Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 4 de Mayo de 2007

1.1- Antecedentes:

El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora remitió a esta alzada el cuaderno de medidas original así como copia certificada del expediente signado con el N° 06-6650-3 nomenclatura de ese Tribunal, el cual contiene lo siguiente:

• En la pieza principal consta escrito presentado en fecha 12 de diciembre de 2006, por la abogada ROSA E BERTHO, mediante el cual en primer lugar demanda la disolución del vínculo matrimonial que une a su representada con el ciudadano H.A.V.M., en segundo lugar la fijación de pensión de alimentos para los hijos de su representada V.A. y A.A., asimismo solicitó se decretaran medidas preventivas tal como se evidencia del Capítulo VI, del referido escrito de demanda.

• Consta a los folios del 9 al 14 acta de matrimonio celebrado entre los ciudadanos MHAIDA DEL C.R.S. y H.A. VARILLAS M, así como acta de nacimiento del n.A.A..

• Al folio 15 consta constancia de trabajo emanada de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., de fecha 23 de agosto de 2006, donde se evidencia que el ciudadano H.A. VARILLAS M., devenga un sueldo mensual de (Bs. 5.299.464,oo).-

• Riela al folio 21 auto de fecha 20 de diciembre de 2006, mediante el cual el Tribunal de la causa ordena emplazar a las partes para la realización del primer acto conciliatorio.

• Al folio 24 consta diligencia de fecha 11 de enero de 2007, suscrita por la abogada R.E.B., donde solicita se acuerde dictar las medidas solicitadas en el Capítulo VI del escrito de demanda.

• Consta al folio 25 auto de fecha 22 de enero de 2007, donde el Tribunal de la causa en virtud de la diligencia suscrita por la parte actora, argumenta que a los fines de proveer sobre las medidas solicitadas se pronunciará por cuaderno separado.

• Al folio 1 del Cuaderno de Medida, consta auto de fecha 22 de enero de 2007, mediante el cual se decretaron las siguientes medidas:

• Primero: Se fijó provisionalmente por concepto de la obligación alimentaria la cantidad equivalente al OCHENTA POR CIENTO (80%) del salario mínimo establecido a nivel nacional que devenga el demandado en la empresa FERROMINERA ORINOCO, C.A..-

• Igualmente el monto equivalente a UN SALARIO Y UN CUARTO (1 ¼ ) del salario mínimo establecido a nivel nacional por concepto de gastos a los fines de que los niños hagan uso y disfrute del derecho de vacaciones y recreación.

• Del mismo modo el monto equivalente a DOS SALARIOS Y UN CUARTO (2 ¼) del salario mínimo establecido a nivel nacional para el mes de diciembre.

• Asimismo se decretó medidas preventivas de embargo sobre las prestaciones sociales que le puedan corresponder al obligado, hasta cubrir la cantidad equivalente a treinta y seis (36) mensualidades adelantadas de la obligación alimentaria.

• Segundo: De conformidad con lo previsto en el artículo 351, 360 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se le concedió la guarda provisional de los niños a su progenitora MHAIDA DEL C.R.S..

• Tercero: Se autorizó provisionalmente a la ciudadana MHAIDA DEL C.R.S., junto con sus hijos a continuar habitando el inmueble que ha servido de hogar común.

• Cuarto: Se decretó medida preventiva de embargo sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LAS PRESTACIONES sociales, legales y contractuales que le corresponden al ciudadano H.A.V.M..

• Quinto: De conformidad con los artículos 385 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se estableció el régimen de visitas para el padre mientras dure el presente juicio.

• Al folio 9 consta constancia de trabajo emanada de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., meiante el cual se evidencia que el ciudadano H.A. VARIILAS M., tiene un sueldo mensual de (Bs. 5.299.464.oo) y que además percibe adicionalmente prima de vivienda, prima de vehículo, vacaciones anuales, traslado vacacional, cheque abasto, utilidades, lo que promedia un ingreso mensual de (Bs. 9.512.317.65) y que además recibe servicios médicos hospitalarios y medicinas gratuitas en los centros de la empresa, educación gratuita y útiles escolares para sus hijos menores.

• Riela al folio 12 diligencia de fecha 28 de febrero de 2007, suscrita por la abogada R.E.B., donde solicita se modifique el auto de fecha 22 de enero de 2007, y acuerde una pensión de alimentos de tres (3) salarios mínimos, seis (6) salarios mínimos para el mes de diciembre, tres (3) salarios mínimos para gastos de vacaciones, y que las 36 mensualidades sean tomadas en base a tres (3) salarios mínimos, ya que se evidencia que el demandado de autos percibe unos ingresos mensuales de (5.299.464,oo) y unos ingresos promedios mensual de (Bs. 9.512.317,65, y que por otro lado el demandado de autos percibe otros ingresos en el Instituto Universitario P.E.C. en donde se desempeña como docente.

• Al folio 13 consta auto de fecha 06 de marzo de 2007, donde el Tribunal de la causa argumenta que considera necesario indicarle a la solicitante que la presente causa es un juicio de divorcio y es en la sentencia en donde se fijarán los montos definitivos relativo a la obligación alimentario.-

• En diligencia que cursa al folio 14 la abogada R.E.B., alegó que el auto de fecha 6 de marzo de 2007, es contrario a derecho y lesiona el interés superior de los hijos de su representada, por lo cual APELA del mismo.

• Consta al folio 15 auto del Tribunal mediante el cual oye en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada R.E.B. en su condición de apoderada judicial de la parte actora.

Actuaciones realizadas en esta Alzada.

• Consta a los folios 21 y 22 acta de formalización de la apelación interpuesta por la abogada R.E.B., de fecha 25 de abril de 2007.

2. - Argumentos de la decisión.

El eje central del presente recurso radica en la inconformidad de la parte actora con relación a la declaratoria del auto de fecha 06 de marzo de 2007.

Efectivamente en el auto de fecha 06 de marzo de 2007, el Tribunal de la causa argumenta que considera necesario indicarle a la solicitante que la presente causa es un juicio de divorcio y es en la sentencia en donde se fijarán los montos definitivos relativos a la obligación alimentario.-

En el acto de formalización de la apelación, la cual tuvo lugar el día 25 de abril de 2007, la abogada R.E.B. en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MHAIDA DEL C.R.S., alegó entre otras cosas que el auto de fecha 6 de marzo de 2007, que cursa al cuaderno de medidas dictado por el tribunal Tercero de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial ante la solicitud presentada en fecha 28 de febrero de 2007, manifiesta que el Tribunal fijará la pensión de alimentos definitiva en la sentencia de divorcio por cuanto la presente causa es de divorcio. Asimismo alegó que si se revisa el presente auto se puede ver que la negativa de la solicitud de fecha 28 de febrero de 2007, carece de todo fundamento legal, de una narrativa, de una dispositiva, amén que viola los derechos y garantías de los niños hijos de su representada, los cuales les asiste el derecho a una pensión de alimentos adecuada a su nivel de vida al cual han estado acostumbrado y que se desprende de autos y la cual fue demandada en el juicio de divorcio en la parte petitoria, que como segundo punto igualmente viola el interés superior del niño y del adolescente, en este caso el interés de los hijos de su representada, alega que no indica dicho auto la norma en la cual fundamenta su negativa a modificar la medida preventiva de embargo que por pensión de alimentos fue solicitada. Que la pensión decretada no se ajusta a la realidad de los niños, por cuanto las necesidades de los niños no puede ser cubierta con el ochenta por ciento de un salario mínimo a nivel nacional que fue el cuantum fijado por el Tribunal de la causa, sin tomar en cuenta que el obligado devenga un salario superior a CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo), alegó que el Tribunal no tomó en cuenta el ingreso económico del obligado para establecer la negativa a modificar la pensión de alimentos preventiva que estableció en el cuaderno de medidas, en virtud de que el auto que niega la modificación de la medida preventiva de embargo por pensión de alimentos, no se ajusta a derecho, no está fundamentada en ninguna norma y más bien, contra el interés superior de los niños hijos de su representada, por lo que solicita se declare con lugar la presente apelación y se ordene al Tribunal fije unas medidas preventivas con un cuantum alimentario adecuado a lo que tenemos solicitado y probado en autos.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal al afecto observa:

En el caso sub examine observa esta sentenciadora que el auto de fecha 06 de marzo de 2007, donde el tribunal le indica a la solicitante que la presente causa es un juicio de divorcio y es en la sentencia donde se fijarán los montos definitivos relativos a la obligación alimentaria, califica como de mera sustanciación que no resuelve un punto controvertido, sino un auto conductor del proceso, lo que hace que el mismo no sea recurrible en apelación. En todo caso cuando un auto de los llamados de sustanciación el recurso contra el mismo es la revocatoria por contrario imperio, bien sea de oficio o a solicitud motivada de parte.

A este respecto, es consolidada la Doctrina Patria en cuanto a que los actos procesales son aquellas conductas realizadas por un sujeto procesal susceptible de constituir, modificar o extinguir el proceso, y entre los mismos encontramos una distinción que son los actos de las partes, los actos del juez y de sus auxiliares que atiende esta división a los sujetos; y si es por su función los actos están relacionados con la constitución, modificación, desarrollo y extinción del proceso.

Los actos del Juez o del Tribunal, que es lo que nos interesa de acuerdo a la causa que se examina-, son aquellas conductas realizadas en el proceso tanto por los Jueces como por sus auxiliares, o colaboradores, sean éstos permanentes u ocasionales y tienen lugar iniciado el proceso ya que antes no puede hablarse de acto judicial. no son más que la manifestación concreta de los poderes- deberes que corresponden a este sujeto para el ejercicio de la función jurisdiccional y pueden distinguirse en dos grandes categorías: a) actos de decisión o resoluciones y b) actos de sustanciación o instrucción del proceso.

Los primeros, es decir los actos de decisión o resoluciones en su sentido amplio no son mas que las providencias dictadas por el Juez para resolver una cuestión controvertida entre las partes, empleándose indistintamente los vocablos determinación, providencia, decretos, medidas, autos, resoluciones y sentencias, sin establecer ningún criterio referencial ni de contenido ni de forma, a excepción de la forma de la sentencia. Estos actos del juez vienen a ser las providencias que resuelven el mérito de la causa, acogiendo o rechazando la pretensión del demandante o bien un punto o cuestión incidental surgida en el curso del proceso, es así que nuestro sistema hace una distinción entre definitivas que son aquellas que ponen fin al litigio resolviendo el fondo del asunto, y sentencias interlocutorias que resuelven cuestiones incidentales surgidas en el curso del proceso, siendo de vital importancia esta distinción para el régimen de las apelaciones, pues mientras las sentencias definitivas tienen apelación por regla general, en cambio las interlocutorias solo son apelables cuando producen gravamen irreparable, además por la función que tienen las sentencias definitivas que es el modo normal de terminación del proceso, el cual pone fin con efecto de cosa juzgada; en cambio, las sentencias interlocutorias influyen en el desarrollo del proceso, despejándolo de incidentes y obstáculos y procurando su marcha hacia su destino normal.

En cuanto a la segunda clasificación de los actos del Juez tenemos los de sustanciación o instrucción que no son ni de decisión o resolución, son providencias interlocutorias dictadas por el Juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes y lo que caracteriza a estos actos es que pertenecen al impulso procesal, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso, y por no producir gravamen alguno a las partes, son en consecuencia inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte, o de oficio por el juez.

Sin ahondar más en la doctrina sobre los actos procesales, a los efectos de evitar la frondosidad de este fallo, el precedente marco teórico relacionado con los actos procesales y entre ellos los del Juez, se hace indispensable por el desconocimiento que de la materia, así como de la teoría general de los recursos tiene la sentenciadora a-quo cuando procedió a oír una apelación interpuesta contra un auto de mera sustanciación, que en todo caso de ser contrario a derecho, el legislador prevé el recurso contra el mismo, el cual es la revocatoria por contrario imperio, que viene a ser el medio de impugnación que se ejerce contra un decreto o auto de sustanciación para que el mismo juez que lo dictó lo elimine o lo sustituya. El fundamento de este recurso es que no tratándose de verdaderas situaciones judiciales no podrán ser nunca infracciones de ley, porque ningún juicio se contiene en los actos de mera sustanciación o de trámites. Podrán ser inconveniencias o errores de carácter formal, jamás vicio in indicando. Los jueces aquí no regulan el derecho ni los actos procesales. Son errores de forma que no conllevan nulidades ni pueden ser atacados por el recurso de apelación, porque si así fuera, dejarían de ser actos de mero trámite.

Este recurso atendiendo a la personalidad de los medios de impugnación puede ejercerlo la parte agraviada, es decir, quien se perjudique por el error cometido por el juez. y solo se debe peticionar en forma razonada y tiene un lapso de caducidad cuando es ejercido por las partes. (Art. 311 del C.P.C). Cuando es dictado de oficio no precluye para el juez la oportunidad de hacerlo siempre que no haya dictado sentencia definitiva que es muy importante tenerlo en cuenta. (Art. 310 del C.P.C.)

Los efectos de la solicitud de revocatoria por contrario imperio son simplemente revisorios para el Juez, no tienen efectos devolutivos ni suspensivos, y el juez puede concluir: a) negar la revocatoria o reforma en cuyo caso el acto adquiere firmeza. Para la parte precluye la oportunidad de volver a solicitarlo, pero no par el juez, y b) si es revocatoria: la eliminación del acto, cuyo efecto es revisorio y extintivo del acto.

…Los auto de mera sustanciación o mero trámite son aquellos que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes y, por ende, son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes; es por ello, que para reconocer si se está en presencia de una de estas decisiones, hay que atender a su contenido y a sus consecuencia en el proceso, de tal manera que si ellas se traducen en un mero ordenamiento del juez, dictadas en uso de su facultad y deber de conducir el proceso ordenadamente al estado de sentencia definitiva, responderá, indefectiblemente, a ese concepto…

(Ramírez & Garay 1996), Tomo CXXXVIII. Nº 605-96, Pág. 535, Código de Procedimiento Civil, de P.J.B.L.P.. 456 .-

Conforme lo establece el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, en su parte Infine, la decisión que acoja favorablemente la petición de revocatoria o de reforma por contrario imperio o la decisión de oficio del juez que así lo acuerde, es apelable, en el solo efecto devolutivo, independientemente de que cause gravamen irreparable o no.

En el caso sub examine, es evidente que estamos en presencia de un acto de mera sustanciación. Efectivamente, el auto de fecha 06 de marzo de 2007, inserto al folio trece (13) del cuaderno de medidas, recurrido en apelación de su contenido se extrae que la jueza procedió a responder a la solicitante respecto al aumento de la obligación alimentaria que era un juicio de divorcio y es en la sentencia donde se fijaran los montos relativos a la obligación alimentaria de acuerdo a los aportes que hagan ambas partes, ya que las medidas decretadas mediante auto de fecha 22 de enero de 2007 son de carácter preventivas, además no consta que contra este auto se haya ejercido recurso alguno, que si es un auto recurrible. Al actuar así el Tribunal no dictó un auto decisorio sino simplemente un auto de mero trámite que como ya se dijo, establece el legislador al efecto es la revocatoria por contrario imperio, tanto de parte como de oficio y de acordarse el mismo procedía la apelación conforme lo establece el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que es cuando esta alzada puede emitir un pronunciamiento al respecto antes no, cuestión que no ocurrió así; sino que en forma indebida se ejerció una apelación contra un auto de mero trámite (06 de marzo de 2007) y la Jueza procedió a oír tal recurso contrariando principios rectores del proceso. “…la negativa de revocatoria por contrario imperio no tiene apelación porque el gravamen provendría, propiamente, de la decisión que se pretenda revocar y no de la negativa a revocarla; en forma que el agraviado debería impugnar la providencia cuya revocatoria pide. Si se trata de una providencia de mero tramite , de sustanciación o dirección del proceso, no causa gravamen irreparable por definición, según lo dicho, y por ende es inapelable, es por ello que este artículo 310 señala en su parte final que . Pero si es admisible, por el contrario, según añade la norma, la apelación contra el auto revocatorio por contrario imperio, desde que la reorientación del trámite del proceso puede producir un agravio insubsanable por la definitiva. (Código de Procedimiento Civil, Tomo II, R.H.L.R., págs. 486 y 487).”

La consecuencia de todo esto conlleva a que este Tribunal Superior proceda a declarar inadmisible la apelación ejercida por la abogada R.E.B. en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MHAIDA DEL C.R.S., contra el auto de fecha 06 de marzo de 2007, dictado por el Tribunal de la causa, el cual nunca debió haber sido oído, por ser ejercido contraviniendo la ley, y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: INADMISIBLE la apelación ejercida por la abogada R.E.B., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MHAIDA DEL C.R.S., contra el auto de fecha 06 de marzo de 2007 dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la Jueza Nº 3, en la incidencia surgida en el juicio de divorcio seguido por la prenombrada ciudadana contra el ciudadano H.A.V., todo ello de conformidad con disposiciones, legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los cuatro (4) días del mes de Mayo de dos mil siete (2007).- Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

La Juez,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), previo anuncio de Ley.- Conste.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp Nº 07-3057