Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Junio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, trece (13) de junio de dos mil trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO No: AP21-R-2013-000494

PARTE ACTORA: M.E.F.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-5.541.494.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.E. BIANCO LANDAETA, D.J.R.O., YRAIDA J.P.C. y M.M.E., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 54.308, 59.901, 148.458 y 160.142, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SERVISAIR VENEZUELA C.A. (antes Penaullie Servisair Venezuela C.A., anteriormente GlobeGround Venezuela C.A.), inscrita ante la oficina de Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 14 de junio de 1999, bajo el No. 47, Tomo 32-A Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.A.V., E.A.V., E.A.O., N.A.S., G.A.G.F., FREDDA L.M., L.A.F.A. y C.S., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.381, 10.673, 23.506, 40.245, 74.648, 59.563, 130.588 y 135.386, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 09 de abril de 2013 por el abogado L.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 03 de abril de 2013 por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 15 de abril de 2013.

El expediente fue distribuido el día 17 de abril de 2013; por auto de fecha 26 de abril de 2013 este Juzgado Superior le dio entrada y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública; por auto de fecha 06 de mayo de 2013 se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia para el día jueves 06 de junio de 2013 a las 11:00 a.m., fecha en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo.

Este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que el 08 de julio de 1999, su representado fue contratado por la empresa Servicios Iscar C.A., la cual, pasó a llamarse Iscar Ground Services C.A., posteriormente en el año 2003, pasó a denominarse Ground Venezuela C.A., en el año 2007 cambió el nombre a Penauille Servisair C.A., hasta que llegó a llamarse Servisair de Venezuela C.A., para prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos, bajo dependencia durante 7 años como Jefe de Taller, y a partir del año 2006 hasta el momento de su egreso como Gerente de Mantenimiento, que su grupo familiar está compuesto por su esposa y dos hijos de quince (15) y diez (10) años que dependen económicamente de él, que cuando ingresó a laborar la empresa sólo le hizo unos exámenes de tórax y de sangre, que no le hicieron exámenes médicos y además durante toda la relación de trabajo no le efectuaron los exámenes pre y post vacacional, ni el post empleo, incumpliendo con los numerales 6 y 8 del artículo 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que mientras duró la relación, nunca le dotaron de equipos de protección a la higiene y protección personal, ni le advirtieron los riesgos a los cuales iba a estar sometido en los cargos ejercidos; que le comenzaron unos dolores muy fuertes en la espalda y pierna izquierda, inclinando su cuerpo a tal punto que prácticamente quedaba paralizado con crisis de dolor, de forma progresiva, que decide asistir a un chequeo médico y efectuarse distintos tipos de exámenes médicos en virtud de fuertes dolores en los miembros inferiores que no mejoraban, diagnosticándole síndrome de comprensión radicular severa L5-S1 e inestabilidad lumbo-sacra, que el 03 de mayo de 2007, se realiza una operación quirúrgica y como el dolor no disminuía fue remitido a la Unidad de Fisioterapia del Centro de Diagnóstico Integral (CDI) C.L.M., a fin de realizar las terapias respectivas y así disminuyeran los dolores, pero fueron infructuosas, que el 04 de agosto de 2008, acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) a efectuar la denuncia, que el 17 de mayo de 2010 el Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores, realizó la investigación de origen de enfermedad, determinando que la accionada no le suministró información sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres y daños a la salud presente en el ambiente laboral ni al momento de su ingreso ni posterior a éste, que no le suministró las tareas prescritas con carácter previo al inicio de la actividad ni le informó de las condiciones en las que desarrollaría las mismas, que no le efectuó al momento de su ingreso ni posterior al mismo, capacitación ni formación de manera teórica práctica, suficiente adecuada y en forma periódica para la ejecución de las tareas inherentes a su cargo, ni sobre los principios básicos para la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, que no le hizo entrega de equipos de protección, que no le efectuó exámenes médicos pre-empleo ni pre-vacacionales, ni mucho menos los exámenes post-empleo, que la empresa no tenía programa de seguridad y salud en el trabajo, que el comité de seguridad y salud, para el momento del informe no realizaba reuniones, que no realiza las declaraciones de accidente y enfermedades ocupacionales ante el Inpsasel, que no tenía ni propio ni mancomunado un servicio de seguridad y salud en el trabajo, que no tenía el programa de mantenimiento preventivo y correctivo de máquinas, equipos, herramientas y útiles de trabajo.

Que el 23 de octubre de 2008 luego del informe del fisiatra, la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le diagnosticó una incapacidad residual del 67%, que el 30 de octubre de 2009, el patrono motivado a la incapacidad conferida, le efectuó liquidación por prestaciones sociales y otros conceptos, que en el informe complementario de investigación de origen de enfermedad se concluye que estuvo sometido durante toda la relación de trabajo a un compromiso flexo extensión de tronco entre 20° y 60° aproximadamente, flexo extensión de codos, brazos y piernas con levantamiento de peso de motores de 100 a 150kg aproximadamente, torsión del tronco, cuello, muñecas y antebrazos en espacios reducidos, adaptación de posturas bípeda en cuclillas y acostado en el piso bajo las máquinas.

Que el 28 de julio de 2011 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a través de la Dra. H.R., en su carácter de médica de la Diresat, a los fines de la evaluación integral efectuada por presentar sintomatología de enfermedad ocupacional, incluyó cinco (5) criterios: 1) Higiénico-ocupacional, 2) Epidemiológico, 3) Legal; 4) Clínico y 5) Paraclínico; que continúo con los fuertes dolores y jamás pudo recuperar su normal movilidad.

Señaló además que de acuerdo al Instituto Nacional de Estadísticas (INE), la e.d.v. para los hombre en el Estado Vargas para el año 2011, período en que le fue certificada una enfermedad ocupacional, como es hernia discal, debido al síndrome de Espalda Fallida Quirúrgica Lumbar Instrumentada, Limitación Funcional de Columna Lumbo Sacra e Intolerancia a Esfuerzos Físicos, ocasionándole una incapacidad parcial y permanente, equivalente al 67% de pérdida de capacidad para el trabajo, en 69,35 años y como para el momento de dicha certificación contaba con 52 años de edad, por lo que se le ha acortado su capacidad productiva en 17,35 años, de los cuales no podrá ser productivo en un 100% para su grupo familiar, que en razón a ello la accionada tiene responsabilidad al incurrir en negligencia, imprudencia e impericia, y al desconocer o incumplir incuestionables normas de seguridad e higiene en el trabajo, que todo ello padece una enfermedad de origen ocupacional, cuyas secuelas le han causado un profundo deterioro en su salud física y psíquica, debiendo cumplir actualmente con tratamiento médico farmacológico; que realizaba las siguientes labores: 1) desmontaje y montaje de motores de vehículos y maquinarias pesadas de transportes con pesos que oscilaban entre 100 y 150kg, aproximadamente. 2) Desmontaje y montaje de cajas hidropáticas de vehículos y maquinarias pesadas, transporte con peso entre 80 y 100kgs., aproximadamente. 3) Realizaba mantenimientos preventivos y correctivos de maquinarias pesadas y vehículos transporte (Loaderr Pay Mover, entre otras), 4) Realizaba mantenimiento correctivo de motores y cajas hidrománticas de vehículos y maquinarias pesadas de transporte; que cumplía un horario de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00m, y de 1:00 pm a 5:00pm, que tenía una hora para almorzar, que devengaba un salario fijo, siendo el último de Bs. 3.080,00, que el último salario integral diario fue de Bs. 124,59; procedió entonces a demandar el cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional e indemnización por daño moral, y daños materiales, con fundamento a lo establecido en los artículos 1, 56 y 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 793 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jurisprudencia laboral y los principios fundamentales del derecho del trabajo, para que la accionada conviniera en pagarle por concepto de indemnización prevista en el tercer párrafo del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de Bs. 224.262,00, por concepto de indemnización prevista en el numeral tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de Bs. 201.835,80, por concepto de daño moral, la cantidad de Bs. 50.000,00 y por concepto de daños materiales, la cantidad de Bs. 778.189,14, estimando en definitiva su reclamación en la cantidad de Bs. 1.254.286,94, así como la correspondiente indexación judicial.

Por otro lado la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda, admitió la fecha de ingreso, los cargos desempeñados, el horario y el último salario mensual; rechazó que el actor padeciera de la enfermedad alegada, la cual en caso de ser cierta, no es de carácter ocupacional, que en el supuesto que existiere una enfermedad ocupacional solicita que se declare que no hubo dolo, culpa o negligencia en su ocurrencia, pues aduce haber cumplido siempre con las obligaciones derivadas de las leyes que protegen la salud y la seguridad laboral de sus trabajadores; negó que el actor padeciera enfermedad alguna, ya que si estuviese incapacitado no trabajara actualmente en una empresa en la que realiza las mismas funciones que supuestamente lo incapacitaron totalmente y para toda su vida, negó que la enfermedad hubiere sido producto de las labores que desempeñaba, pues niega que hubiere realizado actividades físicas forzadas que estuvieran fuera de sus aptitudes, que fue notificado de sus labores y de los riesgos, que aunado a ello el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados, que en razón a ello se debe determinar que la supuesta enfermedad no fue causada ni tampoco agravada por sus labores en el trabajo, sino por sus labores diarias, que en ningún momento actuó con culpa, dolo o negligencia, que son los factores necesarios para que se active la responsabilidad subjetiva en la que se basa la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que lo peticionado no se corresponde con la incapacidad; negó que al momento del ingreso del actor, sólo se le hubieren realizado exámenes de tórax y de sangre, y que no se le hubieren practicado exámenes médicos durante toda la relación, ni que no se le hayan efectuado los exámenes pre y post vacacional, ni el post empleo, incumpliendo con los numerales 6 y 8 del artículo 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que no se le hubiere dotado de equipos de protección a la higiene y protección personal, y que mucho menos le hubieren advertidos los riesgos a los cuales iba a estar sometido en los cargos ejercidos; rechazó que le comenzaran unos dolores muy fuertes en la espalda y pierna izquierda, que haya decidido asistir a un chequeo médico y se efectuara distintos exámenes médicos en virtud de fuertes dolores en los miembros inferiores y que no mejoraban con analgésico, y que hubiere sido diagnosticado con síndrome de comprensión radicular severa L5-S1 e inestabilidad lumbo-sacra, que no es cierto que el 03 de mayo de 2007, en virtud que la situación no mejoraba y posteriormente a la operación como el dolor no disminuía hubiere sido remitido a la Unidad de Fisioterapia del Centro de Diagnóstico Integral (CDI) C.L.M., con la finalidad de recibir terapias respectivas y así disminuyeran los fuertes dolores, y que dichas terapias hayan sido infructuosas, que el 04 de agosto de 2008, hubiere acudido al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a realizar la denuncia respectiva, que el 10 de mayo de 2010 el Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores, realizara investigación de origen de enfermedad, determinando en el informe respectivo, que la accionada no le había suministrado información sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres y daños a la salud en el ambiente laboral ni al momento de su ingreso ni posterior a éste, que no le hubiere suministrado las tareas prescritas con carácter previo al inicio de la actividad ni que le informara de las condiciones en las que desarrollaría las mismas, que al momento de su ingreso y posterior al mismo, no le hubiere impartido capacitación ni formación de manera teórica práctica, suficiente adecuada y en forma periódica para la ejecución de las tareas inherentes a su cargo, ni sobre los principios básicos para la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, que no le hubieren hecho entrega de equipos de protección al personal, que no le hubieren realizado exámenes médicos pre-empleo ni pre-vacacionales, ni mucho menos los exámenes post-empleo, que no tuviese programa de seguridad y salud en el trabajo, que el comité de seguridad y salud, para el momento del informe no realizara reuniones, que no realizara las declaraciones de accidente y enfermedades ocupacionales ante el Inpsasel, que no tuviera ni propio ni mancomunado un servicio de seguridad y salud en el trabajo, que no contase con el programa de mantenimiento preventivo y correctivo de máquinas, equipos, herramientas y útiles de trabajo; que no era cierto que el 20 de octubre de 2008, luego del informe del fisiatra, le hubieren otorgado de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, una incapacidad residual del 67%, que el 30 de octubre de 2009, motivado a la incapacidad conferida, le entregara su liquidación por prestaciones sociales y otros conceptos, que en el informe complementario de investigación de origen de enfermedad concluyera que estuvo sometido durante toda la relación de trabajo a un compromiso flexo extensión de tronco entre 20° y 60° aproximadamente, flexo extensión de codos, brazos y piernas con levantamiento de peso de motores de 100 a 150kg aproximadamente, torsión del tronco, cuello, muñecas y antebrazos en espacios reducidos, adaptación de posturas bípeda en cuclillas y acostado en el piso bajo las máquinas, además negó que el 28 de julio de 2011 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a través de la Dra. H.R., en su carácter de médica de la Diresat, le hubiere efectuado la evaluación integral efectuada por presentar sintomatología de enfermedad ocupacional, incluyera cinco (5) criterios: 1) Higiénico-ocupacional, 2) Epidemiológico, 3) Legal; 4) Clínico y 5) Paraclínico; que continúo con los fuertes dolores y jamás pudo recuperar su normal movilidad; que no era cierto que de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadísticas (INE), la e.d.v. para los hombres en el estado Vargas para el año 2011, fecha en que le fuera certificada una enfermedad ocupacional, como es hernia discal, debido al síndrome de Espalda Fallida Quirúrgica Lumbar Instrumentada, Limitación Funcional de Columna Lumbo Sacra e Intolerancia a Esfuerzos Físicos, ocasionándole una incapacidad parcial y permanente, equivalente al 67% de pérdida de capacidad para el trabajo, y que el INE estima en 69,35 años la e.d.v. y que para el momento de la certificación contara con 52 años de edad, y se le estuviera acortando su capacidad productiva a 17,35 años, de los cuales no podrá ser productivo en un 100% para su grupo familiar, que no es cierto que por negligencia, imprudencia y violación de normas constitucionales padezca una enfermedad de origen ocupacional, cuyas secuelas le han causado un profundo deterioro en su salud física y psíquica, debiendo cumplir actualmente con tratamiento médico farmacológico, rechazó que realizara las siguientes funciones: 1) desmontaje y montaje de motores de vehículos y maquinarias pesadas de transportes con pesos que oscilaban entre 100 y 150kg, aproximadamente. 2) Desmontaje y montaje de cajas hidropáticas de vehículos y maquinarias pesadas, transporte con peso entre 80 y 100kgs., aproximadamente. 3) Que realizara mantenimientos preventivos y correctivos de maquinarias pesadas y vehículos transporte (Loaderr Pay Mover, entre otras), 4) Que realizara mantenimiento correctivo de motores y cajas hidrománticas de vehículos y maquinarias pesadas de transporte., por ende rechazó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos y montos demandados.

Se evidencia que en la celebración de la audiencia ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, las partes efectuaron sus alegatos y defensas y al momento de evacuar las pruebas promovidas y admitidas por el Tribunal de primera instancia ejercieron su derecho a controlarlas y contradecirlas.

Habiendo apelado la parte demandada de la decisión proferida en primera instancia, señaló su apoderado judicial que los fundamentos del recurso estaban dirigidos a demostrar la ilogicidad y contradicción que tiene como vicio la recurrida pues previo a advertir que entraba al análisis probatorio bajo las reglas de la sana crítica, al analizar el informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral que establecía la existencia de una enfermedad ocupacional y su consiguiente certificación de incapacidad así como la valoración de la declaración de parte realizada al actor, ante las contradicciones habidas se realizó una tacha de falsedad; que el informe de investigación de la enfermedad ocupacional estaba viciado pues surgió de una investigación interesada y parcializada del propio actor ya que el funcionario del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral no podía constatar a ciencia cierta los hechos e instó al actor para que acudiera y mediante su declaración dejara constancia lo que había significado la actividad desarrollada por él dentro de las instalaciones de la demandada, existiendo contradicción entre los dichos de la demanda, la declaración de parte y el contenido del informe (por ejemplo con respecto a la cantidad de levantamiento de peso); que el informe señaló que el actor sí fue objeto de notificaciones de previsión de riesgo en su puesto de trabajo pero aún así la recurrida llegó al convencimiento, basada en la sana crítica, de la procedencia de la responsabilidad subjetiva por parte de la demandada; que adicionalmente, a pesar que el certificado de incapacidad tiene determinado un porcentaje de incapacidad del 67% (mínimo), la condena va dirigida al equivalente de 5 años de salario y conforme lo estipula el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo lleva más hacia el límite máximo, denotando una ilogicidad entre la valoración de las pruebas y la conclusión a la que llegó la Juez a quo; que en el mismo sentido en cuanto al concepto de daño moral, a pesar que la sentencia lo redujo y estimó en menos de lo pretendido por el actor, consideraba que no se correspondía a los atenuantes que debió tomar en cuenta y beneficiarían a su representada y debieron minimizar el daño moral condenado: las verdaderas notificaciones de riesgo que son producto de las propias declaraciones del actor ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral; solicitó se minimizaran las cantidades ordenadas por concepto de indemnización contenida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el daño moral condenado; respondió el apoderado de la demandada a las preguntas formuladas ante esta alzada que el cargo del actor era el de Jefe de Taller y Gerente de Mantenimiento y en tales condiciones no ejercía el levantamiento de los pesos señalados en sus declaraciones, pues fungía como un supervisor del personal que tenía a su cargo, entrando en contradicción en sus propios dichos cuando en distintas declaraciones señaló levantar pesos diferentes; que en el informe se dejó constancia que se habían hecho las notificaciones de riesgos, si bien no en forma específica, al menos de manera generalizada, la recurrida no debió acercarse al límite máximo previsto en la indemnización prevista en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y debió condenar una cantidad menor por concepto de daño moral.

El apoderado judicial de la parte demandante manifestó ante esta alzada que la condena realizada por la sentencia de primera instancia debía ser ratificada por estar ajustada a derecho pues la intención de la fundamentación esgrimida por la empresa, buscaba librar de la responsabilidad subjetiva que tenía con respecto a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo respecto a los trabajadores que emplea, pero que no pudieron desvirtuar lo alegado y probado en autos; que la reducción o minimización de los montos condenados por la sentencia de primera instancia no estaban sustentados ni fundamentados pues no fue desvirtuado el contenido del informe de enfermedad ocupacional ni el certificado de incapacidad emitidos, a sabiendas que cuando fue interpuesta la tacha de falsedad de estos instrumentos fue negada por la sentencia de primera instancia exponiendo las razones para ello, quedando firme la tacha no siendo ante esta alzada el momento en que debía sostenerse la inconsistencia de esos documentos públicos, solicitando se confirmara el valor probatorio de los mismos; que no había la contradicción señalada por la demandada sobre el levantamiento de los pesos, explicando la situación puntual al respecto, invocando las sentencias dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Luis Francheschi dictada en fecha 16 de mayo de 2013 en un caso análogo a su decir donde la demandada era la empresa Hospitalización Falcón, así como la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena (caso Venalum) donde se reiteran los criterios en materia de indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional por el incumplimiento de sus obligaciones.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 03 de abril de 2013 por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano M.E.F.H.D.G.O. en contra de la empresa SERVISAIR VENEZUELA C.A. por concepto de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, declarando en consecuencia la procedencia de los conceptos de indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva conforme lo previsto en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo fijándolos en la cantidad de Bs. 224.262 por discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, Bs. 30.000 por concepto de daño moral y los correspondientes intereses moratorios y corrección monetaria, cuyos cálculos estos últimos ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo.

Tal como se señalara, la apelación de la parte demandada se circunscribió a objetar la condena hecha por responsabilidad subjetiva y por daño moral, por considerar que hubo ilogicidad y contradicción entre lo demostrado en el expediente y lo sentenciado pues al momento de analizar el informe de investigación y el certificado de incapacidad emitidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y concatenarlos con lo expuesto en el libelo y en la declaración de parte rendida por el actor, existía una evidente contradicción en los hechos reseñados y que por ello se intentó la tacha de falsedad de tales documentos, que el informe de investigación estuvo parcializado pues dependió sólo de lo declarado por el propio actor cuando acudió al ente administrativo en relación a las actividades que en su criterio realizaba en la sede de la demandada, señalando que la forma en que la recurrida las valoró fue inadecuada, lo que conllevaría a una conclusión distinta en caso de haberlas desechado; que no tomó en cuenta la recurrida atenuantes como las notificaciones de riesgo que en el propio informe se señaló habían sido efectuadas, por lo que solicitaba se redujeran y minimizaran los montos condenados.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Anexos al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 142 al 148, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, se promovieron las siguientes pruebas documentales:

Promovió marcada A (folios 149 al 165 del expediente), Informe complementario de Investigación de origen de enfermedad en copia certificada y marcado C, certificación de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas (folios 167 y 168), ambos fueron tachados de falsedad en la audiencia de juicio por la parte demandada, de acuerdo con lo establecido en los ordinales 4 y 5 artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por considerar que en el capítulo tercero punto 1 al referirse al cargo, jefe de taller actividades, no se corresponden con la realidad, de allí en adelante hay una descripción errada del cargo de jefe de taller, es decir, por cuanto fue producto de una declaración unilateral del actor, en la cual, la empresa no tuvo control de esa declaración y bajo estos mismos argumentos fue tachada de falsedad la certificación marcada C.

En cuanto a la tacha de falsedad ejercida por la parte demandada, se evidencia que una vez abierta la articulación probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las partes consignaron escritos de pruebas que fueron admitidos por el Tribunal de juicio: la parte actora hizo valer la documental objeto de tacha correspondiente al informe complementario de investigación de origen de enfermedad, a fin de demostrar que en la última hoja de dicho informe suscribe la delegada de prevención en representación de la empresa, por lo cual considera que es falso la afirmación de que no hayan tenido acceso al mismo y que además contaban con el derecho a impugnarlo judicialmente dentro de los 6 meses. Asimismo, hizo valer la documental también objeto de tacha, correspondiente a la certificación de incapacidad, a fin de demostrar que la empresa había sido notificada y que también contaban con los 6 meses para impugnarla judicialmente (folios 252 al 254); por su parte, la demandada en su escrito de pruebas, adujo que la tacha de falsedad estaba fundamentada en los numerales 4 y 5 del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por considerar que aún siendo la firma auténtica del funcionario público y cierta la comparecencia de los otorgantes frente a aquél, el primero atribuye al segundo declaraciones que este no hizo y que no constan en el documento y que se realizó con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura modificando su sentido y alcance.

Que para demostrar su aseveración, promovió como prueba el mismo informe complementario de investigación de origen de enfermedad, marcado A, en lo que se refiere a la descripción de las actividades efectuadas por el actor, señalando que de las actividades descritas en el informe, se determinaba que el Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores adscrito a la Diresat del Distrito Capital y estado Vargas, no pudo constatar a través de sus propios medios con la visita a las instalaciones de la empresa a fin de realizar la investigación, sino que tal como lo expresa el mismo documento, procedió a citar al actor afectado a la Diresat Capital-Vargas, para una entrevista y así determinar las tareas ejecutadas, hecho este que a decir de la demandada, no consta que se haya producido, ni implica una postura lógica e imparcial, sino una postura parcializada e interesada a favor del trabajador, ya que a su decir, la empresa investigada no tuvo un control oportuno sobre entrevista del trabajador y que en el supuesto que se haya realizado, su representada no fue citada, para dar a conocer también la verdadera descripción de las actividades del cargo de jefe de taller, generando como consecuencia, alteraciones que modifican el alcance tanto del informe de investigación como de la certificación, marcada C, en el mismo sentido, tachó de falso esta documental, por cuanto al certificación se fundamenta en el informe de investigación, sin que se hubiere constatado por la autoridad competente la verdadera verificación de la descripción de las actividades desempeñadas por el actor, determinación errónea que a su decir, trajo como consecuencia, modificaciones en el alcance de dicha certificación.

Fijada la audiencia con ocasión a la tacha propuesta por la parte demandada, en su exposición oral expresó que procedió a tachar el documento marcado “A” folios 149 al 165 y el documento marcado “C” folio 167 al 168, con fundamento a los numerales 4 y 5 artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, a pesar de estar suscrito por el funcionario competente y los otorgantes, su contenido no se corresponde a la realidad, por cuanto, el funcionario que se traslada a la sede de la empresa a realizar el procedimiento de investigación del origen de la enfermedad, señala al final del folio 154 en cuanto a la descripción de actividades realizadas, cargo jefe de taller, actividades y que motivado a que el actor se encontraba para el momento inactivo laboralmente y que no estaba trabajador alguno que realizara sus mismas funciones, procedió a citar al actor para una entrevista para dejar constancia de las actividades que realizaba, por lo cual el funcionario no pudo constatar a ciencia cierta con su procedimiento de investigación efectivamente cuáles eran las tareas del trabajador, sino que se limitó a citar al trabajador para que de acuerdo con sus propias palabras dijera cómo se realizaba su actividad, hecho que fue de completo desconocimiento por parte de la empresa quien no fue citada en términos de igualdad para la realización de la entrevista y verificar las actividades desempeñadas por el actor. En este mismo sentido la certificación que tiene su fundamento en el informe complementario de investigación con relación a las actividades supuestamente desempeñadas por el actor, en virtud de lo cual, considera que no son idóneos para demostrar las pretensiones del actor y que se desechen.

Por su parte, el actor, en su exposición oral expresó que lo cierto era que en el folio 165 del informe de investigación se encuentra la firma de la delegada de prevención en representación y el sello de la demandada, por lo tanto, tuvieron conocimiento, y tenían los 6 meses para intentar la nulidad no lo hicieron y el informe es del año 2011 y ahora en este procedimiento intentan la tacha, que lo cierto es que el funcionario de Inpsasel para ese momento pudo determinar las condiciones en que el actor se encontraba ya que no le habían hecho los exámenes pre-empleo ni post-vacional, que nunca durante los 10 años y solamente le hicieron examenes de sangre y de torax y la certificación detecta que el actor sufre de enfermedad ocupacional para el trabajo habitual, agravada, motivo por el cual, solicitó se declare sin lugar la tacha.

El Tribunal de primera instancia resolvió la tacha opuesta declarándola improcedente fundamentándose en que no obstante los argumentos expuestos por la parte demandada tachante como motivo de falsedad: el procedimiento utilizado por el funcionario para constatar los hechos referidos a las tareas desempeñadas por el actor, al no corresponderse con ninguno de los motivos previstos en los numerales 4 y 5 del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que la demandada, como lo afirmó el actor, aparece suscribiendo el informe de investigación, pues del folio 165 del expediente se desprende que una de los otorgantes es la ciudadana D.M., CI. 13.459.945, en su condición de Coordinadora de Recursos Humanos y sello húmedo de la empresa; como consecuencia del pronunciamiento anterior, por sana crítica se le atribuye valor probatorio tanto al Informe Complementario de Investigación de Origen de Enfermedad (marcada A) como a la certificación (marcada C).

Del Informe Complementario de Investigación de Origen de Enfermedad del 6 de julio de 2011, se evidencia que el funcionario Krendfort N.P. en su condición de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores, adscrito a la DIRESAT Distrito Capital y Estado Vargas, dejó constancia que el 01 de junio de 2010, hizo acto de presencia en las instalaciones de la empresa Servisair Venezuela, C.A., a fin de realizar investigación de origen de enfermedad del ciudadano M.E.F.H., que fue atendido por la ciudadana P.E., en su condición de Coordinadora de Recursos Humanos a quien se le comunicó el motivo de la visita, solicitándole la presencia de los delegados de prevención existente en el centro de trabajo, acudieron los ciudadanos D.P. y L.G., igualmente se solicitó el expediente del trabajador afectado y se pudo constatar que éste no se encontraba laborando en la empresa desde el 30 de octubre de 2009, y que por tal motivo se solicitó la presencia de un trabajador que realizara las funciones de éste, siendo informado que para ese momento no existía trabajador alguno que realizara dichas tareas, por tal motivo procedió a verificar la gestión en materia de seguridad y s.l. existente en la empresa y posteriormente se acordó con el ex trabajador afectado hiciera acto de presencia ante la DIRESAT Capital-Vargas, para que él mismo describiera las tareas realizadas en su puesto de trabajo; de esta investigación consta que no se evidenció constancia de las tareas prescritas con carácter previo al inicio de la actividad que el actor debía ejecutar, así como tampoco constancia de haber recibido información sobre las condiciones en que debía desarrollar las mismas; no se constató en el expediente laboral del ex trabajador que el mismo haya trabajado en algún otro sitio, no obstante éste manifestó haber laborado en la empresa Servirampa C.A., como Jefe de Taller durante 8 años y de manera independiente en un taller de electrónica durante 10 años; se constató que para el momento del ingreso del ex trabajador a la institución, no se le informó por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral, no se evidenció constancia de formación teórica, práctica, suficiente y adecuada dados al ex trabajador para la ejecución de las funciones inherentes a la actividad en la prevención de accidente en el trabajo y enfermedades ocupacionales al momento de su ingreso, incumpliendo la empresa con lo establecido en el artículo 53 numeral 2, artículo 56 numeral 3 y artículo 58 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; se verificó la inexistencia de constancias de exámenes médicos ocupacionales (pre y post empleo y vacacional, tal como periódicos) efectuados al ex trabajador, incumpliendo la empresa con lo establecido en el artículo 40 numerales 5 y 6, así como el artículo 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de igual forma incumple con la establecido en el artículo 21 numeral 3 y el 27 del Reglamento Parcial de la referida ley; se constató la inexistencia de constancia de entrega de equipos de protección personal dados al ex trabajador.

En cuanto al criterio legal se constató: 1) la existencia de delegados de prevención en el centro de trabajo, 2) que las reuniones del comité no se efectúan desde el 21 de agosto de 2009, 3) la existencia de un proyecto de programa que no fue elaborado con la participación de los trabajadores y trabajadoras, que no ha sido aprobado por el Comité de Seguridad y S.L. y a su vez no ha sido implementado en el centro de trabajo, 4) la inexistencia de un servicio propio o mancomunado en la empresa, 5) la existencia de notificaciones de riesgos dadas a los trabajadores, no obstante las mismas se encuentran de forma general para los distintos puestos de trabajo, 6) que en la empresa no se practican los exámenes médicos ocupacionales (pre y post empleo, pre y post vacacional, así como periódicos), 7) no se verificó constancias de cursos de formación y capacitación continuas, suficientes y adecuadas recibidos por los trabajadores, 8) que la empresa no declara ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales sobre los accidentes laborales ni las enfermedades ocupacionales ocurridos, la inexistencia de estadísticas de accidentalidad y enfermedades ocupacionales elaboradas y publicadas en carteleras informativas dentro del centro de trabajo, 9) la inexistencia de un programa de mantenimiento preventivo y correctivo realizado a las máquinas, equipos, herramientas y útiles de trabajos usados por el personal que labora dentro de la empresa.

En cuanto a la verificación y análisis de las condiciones y actividades de trabajo del trabajador se procedió a realizar la descripción de las actividades efectuadas por el ex trabajador dejando constancia de lo siguiente: A) Desmontaje de motores de vehículos y maquinarias pesadas de transporte para ser reparados y luego volverlos a montar, con ayuda de otra persona, usando un tubo y una cadena para levantar manualmente entre dos (2) personas, motores con peso que oscilan entre 150 y 200kg., aproximadamente. B) Desmontaje de cajas hidropáticas de vehículos o maquinarias pesadas de transporte, para ser reparados y luego ser montados nuevamente, con peso que oscilan entre 80 y 100kg., aproximadamente por caja hidropática. C) Realizar mantenimientos preventivos y correctivos de maquinarias pesadas (Loader, Pay, Mover y vehículos de transportes). D) Realizar mantenimientos correctivos de motores y cajas hidromáticas de vehículos de maquinarias pesadas de transportes. E) Realizar cambios de cauchos de maquinarias pesadas (Loader, Pay, Mover y vehículos de transportes) con pesos que oscilan entre 60 y 400kg., aproximadamente, y F) Realizar trabajos de mecánica en general.

En relación con otros factores a los que el actor estuvo expuesto: Exigencia física con cargas (pesos): Levantar y montar motores de máquinas pesadas y vehículos de transporte, con pesos que oscilan entre 100 a 150 kilogramos aproximadamente. Sostener cajas hidropáticas durante su montaje para ser reparadas y levantamiento de dichas cajas con pesos que oscilan entre 80 a 100 kilogramos aproximadamente. Levantar y trasladar herramientas de trabajo. Desmontar cauchos para trasladar, cambiar y montar repuestos de los mismos usados por maquinaria pesada y vehículo de transporte con pesos que oscilan entre 60 a 400 kilogramos aproximadamente. Exigencia postural: Estática prolongada: Bipedestación prolongada. Dinámicas: Flex-extensión de tronco y cuello, híper extensión de brazos, desplazamiento de cargas. Frecuencia de las tareas: Entre cuatro y ocho horas por jornada laboral. Otros factores de riesgo: Químicos: Exposición a polvo común, productos químicos derivados del petróleo. Eléctricos: Exposición a contactos involuntarios con el sistema eléctrico de las maquinarias pesadas o vehículos de transporte en mantenimiento. Mecánicos: Exposición a contacto accidental con el sistema mecánico de las maquinarias pesadas o vehículos de transporte en mantenimiento. Biológicos: Exposición a contacto con bacterias, hongos, ácaros, microorganismos patógenos por contacto con animales, que habitan en las áreas del taller. Metereológicos: Al tener que ejecutar sus funciones en espacios abiertos al aire libre.

En relación a las causas indirectas de la aparición y agravamiento de las lesiones músculo-esquéleticas: En cuanto a la organización del trabajo determinó falta de adecuación de las herramientas de trabajo a las características antropométricas, psicológicas y cognitivas del trabajador, dado que no contaba con herramientas, ni equipos mecánicos adecuados para realizar el desmontaje y montaje para el mantenimiento de motores y cajas hidropáticas de las maquinarias pesadas y vehículos de transporte de la empresa. Inexistencia de la constancia de haber entregado al trabajador equipos de protección personal.

En cuanto a la organización para la prevención: Consta la inexistencia de las evaluaciones del puesto de trabajo al no adecuar los métodos de trabajo involucrados en los procesos de realización de las actividades a las características antropométricas, psicológicas y cognitivas de los trabajadores de la empresa, por lo que ordenó evaluar y adecuar los puestos de trabajo. Constató la inexistencia de un plan de formación en higiene postural para evitar o prevenir accidentes laborales y enfermedades ocupacionales. Constató la inexistencia de un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, la inexistencia de los registros de morbilidad.

En el informe suscrito por una representante de la empresa, un delegado de seguridad y s.l., el inspector de Inpsasel y el actor, se concluye que durante el tiempo de permanencia de 10 años, 3 meses y 22 días en un puesto de trabajo donde existen factores de riesgos para lesiones músculo-esqueléticas, donde las tareas realizadas implican levantar y trasladar cargas, tareas con herramientas de trabajo mecánicas para desmontar, reparar y montar motores de maquinarias pesadas y vehículos de transporte, cambios de cauchos, mantenimiento preventivo y correctivo de máquinas y equipos usados para transportar cargas provenientes de los vuelos que llegan y salen del aeropuerto, con pesos de 02 a 400 kilogramos, con una frecuencia de 4 a 8 horas por jornada laboral, dependiendo de la necesidad. Bipedestación prolongada con posiciones de cuclillas y acostarse horizontalmente con la espalda hacia el piso en espacios reducidos, en tareas de desmontaje y montaje de motores y cajas hidropáticas. Traslado constante de cargas. Posturas de riesgo como flexo-extensión de tronco, cuello, brazos y piernas, torsión de tronco, cuello, antebrazos y muñecas, híper extensión de brazos y aprisionamiento de dedos.

Con relación a la certificación (folios 167 y 168) del 28 de julio de 2011, se demuestra que el actor cursa con post quirúrgico tardío de discectomía L5-S1, fusión inter somática en L5-S1, síndrome de espalda fallida post quirúrgico considerada como un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo, bajo las cuales se encontraba obligado a laborar, certificándola como enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo, posturas estáticas, dinámicas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión del tronco con o sin cargas, deambular, subir y bajar escaleras frecuentemente.

Promovió marcada B (folio 166) evaluación de incapacidad residual, a la cual este tribunal confiere valor probatorio, de este instrumento se evidencia que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, determinó un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de 67%.

Promovió marcada D (folio 169) liquidación de prestaciones sociales, a la cual este tribunal no le confiere valor probatorio por impertinente, al no guardar relación con la controversia.

Promovió marcada E (folios 170 y 171) cuadro de e.d.v. al nacer de hombres, según entidad federal, al cual este tribunal confiere valor probatorio, demostrativa de que en el Estado Vargas es de 69,35 años para el 2011.

Promovió informes a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas y al Centro Nacional de Rehabilitación Dr. A.R., de las resultas cursantes a los folios 245 y 246, que se evacuaron en la audiencia, correspondientes a la evaluación del porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de 67%, la cual fue valorada con la instrumental que la actora promovió al folio 166.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Anexos al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 172 al 176, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, se promovieron los siguientes medios probatorios:

Promovió al folio 177 solicitud de empleo, a la cual este tribunal no le atribuye valor probatorio, en virtud que no está suscrita por el actor, en tal sentido no le es oponible.

Promovió a los folios 178 al 184, síntesis curricular, a la cual este tribunal no le atribuye valor probatorio, en virtud que no está suscrita por el actor, en tal sentido no le es oponible.

Promovió a los folios 185 y 186, hoja de vida solicitud de empleo, a la cual este tribunal confiere valor probatorio, por cuanto está suscrita por el actor y de la misma se evidencia, que el actor laboró con anterioridad en la empresa Servirampa en el aeropuerto internacional, como jefe de taller, durante 5 años y 6 meses.

Promovió a los folios 187 al 192 formulario de descripción y análisis de cargos de recursos humanos, al cual este tribunal no le atribuye valor probatorio, en virtud que no está suscrita por el actor, en tal sentido no le es oponible.

Promovió a los folios 193 al 200, instrumentales a las cuales este tribunal confiere valor probatorio, por cuanto fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, demostrativas de: Dotación de faja elástica lumbar, chaleco fluorescente y protector de oídos, de uniformes de botas, gorra, impermeable. Hoja de notificación de riesgo, en la cual consta que el actor fue advertido de los riesgos ocupacionales de quedar atrapado, cortaduras, golpes, contacto con sustancias tóxicas, inhalación de gases tóxicos, ruido excesivo, daños oculares, quemaduras y lesiones en general y que le fue asignado implementos y equipos de protección personal botas de seguridad, faja de seguridad, correaje reflectivo, gorra y braga. Memo relativo al procedimiento a seguir en caso de retiro del personal. Así como constancia de afiliación en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y de pensión de invalidez.

Promovió informes a la empresa Servirampa C.A , Ven Was y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con relación a las cuales no constan las resultas, por lo que nada puede analizarse en relación a ellas.

Finalmente debe resaltarse la declaración de parte efectuada por la Juez de Juicio al accionante, ciudadano M.E.F.H., quien manifestó de viva voz que su grado de instrucción era 5to año de bachillerato, que se dedica más que todo a la hidráulica de maquinaria pesada, mecánica, que lo aprendió en Alemania y posteriormente en Estados Unidos aprendió lo de hidráulica, que antes de junio de 1999, trabajaba en una empresa parecida en el aeropuerto durante 8 años y realizaba labores parecidas de jefe de taller, que durante ese momento estaba en perfectas condiciones, que en la empresa demandada comenzó como mecánico y ellos al ver que hablaba alemán lo contrataron porque había máquinas alemanas, pero que trabajaba con las uñas porque realizaba el trabajo solamente con un ayudante, que nunca le hicieron exámenes médicos, que el trabajo que realizó al principio, cuando le tocaba sacar el motor de un vehículo lo hacía con un tubo y una cadena y con su ayudante, que los motores pesaban entre media tonelada y 600 kilos, que reparaban los motores, las cajas hidropáticas, etc., que nunca fue advertido del riesgo de esa labor, que sólo le entregaron unas botas de seguridad y el chaleco reflectivo que es obligatorio, que la empresa está ubicada en el aeropuerto, que transcurrido los años comenzó a fatigarse, que se le dormía la pierna izquierda, que ya no tenía la misma fuerza, que no realizaba deportes que implicaran fuerza física, sino que practicaba la natación, que en la operación le colocaron dos discos en la columna, que la empresa pagó la operación, que la rehabilitación la hace en un CDI, que le pagaron meses y después no porque tenía que ir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no podía asistir por lo que se fue a trabajar en la empresa, que después fue al Seguro Social quien lo incapacitó, que por ello la empresa lo retiró, que después hizo rehabilitación en San Bernardino, que tuvo que comenzar a trabajar porque es sostén de hogar, que tiene dos (2) hijos de 12 y 17 años, que su esposa es ama de casa y vive alquilado, que después de la operación y rehabilitación cuando fue a trabajar, lo colocaron como gerente, que tenía que explicarles las operaciones y salir a la pista de aterrizaje, que después el Gerente de Recursos Humanos se enteró de su condición y lo sacaron de la compañía, que actualmente labora como asesor en una empresa llamada Ven Was en el aeropuerto, que cuando necesitan un asesoramiento él les explica la manera como van a realizar el trabajo, a veces lo hace por teléfono, que tiene su oficinita pero el jefe ni siquiera quiere que toque una llave, que su labor consiste en explicarle a los técnicos, que el salario que devenga no le alcanza porque tiene que cubrir unos gastos, que tiene la pensión de vejez, que después de la operación no puede realizar las labores que antes hacía.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Sexto (6) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró la procedencia de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva, conforme el numeral 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, daños materiales (lucro cesante) por el tiempo de improductividad como consecuencia de la enfermedad, estableciendo que recaía en la actora la carga de la prueba del hecho ilícito, es decir, la culpa, negligencia, imprudencia e inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo del patrono, a fin de que procedan estos conceptos; señaló entonces que de las pruebas a.c.q.l. parte actora logró acreditar con la certificación del 28 de julio de 2011, el estado patológico que sufría agravado por las condiciones de trabajo, bajo las cuales se encontraba obligado a laborar, certificándola como enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condicionaba una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, que la demandada a sabiendas de los factores de riesgo a los cuales el actor estaba expuesto en el ejercicio de sus labores, no le informó por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral, no se evidenció constancia de formación teórica, práctica, suficiente y adecuada para la ejecución de las funciones inherentes a la actividad en la prevención de accidente en el trabajo y enfermedades ocupacionales al momento de su ingreso, se determinó falta de adecuación de las herramientas de trabajo a las características antropométricas, psicológicas y cognitivas del trabajador, dado que no contaba con herramientas, ni equipos mecánicos adecuados para realizar el desmontaje y montaje para el mantenimiento de motores y cajas hidropáticas de las maquinarias pesadas y vehículos de transporte de la empresa, razón por la cual en su criterio pudo demostrar el actor la culpa, negligencia e imprudencia del empleador, concluyendo que la parte demandada incurrió en inobservancia de sus obligaciones de garantizar al trabajador las condiciones de seguridad, salud y bienestar en sus labores; por ende condenó la indemnización reclamada con fundamento en el numeral 3 º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sobre la base del último salario integral diario devengado (hecho no discutido), que equivale a la cifra de Bs. 124,59, el equivalente a 5 años, contados por días continuos es decir, 1800 días, arrojando la cifra de Bs. 224.262,00, en virtud que la enfermedad le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

Continuó en su motivación la recurrida declarando la improcedencia de las indemnizaciones del párrafo tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y de lucro cesante y finalmente en cuanto a la indemnización por daño moral demandada, tomando en consideración el análisis de las circunstancias concretas del caso que por vía jurisprudencial deben guiar y servir de parámetros para la estimación que haga el Juez, fijó como indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva, considerada equitativa y justa, acorde con la lesión sufrida y el riesgo asumido por el actor y con vista a la inobservancia legal cometida por el patrono en la cantidad de Bs. 30.000; finalmente condenó a la demandada al pago por concepto de intereses de mora e indexación judicial, ordenando su cuantificación mediante experticia complementaria del fallo.

Ahora bien tal como se delimitara con anterioridad, a los fines de decidir la apelación ejercida por la parte demandada quien consideró que debía reducirse o minimizarse los montos condenados por concepto de indemnización por responsabilidad subjetiva (previsto en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo) y por daño moral pues la Juez no tomó en consideración los atenuantes del caso, esta Superioridad verifica del contenido del escrito libelar, de la contestación de la demanda, del acervo probatorio y especialmente de la declaración de parte que minuciosamente efectuara la Juez de juicio al actor en la audiencia celebrada, que realmente en cuanto a la denunciada ilogicidad en la sentencia recurrida, ésta se trata de aquellas circunstancias en las que un Juez en una sentencia contradiga en cuanto a los hechos o al derecho y entre ellas no haya una hilación entre el supuesto de hecho que se plantea y el derecho aplicable, allí habría una ilogicidad, por lo que para quien suscribe el presente fallo los hechos alegados por la demandada para sustentar y fundamentar su apelación no son los adecuados para alegar una ilogicidad en la decisión porque no existe tal, pues al revisar con detalle la sentencia producida por el a quo estima que por el contrario hizo unas consideraciones muy armónicas y lógicas con respecto a lo que allí se ventiló y además porque la incidencia de tacha fue declarada sin lugar por un análisis lógico y adecuado al no encuadrarse lo fundamentado por la demandada en los numerales invocados por ésta del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que no eran los coherentes, pues una cosa es la falsedad de los dichos de una de las partes y otra es que el funcionario haya cambiado lo dicho por la persona a la que le tomó la declaración, que era en dado caso el supuesto que debía ser alegado y probado, y que el funcionario hubiere adulterado lo dicho por el declarante o en dado caso se hubiesen hecho unas enmendaduras posteriores a esa documentación y eso no fue lo que se ventiló pues lo que se sostuvo por el tachante fue un supuesto distinto; pero aún más, en el análisis de las pruebas lo que hubiese podido considerar la parte demandada es que hubo un hecho falso que debió delatar la Juez y considerar cuál era la verdad, si era lo dicho en el informe o lo dicho por el actor en su declaración de parte, y de la revisión que hizo esta Superioridad evidencia que el trabajador fue conteste en referir las mismas funciones que declaró que realizaba en el informe de investigación levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral con las que describió en su declaración de parte, lo que dijo fue ante la pregunta que le hizo la Juez de más o menos cuántos kilos manejaba aproximadamente su respuesta fue una apreciación más no una afirmación absoluta de kilos distinto a lo declarado en el informe del inspector del INPSASEL, que no es una apreciación que anule sus dichos, porque ello tendría que someterse a un peritaje, sin embargo, en relación a lo que fue la descripción de las actividades ordinarias que realizaba el trabajador fue conteste en afirmar lo mismo que había declarado en el informe levantado, considerando entonces esta alzada que la supuesta inconsistencia en cuanto al peso que levantaba en su actividad cotidiana, no desvirtúa el hecho de que quedó claro y evidenciado que esas eran sus funciones y que como consecuencia de eso y del informe y la certificación de incapacidad emitidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (que quedaron firmes por no haber prosperado la tacha en su contra), efectivamente se le produjo al trabajador una lesión en su organismo que le produjo una enfermedad con ocasión del trabajo; no evidencia tampoco quien aquí decide que la accionada haya intentado los mecanismos que prevé la ley para atacar los actos administrativos dictados, era por medio de la vía del recurso de nulidad donde podía haberse alegado y debatido que hubo un procedimiento errado, que hubo unas consideraciones falsas o erradas, por lo que en el presente procedimientos nos encontramos ante los efectos de unos actos administrativos dictados que quedaron firmes, donde la única manera de atacarlos en la vía judicial ante el reclamo de las indemnizaciones derivadas de ellas era la tacha con las consideraciones previstas en la ley, quedando firmes esas documentales, por lo cual estima esta sentenciadora que la recurrida actuó acertadamente armonizando e interpretando que no había habido falsedad alguna pues coincidió la declaración del actor plasmada en el informe que produjo la certificación de incapacidad con la que rindió en la audiencia de juicio al indicar cuáles eran las funciones y actividades que ejecutaba en el desempeño de su labor, aunado a que no se logró demostrar la preexistencia de la enfermedad y por ello la Juez armonizó correctamente los hechos y el derecho, donde estableció que hubo relación de causalidad entre el hecho ocurrido y el daño generado y se pudo constatar la responsabilidad subjetiva del patrono, pues de la investigación efectuada por el funcionario correspondiente se verificó la ocurrencia del hecho ilícito por parte del patrono al incumplir con requerimientos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, sin importar la cantidad de ellas, bastaba sólo con evidenciar que algunas de ellas no fueron cumplidas, porque incluso se observa que efectivamente existió una notificación de riesgos efectuada por la empresa al trabajador, quien aceptó que la recibió pero la propia institución también dijo que se constató la misma pero que se encontraban de forma general para los distintos puestos de trabajo, incumpliendo la empresa con disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y en tal sentido se ordenó notificar por escrito, por lo que se evidencia que igualmente se efectuó el incumplimiento pues la notificación de riesgos no fue planteada de acuerdo a las formalidades legales, por lo que para esta Superioridad la Juez de juicio no cometió ninguna ilogicidad, siendo improcedente el pedimento de la parte demandada en este sentido. Así se decide.

Ahora bien, en lo que respecta a los atenuantes que solicita la parte demandada recurrente se tomen en consideración a los fines de minimizar o reducir el monto de los conceptos condenados por la indemnización por responsabilidad subjetiva y por daño moral, en cuanto a este último punto de la apelación considera quien aquí decide que la Juez actuó ajustada a derecho, que el monto establecido ponderó el daño que se ocasionó y que la notificación de riesgos no es realmente el atenuante en este caso, la atenuante que consideró la Juez, como era lógico, fue que la empresa había sufragado los gastos médicos en que incurrió el trabajador por haber tenido que someterse a una intervención quirúrgica a la que tuvo que ser sometido y porque el trabajador también actualmente tenía una capacidad mínima para el trabajo y de hecho se encontraba laborando como asesor en la materia u oficio que también había desempeñado para la accionada; la notificación de riesgos precisamente el IPSASEL considero que no se cumplió con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo pues aún existiendo no se cumplió a cabalidad con los requisitos de ley, no pudiendo ser una atenuante para una cosa y resultar una situación adversa a la vez para establecer la ocurrencia de un hecho ilícito, por lo cual no procede entender que se erró en la consideración de las atenuantes para establecer los montos de la indemnización contenida en el numeral 3º del artículo 130 de la LOPCIMAT ni en cuanto al daño moral. Así se establece.

Sin embargo, en cuanto a la indemnización por responsabilidad subjetiva contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, invocó la parte demandada apelante además que la Juez debió ponderar también que con respecto a la lesión sufrida y a la enfermedad padecida que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales estableció un porcentaje no máximo del 67% de incapacidad, tal como se desprende del recaudo marcado “B”, inserto al folio 166 del expediente y en este sentido armonizándolo con el contenido del numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se observa que efectivamente fue declarada una incapacidad total y permanente para el trabajo habitual pero también el artículo señala que eso debe ser ponderado dependiendo de la falta y de la lesión y en este caso la lesión sufrida por el actor tiene una directa vinculación, relación y proporcionalidad con lo que pudiera ver afectada su capacidad para el trabajo y en este sentido la propia institución señala que la capacidad perdida fue de un 67%, por lo que si hacemos una operación matemática si hubiese sido declarada una incapacidad del 100% sería procedente condenar una indemnización equivalente a 6 años pero al establecerse en este caso un porcentaje del 67% debe adecuarse y armonizarse a los parámetros previstos en ese artículo y realmente lo que debe ser pagado al trabajador por concepto de esta indemnización, aplicando una regla de tres es de 4 años de salario, pues considera quien aquí decide que sí se dan los argumentos para estimar reducir el monto condenado por la Juez . Así se decide.

Las anteriores consideraciones y fundamentaciones hacen concluir que resueltos los puntos apelados por la parte accionada, debe declararse parcialmente con lugar su apelación y en consecuencia modificarse la sentencia recurrida, por lo que de seguidas se establece la condena y parámetros de cuantificación en los siguientes términos:

1) Por Indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva: le corresponde al demandante conforme lo previsto en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y equitativamente tasado por esta Superioridad, en 4 años de salario integral como lo prevé la norma, es decir 1460 días (365 x 4 años) que por el salario integral diario establecido en la sentencia y no objetado de Bs. 124,59, arroja la cantidad total a pagar por este concepto de Bs. 181.901,4. Así se decide.

2) Por indemnización por daño moral: corresponde el monto establecido por el a quo por ser improcedente lo solicitado por la parte apelante en cuanto a minimizar su monto por atenuantes que no se tomaron en consideración, tomando en cuenta el análisis de las circunstancias concretas que hizo la juez en su decisión que se dan aquí por reproducidas, por lo cual como indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva, se considerada equitativa y justa, acorde con la lesión sufrida y el riesgo asumido por el actor y con vista a la inobservancia legal cometida por el patrono la cantidad de Bs. 30.000.

Asimismo, se condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora e indexación conforme a los siguientes parámetros:

En aplicación del principio de la no reformatio in peius por cuanto no fue motivo de apelación se ratifica los parámetros de los intereses y de la corrección monetaria como sigue a continuación:

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de intereses de mora desde la fecha de terminación del vínculo laboral 30 de octubre de 2009 hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Así se decide.

Asimismo, este tribunal condena a la demandada al pago por concepto de corrección monetaria, desde la notificación de la demanda (12 de abril de 2012), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y vacaciones judiciales y en cuanto a la corrección monetaria de la cantidad condenada por daño moral, se calculará tomando como inicio la fecha de la publicación de este fallo hasta la ejecución del mismo, en apego la doctrina establecida en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 116, de fecha 17 de Mayo de 2000, caso Hilados Flexilon S.A, ratificada en diversas decisiones del máximo tribunal, tales como en sentencia del 16 de Marzo de 2004, número 236, caso Industrias Doker S.A. Así se establece.

En cuanto a la corrección monetaria por concepto de daño moral, será calculada desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada mediante experticia complementaria realizada por un solo experto, designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con lo establecido por la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en sentencia Nº 879 de fecha 29 de julio de 2010 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Minera Rusoro Venezolana C.A. Así se establece.-

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de los intereses de mora y la indexación. Así se establece.

La cuantificación de los conceptos anteriormente mencionados, se hará por experticia complementaria del fallo por un experto designado por el Tribunal de Ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09 de abril de 2013 por el abogado L.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 03 de abril de 2013 por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional incoara el ciudadano M.E.F.H. en contra de la sociedad mercantil SERVISAIR VENEZUELA C.A. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar al demandante los conceptos y cantidades que de manera detallada se especificaron en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). AÑOS: 203º y 154º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 13 de junio de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2013-000494

JG/OR/ksr.