitas de su hijo los días domingo única y exclusivamente con lo cual no esta de acuerdo porque se siente limitado, por lo que solicita que se amplié para poder brindarle todo su apoyo como padre. En cuanto a los días feriados, a que el niño este el día del padre con él, el 24 y 31 de diciembre alterno, carnavales y semana santa alternos, igualmente en las vacaciones escolares. Asimismo, solicita asistir a presenciar a las consultas o terapias que se le realicen al niño, en virtud de que padece del síndrome de Asperger (autismo), solicita autorización para llevar al niño a un médico de su confianza para que le realice una evaluación y certifique que el niño padece del síndrome. Solicita poder buscar al niño en el colegio previa participación a la madre, asistir a los actos del colegio.

PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE ACTORA

El ciudadano J.J.A.D.M.A., consignó con su escrito libelar: copia certificada del acta de nacimiento signada con el Nro. 546, de fecha 19 de marzo de 2003, inserta en los libros de registro civil de nacimientos llevados por el Registro Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda, a nombre del n.X., (folio 05); la cual posee pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, que en ningún momento ha sido desconocido o impugnado por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De modo que, hace plena prueba del vínculo de filiación existente entre los ciudadanos J.J.A.D.M.A. e I.M.C., con respecto al n.X.; del mismo modo, se evidencia la cualidad de la actora como legitimada activa para intentar la presente demanda en representación de su hijo. Y así se establece.

PRUEBA DE INFORMES SOLICITADA POR EL TRIBUNAL

1.- Corre inserto a los folios 68 al 84 del presente asunto, resultas del Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario Nº 04 de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, al cual se le otorga pleno valor probatorio por ser documentos emanados de un funcionario público en ejercicio de sus funciones conforme a los artículos 1359 del Código Civil y 429 y 433 del Código de Procedimiento Civil. Se observa que esta juzgadora debe decidir con base a los informes técnicos ordenados practicar por este Despacho, conforme lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

El referido Informe Integral, practicado por el Trabajador Social Lic. YONEIDA MADRIS, la Médico Psiquiatra Dra. E.N. y el Abogado C.M., en la persona de los ciudadanos J.J.A.D.M.A. e I.M. y el n.X., anteriormente identificado, en el mismo se lee lo siguiente:

CONCLUSIONES INTEGRALES

XXXX, es un preescolar masculino de 5 años de edad, que presenta un desarrollo psicoevolutivo menor del esperado para su edad cronológica. Cumple con criterios diagnósticos de autismo infantil (F84.0), con una severidad de leve a moderado. El autismo es un trastorno del desarrollo infantil, caracterizado por la presencia de un desarrollo alterado antes de los tres años de edad, con comportamiento anormal que afecta la interacción social y la comunicación, además de presentar actividades repetitivas y restrictivas.

El niño puede dar la falsa impresión de que se relaciona bien, porque puede copiar y modelar conductas del otro sin saber su significado. Otra de las características importantes de su condición es su falta de sentido al peligro y su baja sensibilidad al dolor, lo que lo expone a sufrir accidentes.

Por otro lado, XXXX, presenta trastornos de lenguaje, puede hablar sin comprender lo que dice, además presenta ecolalia, esto es, repite lo que dice el interlocutor mecánicamente. Su discurso no se puede valorar como su voluntad, pues su trastorno interfiere con la comunicación. El niño por demás, no cuenta con una inteligencia superior.

…

Para lograr una buena evolución del niño, es esencial que ambos padres conozcan en profundidad la entidad y cumplan el tratamiento rigurosamente, pues las interrupciones del mismo, inclusive por un fin de semana, causan un retroceso en su aprendizaje y propician la aparición de síntomas, especialmente de ansiedad que lo llevan a autolesionarse, así por ejemplo, el incumplimiento de la dieta, lo altera, se torna hiperactivo e irritable, dificultando aún más su manejo, inclusive en ocasiones se autolesiona mordiéndose o arañándose.

El señor J.J.A.D.M.A., padre del niño, es un hombre de 50 años de edad, con juicio de realidad conservado, presenta rasgos de personalidad obsesivos, preocupación por minuciosidades, alta valoración desorden y la limpieza. Poca empatía con las emociones del otro, su acercamiento hacia terceros es más racional que emocional, debido a ello, no percibe la profunda dificultad de relación interpersonal que tiene su hijo, ni sus propias limitaciones en el área social.

En relación a la enfermedad de su hijo, tiene información parcial sobre su enfermedad y presenta una idealización positiva del trastorno, creyendo que todos los autistas son superdotados, incluyendo su hijo. Tras las racionalizaciones que posee en relación al trastorno queda enmascarada la negación de la misma. Debido a esto no comprende la importancia del tratamiento, tanto de la dieta como de la terapia conductual. Percibiendo a la progenitora como alguien que exagera y somete al niño a limitaciones excesivas. Debido a ello, interpreta que la madre somete al niño a restricciones y terapias innecesarias. Por ello, se llena de ira contra la progenitora y asume una actitud suspicaz con ella.

El señor J.J.A.D.M.A., muestra un gran apego emocional con el niño. En relación a la progenitora, pareciera haber un duelo no resuelto con la separación, el cual no está siendo manejado asertivamente, por lo que procura acercamientos con ella a través del contacto con el niño. Sin embargo, muestra sincera preocupación por su hijo pero amerita orientaciones por profesionales de la salud, así como, psicoterapia individual para manejar adecuadamente la situación.

El padre se apreció preocupado por mantener contacto frecuente con su hijo, no obstante la no aceptación de la enfermedad que presenta su hijo, le impide ejecutar cabalmente su rol, resultando esto una dificultad para que le pueda brindar atenciones que el niño necesita por su enfermedad, por tanto hasta que el progenitor no asuma el padecimiento de su hijo es recomendable que mantenga con él un acercamiento sin pernocta y limitado.

La señora I.M.C., progenitora del niño, es una mujer de 35 años, con juicio de realidad conservado y sin evidencia de trastorno psiquiátrico que le impida seguir ejerciendo adecuadamente su rol para el momento de la evaluación. Actualmente se hace cargo de la totalidad de los tratamientos que amerita su hijo con necesidades especiales, XXXX, por lo que ha tenido que modificar su ritmo de vida y postergar su desarrollo profesional.

Refiere que no pretende obstaculizar el contacto paterno filial, pero solicita al progenitor que participe activamente en su tratamiento, pues de otro modo actúa como un factor negativo y hace más difícil el manejo del infante.

La progenitora mostró capacidad para continuar ejerciendo su rol, debido a la claridad que posee del padecimiento del niño, asumiendo responsablemente el tratamiento que el mismo debe seguir y participando de forma total y absoluta todo lo relacionado con la enfermedad de su hijo.

RECOMENDACIONES INTEGRALES

El ciudadano J.J.A.D.M.A., amerita orientaciones para entender el diagnóstico y poder colaborar con el tratamiento de su hijo. Es importante subrayar que la dieta y el manejo conductual, no deben ser interrumpidos durante el tiempo que comparta con el padre. En función a esto se hacen las siguientes recomendaciones:

• Que el progenitor acuda a INVEDIN, Instituto Venezolano para el Desarrollo Integral del Niño, para recibir orientación e información sobre el trastorno de su hijo.

• Que el progenitor acuda a las citas con el pediatra tratante y con la nutricionista.

• Que el progenitor reciba psicoterapia individual con el objeto de trabajar aspectos emocionales que interfieren con el adecuado ejercicio del rol paterno, se recomienda sea en INVEDIN.

En cuanto al régimen de convivencia se sugiere que en un principio sea sin pernocta hasta que el progenitor reciba psicoterapia y sea entrenado en los cuidados especiales que requiere su hijo. Se sugiere que en el lapso aproximado de un semestre el terapeuta que lo trate envíe un informe donde se pueda constatar si el progenitor ha acudido a las consultas y si ha sido entrenado para asumir la pernocta sin perjuicio al tratamiento del niño.

2. - Corre inserto a los folios 129 al 135 del presente asunto, resultas del Informe Integrado practicado por el Instituto Venezolano para el Desarrollo Integral del Niño, del cual se desprende lo siguiente:

Conclusión:

Preescolar masculino de 3 años 4 meses de edad cronológica, quien asiste a la institución para evaluación integral por retardo de lenguaje, hiperactividad e inatención. De las evaluaciones se concluye que XXXX tiene un nivel de funcionamiento por debajo al esperado para su edad, equivalente a 2 años en el área del lenguaje receptivo y 15 meses en lenguaje expresivo. A nivel Cognitivo no se pudo evaluar su funcionamiento debido a la interferencia conductual. Adicionalmente se aprecian conductas que lo ubican dentro del trastorno del espectro autista evidentes en: Alteración de la comunicación social: escaso contacto social con personas, incapacidad de iniciar interacción con otros, ausencia de tendencia espontánea de compartir con otros y escasa reciprocidad social, Alteración cualitativa de la comunicación: retraso del lenguaje, tono de voz atípico habla en tercera persona, ausencia de juego funcional espontáneo, Patrones de comportamiento, intereses y actividades restringidas, preocupación absorbente por patrones repetitivos o estereotipados.

Recomendaciones:

• Iniciar tratamiento de Modificación de Conducta y Terapia de lenguaje.

• El tratamiento en Terapia Conductual debe basarse en un programa específico para el manejo y control de las conductas inadecuadas que debe revisarse periódicamente según evolución del niño.

• Orientaciones de manejo conductual a la familia.

• Seguir constantemente las orientaciones de los diferentes especialistas.

• Continuar con la asistencia a escuela regular con la finalidad de mejorar la comunicación socio-afectiva del niño.

Posteriormente se recibió informe de evolución (f. 128- al 135), en este informe de evolución de fecha marzo de 2008, se puede evidenciar las siguientes conclusiones y recomendaciones:

Conclusiones

- Mantenimiento de la atención visual por 7 min. Ininterrumpidos en las actividades.

- Separación adecuada y voluntaria de la figura materna para sentarse a trabajar.

- Seguimiento de instrucciones simples ( siéntate, toma, dame, guarda, mete, saca, etc.) en el 80% de los casos.

- Permanencia en su puesto de trabajo realizando la tarea durante 20 min.

- Aceptación de cambio de actividad en un 80% de los casos.

Recomendaciones

- Continuar el Tratamiento de Intervención Conductual y terapia de Lenguaje.-

- Continuar educación regulara.

- Reforzamiento continuo de las orientaciones dadas en la terapia tanto en el hogar como en el medio escolar para fomentar la generalización de los comportamientos.

- Se sugiere a los padres llegar a acuerdos en cuanto a situación familiar por el beneficio del niño para quien es importante la estabilidad en relación con figuras paternas

. (Resaltado de esta Sala de Juicio).-

Documentos que valora plenamente esta Sentenciadora, en virtud de haber sido evacuados mediante prueba de informes, conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia que el n.X., presenta un “…nivel de funcionamiento por debajo al esperado para su edad, equivalente a 2 años en el área del lenguaje receptivo y 15 meses en lenguaje expresivo, adicionalmente se aprecian conductas que lo ubican dentro del trastorno del espectro autista evidentes en Alteración de la comunicación social y Alteración cualitativa de la comunicación..” ; es decir, que amerita un trato especial de acuerdo a su condición por parte de sus padres, quienes no deben reflejar sus diferencias en él, a los fines de brindarle seguridad y protección por parte de ambos. Y así declara.-

3.- Corre inserto al folio 149 del presente asunto, resultas del oficio solicitado por esta Jueza a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se informa que el expediente N° F2-V-1006-07 relacionado con la ciudadana I.M.C. le fue decretado su archivo en fecha 17 de abril de 2008 de conformidad con el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal. Documento que valora plenamente esta Sentenciadora, en virtud de haber sido evacuado mediante prueba de informes, conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se desprende que no existe procedimiento penal en contra del actor en el presente asunto que sea un indicativo o evidencia que el ciudadano represente un peligro para el niño que afecte su desarrollo integral en relación con su padre. Y así se establece.

OPINION DEL N.X.:

El artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño, establece que: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones para formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño..” (Subrayado de esta Sala)

El literal b) del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente estipula: “…b) que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo. Este derecho se extiende a todos lo ámbitos en que se desenvuelven los niños y adolescentes,…”

En el Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario N° 4 de este Circuito Judicial, al niño del presente caso señalan:

En la evaluación se muestra hiperactivo, difícil de contener, requiere de control frecuente. Distractibilidad acentuada, lo que dificulta la evaluación.

…presenta trastornos de lenguaje, puede hablar sin comprender lo que dice, además presenta ecolalia, esto es, repite lo que dice el interlocutor mecánicamente. Su discurso no se puede valorar como su voluntad, pues su trastorno interfiere con la comunicación. El niño por demás, no cuenta con una inteligencia superior

.

Asimismo, considera quien aquí decide pertinente traer a colación la Sentencia N° 900, de fecha 30 de mayo de 2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán en la cual se señala en relación el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, referido a la opinión de los niños, niñas y adolescentes, lo siguiente:

“Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes.

Se trata de un derecho que hace posible el postulado constitucional de incorporar progresivamente a los niños, niñas y adolescentes a la ciudadanía activa, además de los derechos cuya titularidad invocan procesalmente.

De allí la importancia que tiene la novedosa consagración y desarrollo de dicho derecho de opinión en todos los procedimientos judiciales y administrativos, como un logro obtenido en la nueva concepción y el nuevo paradigma de la valoración jurídica de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya vigencia y tutela debe este Alto Tribunal garantizar.

Cabe destacar que, respecto a este derecho la Sala ha dejado establecido desde su fallo No. 580 del 20 de junio de 2000 (caso: F.C.S.F.), lo siguiente:

……..

Además, agregó la Sala:

La realización del referido acto es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que de una u otra forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de menores, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que éstos se encuentren. La garantía de tal derecho está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza. Así se declara.

…….

Ahora bien, es importante destacar que la única limitación establecida para el ejercicio de este derecho es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente, y ni la Convención ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ni algún otro texto normativo limita su ejercicio a determinados tipos de procedimientos, por tanto, donde la Ley no distingue no le está permitido al intérprete hacerlo, de allí que siendo una norma cuya observancia es de estricto orden público, debió tanto el juez de primera instancia como el de la segunda instancia, autor de la sentencia, cuya revisión se solicita, acordar que se oyera a la niña, propietaria del inmueble a que se refería el juicio de interdicto de obra nueva o, en su defecto, motivar razonadamente la negativa a oírla.

…….

Quiere insistir al respecto la Sala en que si el juez consideraba inconveniente o impertinente dicha opinión al caso concreto, se encontraba en la obligación de motivar razonadamente tal negativa, no estándole permitido hacer permanecer a la solicitante en una incertidumbre respecto a su petición

. (Resaltado de la sala).-

En virtud de lo anteriormente señalado, quien aquí decide, considera que dada la condición especial del niño y que esta Jueza no posee las herramienta necesarias para oír al niño en medio de su especial condición, aunado al hecho de que efectivamente en este caso el niño sí fue oído por profesionales especialistas de este Circuito Judicial, quienes a través del Informe Integral evidencian esta especial condición del mismo, además de estar esta situación confirmada en el informe enviado por prueba de informes a esta Sala de Juicio por parte de INVEDIN, organismo que lleva el seguimiento del caso del niño de autos; en este sentido, acogiendo la jurisprudencia antes transcrita, a criterio de esta sentenciadora, en este caso concretamente debe exceptuarse la obligatoriedad del Juez de tomar la opinión del n.X., establecido tanta en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en sus artículos 8 y 80; por cuanto se hace imposible que establezca juicios personales y manifestación de su voluntad sobre el caso que se ventila en este Despacho Judicial, aún cuando se evidencia que tiene una edad de cinco (5) años. Y así se decide.

III

Concluida la narración íntegra de todos los pasos en la sustanciación de la causa, y señalados los fundamentos esenciales que se deben considerar para dictar sentencia, lo relevante es constatar si en realidad, se encuentra garantizado el derecho del n.X., a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, conocido como el “derecho a visitas” en nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia. En el sentido antes expresado, se exponen los fundamentos de hecho y de derecho que motivan la presente decisión.

El régimen de convivencia familiar, es el derecho que posee todo niño, niña y adolescente de compartir con aquel padre que no tenga la titularidad de la p.p., o que ejerciéndola no tenga responsabilidad de custodia del hijo o hija, tal como lo establece el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. El Estado tiene la obligación de garantizar el derecho del niño, niña y adolescente que se encuentra separado de uno o de ambos padres, para que éste mantenga relaciones personales y contacto directo con ellos, pues el derecho de convivencia familiar es un derecho humano intrínseco de todo niño, niña y adolescente tal como lo reconoce la Convención sobre los Derechos del Niño, en el numeral tercero artículo 9, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 78, y nuestra ley especial en sus artículos 27 y 383, respectivamente.

Para decidir la presente controversia este Tribunal lo hace con base en las siguientes consideraciones: El artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone:

Derecho de Visitas. El padre o la madre que no ejerzan la p.p., o que ejerciéndola no tenga la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado

.

Asimismo, el artículo 386 de la misma Ley, señala expresamente el contenido de las visitas:

Contenido de las Visitas. Las visitas pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado de la visita. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño o adolescente y la persona a quien se le acuerda la visita, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

Por otra parte el artículo 387 del mismo texto legal señala:

…Fijación del Régimen de Visitas. El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, Cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto

.

A juicio de quien suscribe la presente decisión, debe utilizarse en consonancia con las reglas de aplicación del principio del interés superior del niño de autos conforme lo establece el artículo 8 ejusdem, para poder determinar si efectivamente es favorable y conveniente la procedencia del Régimen de Convivencia Familiar.

Si bien es cierto, que los niños y adolescentes tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres, el artículo 27 de la norma antes mencionada señala una excepción que es: “…salvo que sea contrario a su interés superior”. El interés superior del niño y del adolescente como principio de interpretación y aplicación de obligatorio cumplimiento para todos los casos en los cuales se encuentren involucrados niños o adolescentes, consagrado en el artículo 8, parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Ley Reformada al tratarse de un aspecto sustantivo que actualmente ya se encuentra vigente): puede evidenciarse que en su literal a) se exige la opinión del niño, que en el presente caso, ésta se exceptúo por las condiciones especiales mentales del niño, ya anteriormente expresamente señalado; el literal b) establece: la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes: lo cual en este caso concreto, considera quien aquí decide con respecto al n.X., debe expresamente garantizársele sus derechos ante su imposibilidad de ejercerlos por sí tanto actualmente como probablemente el futuro, aunado al hecho de que el niño de autos se encuentra en una situación dentro de la debe aplicársele una discriminación positiva, por lo que el equilibrio entre sus derechos y deberes debe estar más orientado hacia la garantía de sus derechos que hacia la exigencia de sus deberes; y un derecho legítimo que se le debe garantizar en este caso concreto es la relación permanente con su padre de quien merece sentirse querido, pues no duda esta Jueza que él puede percibir plenamente el amor que le profese, más si viene de su padre con quien no convive diariamente; el literal c) establece la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, en este caso considera esta Jueza que el bien común permanecería en equilibrio, ante el apego y afecto que pueda fortalecerse entre padre e hijo en este caso concreto, puesto que la Doctrina de Protección nos impone a todos su aplicación en función del desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren dentro del territorio venezolano, pues siempre el bienestar familiar redunda en el bienestar y la paz de la sociedad en general, a quien le interesa familias sólidamente establecidas, al ser éstas la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, así pues, qué mayor bien para el n.X. que mantener relaciones contacto directo con su padre teniendo la posibilidad de desarrollarse lo mejor posible dentro de sus limitaciones, no habiéndose demostrado durante el proceso que este contacto representa un peligro para él en ningún aspecto; el literal d) señala la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes: a entender de esta Jueza en este caso concreto, dada la aplicación de la discriminación positiva establecida especialmente en la Constitución de la República Bolivariana en su artículo 21, el cual señala que aún cuando todas las personas son iguales ante la Ley, debe garantizarse de manera especial medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados por sus condiciones específicas de vulnerabilidad, como puede ser el presente caso, además de tratarse de una persona en condiciones de evolución por su edad (5 años), se trata de un niño que presenta una especial condición mental que le impide por sí mismo ir desarrollando de manera normal su desarrollo intelectual, tal como se evidencia de los informes que corren insertos en el presente asunto, para lo cual requiere apoyo incondicional especial de sus padres; por lo tanto una manera de garantizar en este caso los derechos del niño de autos es estableciendo su relación activa, permanente y constante con su padre, por ser una persona en desarrollo y por tener ante este desarrollo unas limitantes específicas que requieren el apoyo de su familia, quizás a lo largo de su vida y él así debe sentirlo. Por otra parte, se evidencia de las actas, marcadas diferencias entre los padres del niño, lo cual a criterio de quien aquí sentencia, no deben prevalecer por encima del derecho del niño de autos a relacionarse de manera permanente y constante con su padre, en este sentido los derechos a garantizar como un deber por parte de esta Jueza, son los del n.X. por ser éstos, derechos humanos inherentes a su persona, absolutamente necesarios para asegurar su desarrollo integral y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; aunado al hecho de que no existe en el presente asunto, evidencia alguna de que el contacto entre padre e hijo sea perjudicial para el niño; el literal e) establece la condición específica de los niños, niñas y adolescentes, lo cual en este caso quedó plenamente demostrado ante las condiciones especiales que presenta el niño, por lo que a criterio de quien decide es cuando más apoyo requiere de sus padres, apoyo más allá de lo económico, se trata de apoyo afectivo y de presencia, de sentirse querido por ambos padres, no sólo de parte de su madre quien ejerce su custodia, más ante el requerimiento del padre de participar en el desarrollo de su hijo y no habiendo ningún elemento dentro de este asunto que demuestre que esto sea inadecuado para el niño, aunque el padre debe asumir algunas responsabilidades para adaptarse a las condiciones especiales en el trato con su hijo, como lo es su alimentación, formas de comunicación adecuada tanto para entenderlo como para hacerse entender por él. Y así se declara.-

Este derecho recíproco de convivencia familiar concebido en función de los hijos y del padre no guardador, comprende no sólo el contacto directo con éstos, sino también diferentes formas de contacto, entre ellas las comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares, computarizadas, participación en las actividades escolares, así como la posibilidad de conducir al niño, niña o adolescente a un lugar distinto al de su residencia; sin dejar de tomar en consideración, que existe una relación directa entre el cumplimiento del Derecho-Deber del régimen de convivencia familiar entre padres e hijos con el cumplimiento de la Obligación de Manutención a la que está obligado el progenitor no guardador con respecto a éstos, aspecto de orden legal importantísimo que no puede perder de vista ese progenitor no guardador al momento de exigir el cumplimiento del régimen de convivencia familiar. Y así se establece.-

Una vez fijado el régimen de convivencia familiar por la autoridad competente, debe ser cumplido por el progenitor guardador, quien no debe convertirse en un ente perturbador del ejercicio de este derecho, por cuanto ello atenta al interés superior de los niños, niñas y adolescentes; pero también debe ser cumplido cabalmente, como un deber que tienen tanto la guardadora que solicita un régimen de convivencia familiar como ese progenitor no guardador al cual se le ha de fijar la convivencia familiar; y una vez fijado no puede quedar sólo en una sentencia no cumplida, pues esto también daña a todo niño, niña y adolescente, a quienes se les crean expectativas emocionales y afectivas con respecto a su progenitor no guardador que de no cumplirse, lejos de favorecer, los dañan emocionalmente, lo cual también es contrario a su integral desarrollo, mucho más en este caso concreto del n.X.. Y así se establece.

Este caso concreto, se refiere a un niño en condiciones especiales, que de acuerdo a lo expresado por la guardadora no ha logrado hacerse efectivo un régimen de convivencia familiar por cuanto el padre no ha afrontado la condición de su hijo, lo cual considera quien aquí decide, que debe ser tomado en cuenta a los fines de que el padre llegue a entender la situación, sin embargo, se evidencia de autos que la madre guardadora no probó que aparte de lo anteriormente señalado exista impedimento alguno para que no se haga efectivo el contacto padre e hijo. Ahora bien, del contenido del Informe Integral se evidencia igualmente, que el padre desea ver a su hijo sin embargo, es importante destacar que el mismo necesita orientación profesional a los fines de entender el diagnóstico de su hijo y colaborar con el tratamiento y dieta especial que debe llevar el niño. Todo lo antes expuesto es un indicativo para quien decide que no existe razón expresa en autos que impida el ejercicio de este derecho recíproco que tienen el niño, y sus padres de mantener contacto directo, continuo y permanente, por lo cual este Tribunal debe concluir que la presente acción debe prosperar en derecho. Y ASI SE DECLARA.-

Por otra parte es importante establecer, que cuando el régimen de convivencia familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que esta Jueza, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de convivencia familiar acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores a dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sin perjuicio de la Ejecución forzosa del presente régimen de convivencia familiar y a la solicitud ante el Ministerio Público, de la acción por privación de la custodia e incluso de la p.p., por incurrir en la causal prevista en el literal b) del artículo 352 ejusdem de ser el caso. Y así se establece.

IV

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta JUEZ UNIPERSONAL XIV DE LA SALA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la demanda de FIJACION DE REGIMEN DE VISITAS HOY LLAMADO REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a la luz de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aprobada el 10 de diciembre de 2007, Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.859, incoada por el ciudadano J.J.A.D.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.884.073, actuando en nombre de los intereses de su hijo, XXXX contra de la ciudadana I.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.199.779, de conformidad con lo establecido en el Artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece que el Régimen de Convivencia Familiar “debe” ser convenido entre los padres, en este caso, el padre ha demostrado su interés por compartir con su hijo; visto el informe social practicado en el presente caso, este Tribunal en aras de garantizar el Interés Superior del Niño; Fija el Régimen de Convivencia Familiar, en los siguientes términos:

PRIMERO

El n.X., compartirá con su padre los días sábados y domingos cada quince días sin pernocta un lapso de seis (06) meses; es decir, compartir el fin de semana que le corresponda retirándolo del hogar materno a las 09:00 am y lo entregará el mismo día a la 6:00 pm, igualmente el día domingo; a los fines de que el niño progresivamente vaya adaptándose a compartir con su padre y su grupo familiar, tomando en cuenta de igual manera que el ciudadano J.J.A.D.M.A., debe asumir plenamente las condiciones especiales de su hijo, entre ellas el tratamiento médico cuando corresponda, dieta especial que debe seguir su hijo en todo momento, así como la formas de trato y comunicación entre ellos. Luego de haber transcurrido seis (6) meses la convivencia familiar se establecerse con pernocta en el hogar del padre, evidenciándose del Informe Integral que el padre mantiene o dispone una habitación especial para su hijo; en este sentido retirará al niño del hogar materno los fines de semana cada quince días, retirándolo del hogar materno los días sábados a las 9:00am y retornándolo al hogar materno los días domingos a las 6:00pm. Durante las festividades navideñas el primer año el día 24 lo pasará con el padre y el 31de diciembre con la madre alternará en los años sucesivos; igualmente para las épocas de carvanal y semana santa deberán disfrutarlo cada padre de manera alterna, una época con cada uno de ellos. SEGUNDO: El día del padre, el niño pasará el día con su padre, desde las 09:00 a.m. hasta las 06:00 p.m.; y el día de la madre deberá pasarlo con su progenitora TERCERO: Se ordena que el padre del niño, ciudadano J.J.A.D.M.A., asista a psicoterapia individuales dirigidas a su persona en el Instituto Venezolano para el Desarrollo del Niño (INVEDIN) y a las consultas con el pediatra del niño y su nutricionista, a los fines de que reciba orientación respecto al diagnóstico que presenta su hijo; entienda y colabore con el tratamiento y su entrenamiento en la dieta del niño, así como de las terapias que le correspondan. Igualmente, se ordena oficiar a INVEDIN a los fines de que remitan a esta Sala de Juicio los informes que constaten la evolución del ciudadano J.J.A.D.M.A. en cuanto a lo aquí acordado. CUARTO: Se ordena que ambos padres asistan a PLAFAN a recibir orientación familiar, y sean remitidos los informes de los talleres que reciban ambos a esta Sala de Juicio. QUINTO: El padre deberá asistir a las consultas y terapias que le sean realizadas al n.X.; así como a las actividades donde participen los padres de los niños de la institución educativa donde se encuentra XXXX, a los fines de fortalecer el vínculo entre padre e hijo y lograr que el padre comprenda y brinde apoyo en el desarrollo evolutivo del niño, coordinando esto, ambos padres con las autoridades escolares. Así se decide.-

Para que el presente Régimen de Convivencia Familiar pueda cumplirse, garantizando la salud emocional del n.X. ambos padres deberán comunicarse entre ellos vía telefónica para estar al tanto de la hora de llegada, si es que llegaran más tarde de la hora pautada, evitando retrasos injustificados en la medida de lo posible; y ambos deberán propiciar el ambiente y las condiciones para que las visitas se desarrollen normalmente, especialmente la madre debe propiciar espacios de buen acercamiento a favor de la relación padre e hijo, evitando situaciones que puedan perturbar el contacto entre ellos, tales como negar la presencia del niño en el caso de la madre, o ausentarse injustificadamente los días de visita, así como cualquier otra circunstancia, recordándoles a ambos padres, que de ser injustificadas puede tener consecuencias en relación al ejercicio de la custodia que puede devenir en la privación de la P.P. con respecto a su hijo, pudiendo representar esto una amenaza o violación de los derechos del niño y/o del adolescente, de acuerdo a lo establecido en tal como se establece en el literal “b” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues al impedirse, el ejercicio del derecho a mantener contacto directo del niño con el progenitor en caso de la madre, bien sea por acción o por omisión, también implicaría que se estuviera incurriendo en dicha causal. ASÍ SE DECIDE.-

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la JUEZ UNIPERSONAL DE LA SALA DE JUICIO XIV DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, a los veintiocho (28) días del Mes de Enero de Dos Mil Nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

LA JUEZA,

ABG. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA,

ABG. THAIRYT HERNÁNDEZ

En esta misma fecha y previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.-

LA SECRETARIA,

ABG. THAIRYT HERNÁNDEZ

YLV/TH/MARJORIE

AP51-V-2007-015611

REGIMEN DE CONV. FAMILIAR