Decisión nº 1371 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 9 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, nueve de febrero de dos mil siete

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL BH04-X- 2004- 000076

ASUNTO : BP02-R-2005-000665

Por auto de 06 de julio de 2005, este Tribunal Superior admitió , el presente Asunto, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción judicial, relativo al cuaderno de medidas del juicio por RESOLUCION DE CONTRATO, DAÑOS Y PERJUICIOS Y OTROS CONCEPTOS, seguido por el ciudadano ROBERTO DEL VALLE GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.898.152, quien actúa en nombre y representación de la empresa CONSTRUCTORA ARRECIFE, inscrita por ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 22 de marzo de 1993, bajo el Nº 36, Tomo A-22, contra los ciudadanos E.M.D.B. y PIERANGELO MEZZAPESA, de nacionalidad italiana, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. E-333.324 y E-332.764, respectivamente, con ocasión de la apelación ejercida en fecha 16 de mayo de 2005, por la abogada M.T.M. deS., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 36.229, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión proferida por el a-quo en fecha 03 de mayo de 2005, que declaró “ (…)CON LUGAR la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, propuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, mediante escrito de fecha 09 de agosto de 2004 , por el abogado en ejercicio Jorge Chaieb…inscrito en el I.P.S.A (sic) bajo el Nº. 43. 375, actuando con el carácter de apoderado judicial de los codemandados ciudadano E.M.D.B. y PIERANGELO MEZZAPESA,…la cual hubiere (sic) sido decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui…En consecuencia se suspende la medida de prohibición de Enajenar y Gravar que pesa sobre los siguientes inmuebles propiedad de los demandados… (…)”

En el auto de admisión, esta Alzada, fijó el décimo día siguiente para la presentación de informes; llegada dicha ocasión ambas partes hicieron uso de ese derecho , acompañando la apoderada judicial de la empresa actora- apelante, abogada I.B.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 55. 638, copia de actuaciones.

El Tribunal para decidir, lo hace de la siguiente manera:

I

Consta en estas actuaciones:

Que mediante decisión de fecha 08 de julio de 2004, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, decretó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de la parte demandada, especificados en dicha decisión; oficiando lo conducente a los Registradores Subalternos de los Municipio S.B., D.B.U., J.A.S., de este Estado.

Que en fecha 10 de agosto de 2004, el abogado J.C.C.., identificado supra, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, hizo oposición a la medida decretada, en los siguientes términos:

Niego a todo evento que exista temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Niego igualmente que exista fundado temor de que mis representados puedan causar en razón de este juicio, o de cualquier otra circunstancia, lesión grave de difícil reparación a los derechos de la contraparte.- Mis patrocinados son persona abonadas y reconocida solvencia moral y económica; con respecto a ellos no existe el menor peligro de insolvencia o mala fe para responder en el supuesto negado de que las resultas de este juicio favorezcan a la accionante

, alegó que la parte actora “no aportó a los autos los medios probatorios para que el Juez presumiera la existencia de los requisitos exigidos por la Ley para dictar la medida preventiva…y como consecuencia de lo anterior el Tribunal de la causa no hace ninguna motivación en el auto que decreta la medida…”; que a su criterio el contenido de dicho auto “no está en conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sino, todo lo contrario, está en disconformidad…en contra de lo preceptuado en las referidas normas procedimentales, pues para que haya conformidad entre el auto que decretó la medida cautelar y las normas que le sirven de fundamento, es imperativo que el Juez haya verificado ‘efectivamente y en forma concurrente, lo dos elementos esenciales para su procedencia…’”; respaldando su dicho con el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, (sentencia de 22 de mayo de 2003, expediente Nº 2002-0924), cuando señala que: “…el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se haya verificado efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora…no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”.

En la sentencia apelada, el Juzgado a-quo, considera que la parte opositora a la medida cautelar cumplió oportunamente con el deber procesal de aportar los razonamientos y alegatos para fundamentar su oposición; que quien tiene la carga de la prueba en materia de solicitud de medidas cautelares, “es el solicitante”, por cuanto así lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y como consecuencia del señalado fallo, ordena suspender la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar que pesa sobre inmuebles propiedad de los demandados; que a tales efectos ordenó oficiar a las respectivas Oficinas de Registro Público “a los fines de que procedan a estampar las correspondientes notas marginales…”.

De la referida decisión apela la parte actora, en fecha 16 de mayo de 2005, a través de su apoderada judicial, Abogada M.T.M.D.S., por presumir que dicho fallo “pone en riesgo manifiesto la ejecución de la sentencia definitiva y…puede dejar ilusoria las pretensiones de nuestra representada…”.

II

Ahora bien, al respecto considera este sentenciador que con la jurisdicción cautelar se garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, como lo señala acertadamente el distinguido procesalista patrio R.O.O., en su obra Poder Cautelar General y las medidas Innominadas…“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición sin que ello signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado, es al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional” .

La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad, en el sentido de que ellas no constituyen un fin en si mismas, ni se puede aspirar a convertirse en definitiva. La relación de instrumentalización atiende a un comportamiento genérico y eventual, contrario a las medidas preventivas típicas que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente, que tales medidas puedan extinguirse, bien para finalizar el proceso principal, bien por no ser necesaria, bien porque sean sustituidas por otras o bien porque se les revoque, porque así lo considera el Sentenciador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en considerarlas para dictarlas al admitir errores o falsos supuestos que dieran lugar a ello o bien por proceder la oposición que un tercero o parte afectada haga al respecto.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título, las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.

La norma adjetiva transcrita alude a las condiciones de procedibilidad de las medidas preventivas. La presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). El primero de ellos está referido a una apreciación apriorística que debe efectuar el juzgador sobre la pretensión del solicitante, valorando ab initio los elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso en la apariencia del buen derecho. La segunda condición de procedibilidad, atiende al peligro en el retardo, a la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como lo distingue el maestro Calamandrei, cuando nos habla del peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. A los fines de determinar la procedencia de la suspensión de las medidas preventivas, es de impretermitible cumplimiento que se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

Ahora bien, en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, están contenidas tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; y la segunda, todas aquellas providencias cautelares que se consideren adecuadas cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puede causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

De tal manera que, para decretar estas medidas el juez debe examinar si se cumplen los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem. Ahora bien, por cuanto esta medida cautelar se dicta inaudita parte, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en su primera parte, consagra para la parte afectada la oposición al decreto cautelar, que a diferencia de la oposición del tercero, deberá versar siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de las medidas, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avalúo, pero nunca sobre la propiedad, ya que en esta materia corresponde su cualidad e interés sustancial a un tercero

La oposición al decreto cautelar además de erigirse en un garante de acceso a la justicia a la parte afectada, utilizando los medios de defensa que brinda el procedimiento, para hacer valer un derecho infringido que haga necesario la apertura de una articulación donde se plantea la posibilidad de discutir si dicha medida estuvo bien o mal planteada; en este sentido, dispone el segundo aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “…haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho (8) días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”. De esta apertura ope legis de la articulación, se infiere que el juez que la dicta está siempre obligado a la revisión del decreto haya o no habido oposición por la parte contra quien obre.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, (Caso CEDEL MERCADO DE CAPITALES, C.A. Vs. MICROSOFT CORPORATION, Expediente 00-133 del 30-11-2000), dejó establecido: “…Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el análisis de las medidas supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación, la alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el tribunal de la cognición. Sólo de esa manera podía establecer si el Tribunal de la primera instancia, obró o no ajustado a derecho, al considerar llenos los extremos de ley para el decreto de la medida…por todo lo anterior debe concluirse que la recurrida al no hacer un análisis de las pruebas acompañadas al libelo de demanda o dejar de realizar el análisis de la situación, en los mismos términos que la apelada, quebrantó lo dispuesto en el numeral 4to. Del artículo 243 del CPC, al no expresar los motivos de hecho y de derecho en que fundamentó su decisión…Así mismo quebrantó el artículo 509 ejusdem que establece el principio de la congruencia probatoria, es decir, el deber de los jueces de analizar las pruebas producidas en juicio, así como el artículo 12 del mismo Código, al no atenerse a lo alegado y probado en auto…”.

De manera que, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, debió realizar un análisis e indicar cuáles fueron los elementos de convicción que tomó en consideración para sustentar su determinación, esto es realizar un estudio ponderativo sobre los elementos de pruebas para considerar que estaban cumplidos los extremos de procedencia de las medidas preventivas decretadas, ya que tal omisión redundaría en que el fallo adolezca del vicio de inmotivación. Así se decide,

III

Señalados los aspectos preliminares, toca a este Juzgador realizar una revisión de las actuaciones, para determinar si el decreto cautelar dictado es procedente o no, habida cuenta de la oposición planteada; al respecto el Tribunal observa , que en el auto de fecha 08 de julio de 2004, mediante el cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, procedió a decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de la parte demandada, sólo se limitó a señalar en forma genérica lo siguiente: ”…En consecuencia, llenos como se encuentran los extremos exigidos en los artículos 585 y 588, del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal decreta Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre los siguientes bienes inmuebles propiedad de los demandados…”. Por lo que a criterio de este Tribunal Superior, el Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, no realizó un análisis razonado y motivado de los elementos configurantes y demostrativos de la procedibilidad de la medida decretada, que lo llevaran a considerar probado el periculum in mora y fumus bonus iuris. Todo lo cual nos conduce a considerar que el decreto cautelar recurrido conlleva el vicio de inmotivación. Así se Decide.

DECISION:

Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara Sin Lugar la apelación ejercida por la abogada M.T.M.D.S., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 03 de mayo de 2005, que declaró “ CON LUGAR la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, propuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, mediante escrito de fecha 09 de agosto de 2004, por el abogado en ejercicio J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 8. 348. 973, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 43. 375, actuando con el carácter de apoderado judicial de lo co-demandados ciudadanos E.M.D.B. y PIERANGELO MEZZAPESA, de nacionalidad italiana, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. E- 333-324 y E-332.764, respectivamente la que fue decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil , Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a través de auto de fecha 08 de julio de 2004, en el juicio por RESOLUCION DE CONTRATO, DAÑOS Y PERJUIIOS Y OTROS CONCEPTOS ,incoado por el ciudadano ROBERTO DEL VALLE GARCÍA, en representación de la Empresa CONSTRUCTORA ARRECIFE C.A., en contra de los ciudadanos E.M.D.B. y PIERANGELO MEZZAPESA…” ; suspendiendo la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre los bienes inmuebles propiedad de la parte demandada, identificados en el auto proferido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil , Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 08 de julio de 2004, cursante a los folios, del uno (01) al tres (03) del cuaderno de medidas del expresado juicio.

En consecuencia, se confirma la decisión apelada, proferida en fecha 03 de mayo de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil , Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Conforme a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante.

Notifíquese a las partes de esta decisión.

Regístrese, publíquese, agréguese a los autos y déjese copia certificada de esta decisión .

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona a los nueve (09) días del mes de febrero de dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Superior Temporal,

Abg. R.S.R.A.

La Secretaria,

Abg. M.E.P.

En esta misma fecha, siendo las 01: 08 P.M previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia. Conste.

La Secretaria,

Abg. M.E.P.

ASUNTO PRINCIPAL BH04-X- 2004- 000076

ASUNTO : BP02-R-2005-000665