Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Octubre de 2008
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Edgar José Moya Millán |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL
Mediante escrito presentado en fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil siete (2007), ante el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en su carácter de (Distribuidor), por ciudadano J.S.M., venezolano, titular de la Cédula de Identidad N°.3.470.657, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 3.802.715, debidamente asistido por el abogado A.A.P., interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 960, de fecha 12 de diciembre de 2006, emanado del Fiscal General de la Republica y que fuera notificado mediante oficio de fecha 18 de diciembre de 2006, mediante la cual se procede a la remoción y retiro del querellante.
El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:
TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS
Expresa la representación del querellante, que en fecha 18 de diciembre de 2006, mediante oficio Nº DRH-DRLSP-784/2006 de fecha 12 de diciembre de 2006, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la Republica, resolvió su remoción y retiro del cargo que venía desempeñando como Coordinador del Fondo de Prestaciones, adscrito a la Dirección General Administrativa, haciendo referencia igualmente en la referida notificación del tiempo que disponía para acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en caso de no estar de acuerdo con la decisión.
Asimismo refiere que ejerció recurso de reconsideración en fecha 10 de enero de 2007, debidamente recibido por la Oficina de Recursos Humanos de la Fiscalia del Ministerio Publico, no siendo considerado por la Administración al no pronunciarse al respecto del mismo.
Arguye que es innegable que la administración ha procedido a una remoción y retiro, que por demás resulta ilegal, y arbitraria en momentos que por razones de incapacidad lo mantenían en reposo médico, y que era de su conocimiento, actuando la administración con inobservancia con respecto a su situación específica de invalidez, de la que adolece desde hace cierto tiempo, y además de ser conocida por la propia Institución.
Alega que sumado el tiempo que tiene en la Administración y el laborado en la Fiscalia General de la Republica, su representado tiene más de 28 años de servicio en la administración pública, que consta de suficientes recaudos que fueron aportados a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Publico.
Sostiene que su poderdante esta afectado de una afección cardiaca, que lo ha mantenido incapacitado y bajo reposo médico por mas de quince (15) meses, lo que no fue desconocido por la administración, ya que desde el primer momento de iniciarse tal padecimiento, se realizaron las debidas notificaciones a la misma, que en vista de tal situación la administración pidió un informe de las dos evaluaciones de los diferentes médicos tratantes el cercano a su habitación y la del medico tratante en el Seguro Social. Que el organismo debió haber tenido en cuenta lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 140 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y como consecuencia de ello establecerle un régimen de invalidez tal y como lo contempla el artículo 141 eiusdem.
Refiere que habiendo transcurrido un año de incapacidad, la administración debió haber pedido la evaluación que el medico del Seguro Social elaborara en el formulario 1408, pero que nunca lo hizo, encontrándose con que la autoridad se negó a recibir tales recaudos, alegando a que ya se había procedido a realizar la remoción y el retiro.
Alega que cuando fue emitida la resolución el día 12 de diciembre de 2006, estaba de reposo, que había comenzado el 12 de noviembre de 2006, y con la orden de volver a la consulta, que consta en el certificado de incapacidad Nº 2567, en la Forma 14-73, del Instituto Venezolano de los Seguros, que fuera debidamente recibido por el Ministerio Publico en fecha 17 de noviembre de 2006, siendo que en fecha 18 de diciembre de 2006, cuando le fue notificada la resolución recurrida, también estaba de reposo que era la continuidad del anterior reposo a partir del 13 de diciembre de 2006, tal y como consta en el Certificado de Incapacidad Nº 27129 de la Forma 14-73 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya copia del orinal la querellada se negó a recibir, alegando que ya se había procedido a remover y retirarla del cargo, no obstante el original está en poder de la querellada.
Que ha se ha violentado flagrantemente el Parágrafo Primero del artículo 140 del Personal del Ministerio Publico, así como el literal b, del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 8 de la misma Ley. Alude de igual forma que el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico es inaplicable puesto que colide con la norma constitucional contenida en su artículo 146.
Alega que el cargo de Coordinador de Fondo de Prestaciones, que ejercía su representado, no es susceptible de ser encuadrado en los supuestos establecidos del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, ya que en su designación no se no se estableció que su cargo era de libre nombramiento y remoción, tampoco que el mismo haya sido determinado por resolución afecta dictada por el Fiscal General de la Republica, menos aun está incluido en las denominaciones de cargos de libre nombramiento y remoción.
Sostiene que la notificación y la Resolución que establece su remoción-retiro rezan expresamente que fue porque así lo dice “ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción” (sic), no dice nada mas, no señala cuales son las funciones que hacen que el cargo de los considerados de libre nombramiento y remoción, ni señala la resolución mediante la cual ese cargo fue clasificado como tal, siendo que el acto es comento esta viciado en su motivación, por ello no puede tomarse como un simple requisito formal, sino como de fondo, pues hace referencia a la perfección del acto mas que a formas exteriores del acto mismo, que hay una violación al debido proceso esta contenida en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Aduce del mismo modo que en los casos de remoción sin necesidad de procedimiento previo, o quienes ostentan cargos de libre nombramiento y remoción están exentos de los requisitos de fondo y de forma comunes a todos los actos administrativos, esto es que no deban estar motivados, (sic), como lo establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como de los numerales contenidos en el artículo 18 eiusdem.
Demanda la declaratoria de nulidad en razón de la violación, en los actos administrativos contenidos en los artículos 7, 9 y 18 en su ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que su representado ostentaba la condición de funcionario público, prueba de ello es la propia confesión del Ministerio Publico, por intermedio del Fiscal General, quien lo reconoce así en su acto de remoción.
Igualmente refiere que el derecho a la defensa y al debido proceso, por intermedio a la defensa, es un derecho humano fundamental de rango constitucional que han quedados ostensiblemente vulnerados.
Finalmente solicita se declare la nulidad del acto administrativo de Remoción-Retiro de fecha 12 de diciembre de 2006, Resolución Nº 960, emanada de la Fiscalia General de la Republica y que fuera notificado en fecha 18 de diciembre de 2006, acto administrativo mediante la cual se declaró su remoción y retiro del Cargo de Coordinador del Fondo de Prestaciones que ejercía en el Ministerio Publico, y como consecuencia de ello se ordene su reincorporación al cargo que ejercía o a otro igual o de superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha del retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, los cuales deben serles pagados de manera integral, con las variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo que desempeñaba, así como al pago de todos los beneficios socio económicos que le correspondiera.
ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO
La parte querellada Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho los alegatos esgrimidos por el recurrente en su escrito libelar.
Que el Fiscal General de la Republica está habilitado para otorgar una pensión de invalidez, y que la Ley le obliga solo por cuatro (4) meses a otorgar permisos a los funcionarios del Ministerio Publico cuando se trata de un caso como el de autos.
En nombre del Ministerio Publico sostiene, que no es cierto lo afirmado por el querellante, en el sentido de que nunca se le exigió documento alguno para su incapacidad, y sostiene esto porque, sin duda alguna resulta una carga del presunto incapacitado el solicitarla, quien mejor que el para reclamar su derecho, sin embargo consta en el expediente administrativo las diligencias que adelantó la Dirección de Recursos Humanos las cuales datan del 4 de enero de 2006.
Asimismo luego del dictamen medico particular, la Dirección de Recursos Humanos, igualmente solicitó la emisión de la evaluación de incapacidad residual (14-08) en virtud de que el hoy querellante cotiza al mismo, siendo que para la fecha del retiro no había dado contestación ni el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e igualmente no obtuvo información del mismo.
Refiere que el querellante no consignó reposo alguno desde el 12 de noviembre que acreditara su invalidez hasta el doce de diciembre de 2006, y siendo que nunca consignó en el espacio de quince (15) meses el documento que acreditara su incapacidad definitiva en los términos que prevé la Ley, se procedió a removerlo del cargo de libre nombramiento y remoción para lo cual no era necesario iniciar procedimiento alguno.
Sostiene que el cargo de Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales, es de grado 99NC calificado como de libre nombramiento y remoción, por el Fiscal General de la Republica dentro del Registro de Asignación de Cargos-Grados y Sueldos Básicos del Ministerio Publico. Que el propio Estatuto establece como de libre nombramiento y remoción, aquellos cargos que así sean considerados por la resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la Republica, lo cual ha ocurrido en el caso del querellante, tal como se evidencia del movimiento de Personal contenido en el respectivo expediente administrativo.
Que dada, la solicitud de desaplicación del artículo 3 de la Ley del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, señala que el mismo no carece de tal inconstitucionalidad en virtud de que efectivamente y de manera excepcional, establece los cargos de libre nombramiento y remoción aun cuando se trate de una norma dictada con anterioridad al Texto Fundamental de 1999, ella contiene el régimen actual.
Arguye que el querellante conocía perfectamente las condiciones del cargo que desempeñaba.
Que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de inmotivación por cuanto fue dictado guardando relación con el ejercicio de las potestades estatutarias atribuidas al Fiscal General de la Republica; y en consecuencia se procedió a remover a un funcionario designado en un cargo de libre nombramiento y remoción y que se encuentra excluidos de los términos establecidos en los artículos 2 y 3 del Estatuto de Personal, razón por la cual el Ministerio Publico no tenía la carga de instaurar un procedimiento administrativo previo alguno, siendo ello así no pudo operar la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental alegado por el querellante, así solicita sea declarado por este Juzgado.
Siendo que el ciudadano J.S.M., no presentó la constancia valida que permitiera al Ministerio Publico, otorgar la pensión por concepto de incapacidad; y siendo que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y demostrado además que el acto administrativo recurrido no tiene carácter sancionatorio, solicita que sean desestimados cada uno de los alegatos esgrimidos.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de pronunciarse sobre la nulidad del acto administrativo pasa este Tribunal a pronunciarse en torno a la oposición de las pruebas interpuesta por la representación del Ministerio publico en los términos siguientes:
De las pruebas presentadas por la parte actora:
La representación de la parte querellante consigno escrito de pruebas el 21 de noviembre de 2007, en el cual reproduce y hace valer el merito de variadas actuaciones que favorezcan a su representado, haciendo valer las siguientes documentales:
• Resolución Nº 960, oficio Nº DRH-SRLSP-784/2006 ambos de fecha 12 de diciembre de 2006 y suscritos por el Fiscal General de la Republica y la Directora del Recursos Humanos del mismo ente, que corre inserto en los folios 14 y 15 del expediente principal.
• Escrito de reconsideración debidamente recibido por el ente querellado en fecha 10 de enero de 2007, que no fue decidido en tiempo hábil al efecto y que consta en los folios 16 y 22 de la pieza principal.
• Certificado de Incapacidad Nº 2567 de la forma 14-73 de los Seguros Sociales, que fuera recibido por el organismo en fecha 17 de noviembre de 2006 y que cursa en el folio 24 de la pieza principal.
• Certificado de Incapacidad Nº 27129 de la forma 14-73 de los Seguros Sociales, vigente para la fecha 18 de diciembre de 2006, cuando le fue notificada la resolución recurrida, cursa al folio 23 del expediente judicial.
• La solicitud de Incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones, forma 14-08, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, e informe medico emanado del Dr. M.P.A., Coordinador de la Sección Arritmia y Marca Pasos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyos originales se encuentra en poder del ente querellado, que corren insertos en los folios 25 y 26 del presente expediente.
• Comunicación con que se entrega un informe, quien se identifica como R.L.P. de fecha 11 de julio de 2006 y el informe adjunto a la anterior comunicación, informe en el cual al final dice “Actualmente el paciente no es recuperable” para realizar su labores por lo cual el paciente debe continuar en reposo, documento fechado el 13 de julio de 2006, cursa a los folios 133 y 134.
• Copia del Oficio Nº DRH-DRLSP-887/2006, de fecha 10 de octubre de 2006, ello un memorandum de la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Publico, para la Directora del Hospital M.P.C., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales , pidiendo el llenado de la forma 14-08 que cursa al folio 130 del expediente judicial.
• Comunicación de la Directora de Recurso Humanos de fecha 15 de noviembre de 2006 haciendo entrega del certificado de incapacidad correspondiente al periodo 12 de noviembre de 2006 al 12 de diciembre de 2006, debidamente recibido por dicha Gerencia, según sello húmedo estampado por la misma y que consta en el folio 87 del expediente administrativo, documentación aportada por la querellada.
• Documentación aportada por la querellada en el folio 152 del expediente administrativo en la cual se observa una nota manuscrita sobre dicha documental que dice: “Sra. Hortensia, Hablemos”.
• Documentación aportada por la querellada, la misma que señala que el querellante trabajo en el periodo comprendido entre 1977 al 16 de abril de 1982 en el Banco Central de Venezuela, con el cargo de Profesional II, cargo de carrera administrativa, como todos los del Banco Central de Venezuela, que corre inserto al folio 213 del expediente administrativo.
• Documentación aportada por la querellada, emanada del Despacho del Vice-Ministro de Planificación y Desarrollo Institucional del Ministerio de Planificación y Desarrollo de facha 13 de enero de 2004, en el cual se señalan los cargos desempeñados por el querellante en la Administración Publica desde el 15 de agosto de 1985, cuando se desempeñó como Inspector Fiscal Jefe I, ello en la Contraloría General de la Republica. Cursante al folio 198 del expediente administrativo.
• Documentación aportada por la querellada, evaluación realizada al querellante en el Ministerio Publico, haciendo énfasis en que los funcionarios de Libre nombramiento y remoción no son evaluados, por lo que está demostrado que el funcionario era empleado de carrera administrativa, que cursa a los folios 66 y 75 y vueltos del expediente administrativo.
• Reproduce lo alegado en la querella en el capitulo II desde el folio 4 al folio 7, ambos inclusive de la pieza principal, consignando copia de la sentencia emitida en el expediente Nº 005095 en fecha 18 de abril de 2006 del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual desaplicó la normativa establecida en el capitulo 3 ejusdem, según el cual el nombramiento del funcionario pedía señalar que el mismo era de libre nombramiento y remoción, igualmente consigna copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo del expediente Nº 05451 de fecha 20 de abril de 2007 y su aplicación que se expresó en el mismo sentido.
• Que las anteriores documentales fueron presentadas con el objeto de probar que para la fecha en que fue removido y retirado el querellante se encontrada de reposo medico, así mismo probar que el ente querellado estaba enterado de la incapacidad de la cual era objeto el funcionario y los tramites que el mismo gestionaba, asimismo la administración actuó precipitadamente al emitir una resolución sin tomar en cuenta la incapacidad que presentaba el querellante, por otra parte demostrar que el cargo que ostentaba era de carrera solicitando la desaplicación del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico.
• Promueve prueba de exhibición de documento de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitando del ente querellado exhiba y entregue al Tribunal copia de los nombramientos y los documentos que acreditan la ubicación en el mes de diciembre de 2006 de las ciudadanas H.A. y L.D. funcionarias adscritas a la Dirección de Recursos Humanos de dicho Ministerio, a los fines de la afirmación de los datos que conozca el solicitante del contenido de tales documentos. Como presunción grave de que tales instrumentos se hayan en poder del Ministerio Publico, está el hecho de que los mismo fueron elaborados por dicha Institución y a ella le corresponde la custodia instrumental en sus archivos.
En fecha 22 de noviembre de 2007 fueron agradas a los autos las pruebas presentadas por el ciudadano J.S.M., debidamente asistido por el abogado A.A.P., igualmente se evidencia que el ente recurrido no consignó escrito de pruebas, siendo admitidas posteriormente las pruebas presentadas en fecha 03 de diciembre de 2007, de lo anterior se desprende que no siendo objetadas, ni habiendo hecho oposición alguna la representación del Ministerio Publico, con respecto a las pruebas contenidas en los capítulos II y III, de la parte recurrente, este Juzgado le da pleno valor probatorio.
De la oposición presentada por el ente querellado:
• Dentro del lapso establecido para hacer oposición a las pruebas consignadas la Representación del Ministerio Publico hace formal oposición a la prueba contenida en el capitulo IV del escrito de promoción presentado por el querellante, mediante la cual solicita se intime al Ministerio Publico a los fines de que exhiba y entregue al Tribunal copia de los nombramientos y los documentos que acreditan la ubicación en el mes de diciembre de 2006 de las ciudadanas H.A. y L.D. funcionarias adscritas a la Dirección de Recursos Humanos, expresando que resulta manifiestamente impertinente, por cuanto el querellante pretende exponer al personal del Ministerio Publico, cuando los cargos de esta persona no responde a ningún hecho controvertido en la presente causa, y quienes efectivamente prestan sus servicios en el Ministerio Publico como sub- Directora de Recursos Humanos y abogada adjunta a la misma Dirección, respectivamente, por lo que solicita que la presente prueba sea declarada inadmisible.
Este Tribunal observa que dicha prueba se relaciona con los hechos que se ventilan en el presente caso, vista la nota manuscrita en la parte superior del oficio Nº DRH-DRLSP-887/2006 de fecha 10 de octubre de 2006, suscrito por la Directora de Recursos Humanos Econ. L.M.R.R., y que corre inserto al folio 130 del expediente judicial en el cual menciona a las ciudadana H.A. y L.D. funcionarias adscritas a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Publico, con respecto al caso del ciudadano J.M., de ahí que el legislador, en aras de proteger el legítimo derecho a la defensa, previera a través del referido medio probatorio, la posibilidad de que la parte que quisiera hacer valer un instrumento que se halle en poder de su adversario o incluso de un tercero solicite su exhibición, y habiendo manifestado que el objeto de la prueba fue el de probar que las ciudadanas nombradas trabajan para la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Publico y que las misma estaban relacionadas con el caso del ciudadano J.S.M., bajo estas premisas pudo apreciarse que el promovente indicó con precisión el objeto de la prueba de exhibición, así como la persona a quien debe requerirse tales documentos, al mismo tiempo que señaló buena parte del contenido de los mismo y suministro prueba suficiente que permite presumir que dicha instrumental se encuentra en poder de su adversario, más aún dejándose constancia que para el día del acto de exhibición no compareció persona alguna a exhibir la documentación requerida siendo que la prueba solicitada había sido admitida, lo anterior condujo este Tribunal a declarar que se da por cierto lo solicitado por la parte actora y resulta totalmente pertinente y legal la prueba promovida, en consecuencia sin lugar la oposición formulada sobre este particular que interpusiere la representación del Ministerio Publico, toda vez que de las actas procesales se observa que las mencionadas ciudadanas guardaban relación respecto al caso que se le seguía al recurrente. Así se decide.
Decidida la oposición interpuesta y revisadas como han sido las precedentes actuaciones, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:
Refiere la representación del querellante que el acto administrativo contenido en el oficio N° DRH-DRLSP-784/2008 de fecha 12 de diciembre de 2006, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Fiscalia General de la Republica, mediante el cual se le notifica de la Resolución Nº 960 de fecha 12 de diciembre de 2006, en la que se resuelve removerlo y retirarlo del cargo que venía desempeñando como Coordinador del Fondo de Prestaciones adscrito a la Dirección General Administrativa esta viciada de nulidad absoluta. Que es funcionario de Carrera que ingresó a prestar sus servicios en la Administración Publica Nacional en fecha 07 de marzo de 1977, en el Banco Central de Venezuela hasta el 16 de abril de 1982, siendo el cargo desempeñado de carrera, asimismo prestó sus servicios en la Contraloría General de la Republica, desde el 15 de agosto de 1985 hasta el 15 de marzo de 1989, de seguidas continuó prestando sus labores en el Ministerio de Desarrollo Urbano, desde el 01 de abril de 1989 hasta el 15 de febrero de 1991, continuando su desempeño en Ministerio de Sanidad y Asistencia Social desde el 15 de febrero de 1991 hasta el año 1999, siendo que en fecha 01 de marzo de 2000 comenzó a desempeñar sus funciones en el Ministerio Publico en forma ininterrumpida hasta el 18 de diciembre de 2006, por espacio de 25 años, asimismo solicitó la desaplicación del artículo 3 del Estatuto del Ministerio Publico.
Que para la fecha en que fue ilegalmente destituido, esto es 18 de diciembre de 2006, en el cual se da por notificado de la remoción y retiro, contenida en la Resolución Nº Nº 960 de fecha 12 de diciembre de 2006, suscrita por Fiscal General de la Republica estaba de reposo medico, tal y como se evidencia de los certificados de incapacidad Nº 2567 y Nº 27129 emitidos el 16 de noviembre de 2006 y el 15 de diciembre de 2006 respectivamente.
Que para la fecha de la desincorporacion el querellante presentaba condición física de incapacidad declarada por certificación médica, que imposibilitaban seguir realizando sus labores, e indicándose que debe continuar de reposo, señalando como vulnerado el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que contemplan el derecho a debido proceso y a la defensa, así como los contenidos en los artículos 7, 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por falta de motivación del acto.
Del contenido de las actas que conforman el presente expediente se evidencia, que corre inserta al folio 14 del expediente judicial, que la Administración fundamentó la decisión de remover y retirar al recurrente en el artículo 3, del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido, vale aclarar que si bien es cierto que tal y como lo señala el artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Publico, el Fiscal General puede en el acto de nombramiento determinar si el cargo es de libre nombramiento, también es cierto que de acuerdo al artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela “Los cargos de los órganos de la Administración Publica son de Carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contrataos y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Publica y los demás que determine la Ley”
En la norma antes transcrita y de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Publica son de Carrera, solo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Publica de forma eficiente eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en mira a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no solo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también esta consagrado en la Constitución en su artículo 93, sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios publico, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Publica, y por lo tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado, y por otro para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si quedara en manos y a potestad de la máxima autoridad de cualquier organismo publico la facultad discrecional de decidir y catalogar el cargo que bien le parezca como de libre nombramiento y remoción en la oportunidad de designar a un funcionario para desempeñar un cargo, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano para que de manera unilateral y sin cualquier tipo de fundamentaciòn jurídica se decidiera ingresar a personal con el carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción e igualmente poder prescindir de sus servicios.
Así, el derecho a la estabilidad que tienen todos los funcionarios públicos implica que éste no debe quedar bajo la discrecionalidad de jerarca, y menos aun en el acto de nombramiento del funcionario, lo cual además de infringir toda la normativa de carácter funcionarial, viola la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, razón por la que este Juzgado inaplica en el presente caso, lo establecido en el primer supuesto establecido en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, que establece que “Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado”. Así se decide.
Por lo tanto, es menester señalar que los cargos de libre nombramiento, son de alto nivel o de confianza, y visto que en el acto no se estableció que clase de cargo desempeñaba el querellante, ni se señalaron las funciones ejercidas por él para calificarlo como un funcionario de confianza, y siendo que son reiteradas las Jurisprudencias que establecen que las querellas en que la impugnación de los actos administrativos de remoción obedece a la calificación hecha por parte de la administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse en principio y de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
Siendo que la administración al denominar a ciertos empleados o cargos como de libre nombramiento y remoción, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe interpretar y aplicar las normas con carácter restrictivo, ello es, la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción debe estar determinada por las funciones de quien detente dicho cargo, o el nivel jerárquico ocupado dentro de la estructura organizativa del ente, debiendo demostrar la administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario son de confianza, o que el cargo es de alto nivel.
Lo que corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, especifica o individualizada o presentar el organigrama de la Institución a los fines de demostrar el nivel del cargo dentro de la estructura organizativa del ente. No basta con que el cargo de libre nombramiento y remoción, catalogado así en el nombramiento del funcionario, la Administración debió aparte de encuadrar con exactitud el cargo ejercido por el funcionario, en la norma en referencia, indicarle en el mismo acto las funciones que cumplía, o el nivel jerárquico que ostentaba su cargo, para así evitar lesionar su derecho a la defensa.
De manera tal que al haber sido catalogado el cargo del funcionario como de libre nombramiento y remoción sin que existiera un fundamento fàctico para ello, sin que hubiese sido dictada una resolución que así lo dispusiera y al no encontrase el cargo de Coordinador del Fondo de Prestaciones dentro de los considerados como de libre nombramiento y remoción en el listado del artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Publico el acto administrativo de remoción impugnado resulta nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que conlleva inexorablemente a la declaratoria de nulidad del acto de retiro, que si bien constituyen actos de naturaleza distintas, resultaría totalmente contradictorio declarar la ilegalidad del primero y reconocer una supuesta validez del retiro, Así se decide.
Por otra parte observa este sentenciador que el ente recurrido no respeto la condición del querellante al momento de su destitución, siendo que el mismo era funcionario de carrera y que gozaba de beneficios por ende debió aplicársele el procedimiento correspondiente, contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Publica en su artículo 44, en la misma carta magna en su artículo 146 además de infringir su propio Estatuto del Personal artículo 5.
Una vez decidido lo anterior, observa quien aquí decide que el querellante alega en su escrito libelar haber prestado servicios como funcionario de carrera desde el 07 de marzo de 1977 de lo anterior se desprende que riela al folio 192 del expediente administrativo record en la administración publica del ciudadano Meza J.S., elaborado por el propio ente administrativo y que refleja que hasta el 03 de febrero de 2004, el funcionario tenía un tiempo de servicio de 22 años 3 meses y 29 días, siendo que para el momento en que es ilegalmente removido y retirado de sus funciones, esto es, 18 de diciembre de 2006, tenía 25 años de servicios en la administración publica y contaba con cincuenta y ocho años de edad, y de no ser removido y retirado del cargo, contaría con un tiempo de servicio de 28 años de servicios prestado a la administración publica y 61 años de edad.
Asimismo, tenemos que el derecho a la jubilación consagrado en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un beneficio otorgado a los funcionarios públicos, constatando previamente que dicho funcionario reúna los requisitos establecidos en la ley, siendo estos, haber cumplido la edad necesaria y haber prestado sus servicios a la Administración Pública por un tiempo determinado.
En el mismo orden de ideas, mediante sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en el Expediente N° 07-0498, se determinó lo siguiente:
…En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
(…)
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación…
Subrayado del Tribunal.
Tomando en cuenta la sentencia anteriormente transcrita y visto que en su escrito libelar el querellante afirma haber laborado en la Administración Pública como Funcionario de Carrera por un período que excede del necesario para acordar el beneficio de la jubilación, se ordena al Ministerio Publico, proceda de forma inmediata con la reincorporación del ciudadano MEZA J.S., titular de la cédula de identidad Nº 2.148.211, y sea tramitada la jubilación del Organismo. Así se decide.
Igualmente se ordena al ente querellado la cancelación de los salarios dejados de percibir que le correspondía al querellante desde la fecha de su ilegal desincorporacion hasta la fecha de su efectiva reincorporación y todos aquellos beneficios socioeconómicos que debió percibir de estar activo, y los respectivos intereses generados por los montos indicados los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del fallo. Se niegan todos aquellos beneficios que no forman parte del servicio activo.
Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.
No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando esta no inicia un procedimiento que esta establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con exactitud una oportuna respuesta a las solicitudes, por lo que, la Administración debe ceñirse estrictamente a los parámetros establecidos en la Ley. Así se decide.
Además de evidenciarse que el ente querellado si conocía la situación que ostentaba el querellante, pues se denota del oficio Nº 149 suscrito por la Directora General del Hospital M.P.C. de fecha 11 de julio de 2006, que adjunta informe medico emitido por el Dr. M.P.A., en el cual hace referencia a lo siguiente “… Actualmente el paciente no es recuperable para realizar sus labores, por lo que debe continuar de reposo”, constatándose de la misma forma los certificados de incapacidad del funcionario emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que van desde los folios 87 al 148, del expediente administrativo, siendo emitido el ultimo certificado de incapacidad Nº 27129, desde el 13 de diciembre de 2006 hasta el 13 de enero de 2007, habiéndose negado la Institución a recibir el mismo, por cuanto ya había sido removido y retirado de la Institución.
Finalmente, y considerando que las indemnizaciones declaradas en el presente fallo son el resultado de una actuación negligente por parte de los funcionarios que intervinieron en la remoción y retiro de la querellante y teniendo presente que tales actos generaron un perjuicio a la administración y al patrimonio de la República, se ordena oficiar a la Fiscalía General de la República, remitiendo copia de la presente decisión a los efectos de que esta determine las responsabilidades a que haya lugar en el presente caso, conforme a lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y demás leyes de la Republica, pues se evidencia con meridiana claridad la mala fe con que se obró, al tomar la decisión, sin tomar en consideración el estado médico que presentaba el ciudadano J.S.M., trayendo como consecuencia incertidumbre al querellante.
Estas observaciones las hace este sentenciador en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación y la necesidad de que el funcionario actuante, como una garantía de su derecho a la defensa, conozca los hechos objeto de su solicitud con todas sus implicaciones y tenga la oportunidad de contradecirlos y contraprobarlos. Así se declara.
DECISION
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el abogado por ciudadano J.S.M., debidamente asistido por el abogado A.A.P., ya identificados en el encabezamiento del presente fallo contra MINISTERIO PUBLICO. En consecuencia:
Se anula el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 960, de fecha 12 de diciembre del 2006 suscrito por el ciudadano Fiscal General de la Republica y notificada mediante oficio identificado DGA-DRH-DRLSP-784/2006 de fecha 12 de diciembre de 2006, dictada por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Publico.
Se ordena al Ministerio Publico, proceda de manera inmediata con la jubilación del ciudadano J.S.M., titular de la cédula de identidad Nº 3.802.715, así como con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.
Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 12 de diciembre de 2006, en la cual el querellado procedió a remover y retirar al funcionario; hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Que será realizada por un solo experto designado por este Tribunal.
Se niega el pago de la indexación por daños y perjuicios solicitado por la recurrente en su libelo, de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
Se ordena oficiar al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos, con relación al ciudadano J.S.M., de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se niegan todos aquellos beneficios que no forman parte del servicio activo, por lo genérico de su pretensión
PUBLIQUE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los DOS ( 02 ) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008).-Años 197º de la Federación y 148º de la Independencia.
JUEZ PROVISORIO
MSc.E.M.M.
SECRETARIA
MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En esta misma fecha siendo las: 03:10 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.-
SECRETARIA
MARIANA GAVIDIA JUAREZ
EXP.5696/EMM
