Decisión nº PJ0642009000023.- de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 4 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, cuatro (04) de Febrero de 2009.

197° y 149°

SENTENCIA DEFINITIVA.

Demandante: M.A.F.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.716.281, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Municipio Maracaibo del estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: O.G., C.R. Y S.M., inscritos en el inpreabogado bajo el Nro. 19.523, 49.920 Y 117.333 respectivamente.

Demandada: C.A. DIARIO PANORAMA, inscrita originalmente ante el Registro de Comercio llevado por la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Décima Séptima Circunscripción Judicial, en fecha 12 de Marzo de 1959, anotada bajo el No. 2, Libro 47, Tomo 2°, páginas 34-40, modificados sus Estatutos según Acta de Asamblea inserta en el mismo Registro de Comercio llevado por el citado Juzgado de la después denominada Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de Enero de 1966, bajo el No. 98, Libro 55, Tomo 2°, página 461, siendo trasladado su expediente con la creación de las oficinas registrales al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el expediente No. 4077, con posteriores modificaciones de sus Estatutos siendo la última de ellas la efectuada mediante Acta de Asamblea de Accionistas inserta en el citado Registro Mercantil en fecha 11 de Diciembre de 2006, bajo el No. 32, Tomo 76-A

Apoderados judiciales de la parte demandada: L.C., T.O., L.R., I.R., Y.G., ENEIDA MORILLO, NERVIS DELGADO inscritos en el inpreabogado bajo los números 54.192, 103.085, 8.319, 51.822, 92.686, 39.152, 23020 respectivamente.

Motivo: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano M.A.F.P. en contra de la demandada C.A. DIARIO PANORAMA, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia de ello, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 20 de Enero de 2009, donde la parte demandada recurrente expuso sus alegatos, por lo que se pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Que es falso el supuesto que dice la labor realizada por el actor, en cuanto al Bono Nocturno y que se le deba cancelar. Que no reúne los requisitos por cuanto la hora nocturna debe ser idéntica a la labor de la hora diurna. Que es falso que la demandada debiera pagar el 30% del bono nocturno, por cuanto la naturaleza del servicio prestado por el demandante era nocturna. Que ciertamente el demandante tenía 20 años de servicios, sus labores eran nocturnas, pero no había cargo alguno similar. Que según el Tribunal A quo sentencio procedente el concepto de Bono Nocturno por cuanto en actas se reflejan bauches sobre dicho concepto. Que se transgredió el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo al ordenar cancelar el 30% del recargo al salario. Que nunca se le disminuyó el 30% de su salario. Finalmente solicita sea revocada la sentencia.

Alega la representación judicial de la parte demandante que la prescripción alegada por la demandada no opera. Que le demandante siempre reclamó pero no lo hizo durante la relación por cuanto era amenazado con despedirlo. Que el horario del demandante siempre fue nocturno y de las pruebas como de las inspecciones se reflejan. Que su horario no comenzaba a las 9:00 de la noche y culminaba a las 3:00 de la mañana, sino a las 5:00 de la tarde hasta las 7:00 de la mañana del siguiente día y hasta más, y comenzaba mucho antes. Que el bono nocturno nace de laborar en las noches, lo cual es adicional al salario básico, que es un beneficio contractual, y que sí es procedente el pago del Bono Nocturno y de las Horas Extras, Que el demandante era Supervisor que llevaba las llaves para abrir el almacén, que nunca fue la cabeza de la empresa sino un empleado común. Que esta demostrado los salarios, le cancelaban las horas extras y el bono nocturno, de manera mensual en base al salario integral. Finalmente solicita sea declaro sin lugar el recurso interpuesto por la parte demandada.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

-Que en fecha 28 de Julio de 1980, comenzó a prestar servicios para la demandada, C.A Diario Panorama, desempeñando el cargo de Supervisor Administrativo Nocturno, devengando como último sueldo o salario básico mensual de Bs. 3.254.029,80; conforme consta en Detalle de Pago de Sueldo correspondiente a la quincena del mes de octubre de 2006, relación de trabajo que terminó por renuncia en fecha 06 de Noviembre de 2006, con la finalidad de acogerse al beneficio de jubilación previsto en la Cláusula 65 del Contrato Colectivo, suscrito entre C.A DIARIO PANORAMA y el SINDICATO DE ARTES GRÁFICAS. Que la señalada Cláusula 65 de dicho Contrato Colectivo de Trabajo, vigente para el momento en que el actor se acoge al beneficio de jubilación, dispone que la empresa demandada jubilará a sus trabajadores que cumplan 60 años de edad y 20 años de servicios ininterrumpidos, requisito concurrentes con los que cumple el accionante, toda vez que tiene cumplidos los 60 años de edad y 24 años de servicios ininterrumpidos para la accionada, correspondiéndole percibir una pensión de jubilación mensual de Bs. 2.517.675,00, mientras que su patrono se la ha otorgado por un monto de Bs. 681.679,15, adeudándole la diferencia correspondiente que es de Bs. 1.835.995,85 y que desde el mes de Noviembre de 2006 al 31-08-2007, dicha deuda asciende a la suma de Bs. 18.359.958,50. Que su patrono le hizo efectiva una liquidación de prestaciones sociales fechada el 13-11-2006 por la cantidad de Bs. 29.641.370,78, la cual incluye, prestación de antigüedad, indemnización del artículo 125, preaviso, vacaciones, utilidades, guardia dominical, pasajes, feriados, horas extras y le hace un conjunto de deducciones, monto liquidado que es muy inferior al que realmente le corresponde, según su decir. Que por haber transcurrido más de 9 meses, desde el 06-11-2006, cuando terminó su prestación de servicio hasta la presente fecha, su patrono no le ha hecho efectiva la liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos y derechos laborales que realmente le adeuda, por causa de la relación laboral que los vinculó durante más de 26 años ininterrumpidos. Que en la primera y segunda quincena del mes de Octubre de 2006, el sueldo básico mensual percibido por el actor fue de Bs. 3.030.000,00, mientras que sumado a éste los conceptos laborales causados, como: Guardia dominical de Bs. 606.000,00, feriado de Bs. 151.500,00, transporte de ciudad de Bs. 110.400,00, sobre tiempo avance de Bs. 1.711.000,00, sobre tiempo adicional de Bs. 416.625,00, pago adicional séptimo día de Bs. 22.292,30, bono caja de ahorros de Bs. 333.300,00. Que su salario mensual era de Bs. 6.380.804,84, sumando a éste la cuota parte de su bono vacacional de Bs. 13.186.995,14, que dividiéndolo entre los doce meses del año, resulta en la cantidad de Bs. 54.931,82 y la cuota parte de sus utilidades, la cual es de Bs. 25.523.219,20, siguiendo el mismo procedimiento, este beneficio se dividen entre los doce meses del año, para obtener la cuota parte respectiva y al sumar ambas cuotas partes al sueldo o salario normal mensual, resulta que su salario básico integral mensual es de Bs. 9.606.656,69; teniendo como consecuencia que sus respectivos salarios diarios son de Bs. 101.000,00, Bs. 212.693,47 y Bs. 320.221,88. Que desde la fecha de su ingreso hasta la fecha de su jubilación, laboró en jornada de trabajo nocturna, como lo señala la propia denominación de cargo, la cual es de Supervisor Administrativo Nocturno; que laboró siempre desde las 5:00 p.m. hasta las 7:00 p.m. del día siguiente, de lunes a domingo, es decir, que según sus decir, laboraba diariamente 14 horas extras, por lo que le correspondía recibir el 30% del recargo de su monto, (Bono Nocturno) que es de Bs. 3.787,50, adeudándosele dicho recargo de Bs. 3.787,50 por 14 horas diarias de labores que equivalen a Bs. 53.025,oo por 7 días de la semana que es igual a Bs. 371.175,oo por 52 semanas al año que es de Bs. 19.301.100,oo por 8 años que es igual a Bs. 154.408.800,oo, suma esta que se le adeuda por dicho concepto hasta el 06 de Noviembre de 2006, tomando en cuenta que le fue cancelado correctamente hasta el 15 de Julio de 1998, por lo que se le adeuda la cantidad de Bs. 154.408.800,oo. Reclama el pago de Horas Extras o sobretiempo adicional (cláusula 56 CCT), la cantidad de Bs. 141.541.400. Reclama el Séptimo día de la cláusula 54 de la CCT, por la suma de Bs. 126.048.000,oo. Reclama los conceptos de antigüedad de servicio, antigüedad adicional, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas año 2006, diferencia de pensión de jubilación, bonificación de fin de año como jubilado fraccionada, todo por la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (B.F. 646.224,80).

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Del Punto Previo Nro. 1: Solicita la inadmisibilidad de la demanda ya que el Tribunal de Sustanciación en fecha 24-09-2007 ordenó corregir el libelo de demanda, en cuanto a indicar la antigüedad año por año y el salario base para calcular la misma; la vacaciones año por año y determinar con exactitud la fecha de terminación de la relación laboral; y del escrito de reforma se evidencia, según su decir, que el actor no dio cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, ya que el actor no indicó la antigüedad año por año, como tampoco el salario base para calcular la misma, solamente indica los salarios percibidos por el actor, sin indicación alguna o aclaratoria de que sean estos los salarios base para calcular la prestación de antigüedad, tal como lo ordenara el Tribunal; así como tampoco cumplió el actor con la indicación de las vacaciones año por año como lo ordenara el Tribunal, por lo que solicita se declare la Perención de la Instancia. Del Punto Previo Nro. 2: Con fundamento a lo dispuesto en los artículos 1.982 y 1969 del Código Civil, en aflicción analógica dispuesta en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, opone a los conceptos reclamados por el actor, específicamente a lo reclamado como bono nocturno, horas extras, pago del séptimo día, en la presente demanda la prescripción presuntiva, establecida en el artículo 1.982 en su ordinal 11°.

Hechos Admitidos: Admite que el actor prestó sus servicios personales para la demandada, pero bajo las condiciones de contratación y de la realidad de los hechos que enmarcaron la relación de trabajo que los uniera.

Admite que el actor inició su relación laboral en fecha 28 de Julio de 1980 y bajo el cargo señalado en el escrito libelar como Supervisor Administrativo Nocturno. Que la relación de trabajo entre ella y el actor terminó el 06 de Noviembre de 2006 por renuncia, para dar cumplimiento a lo estipulado en el Contrato Colectivo de Trabajo, suscrito entre ella y el SINDICATO DE ARTES GRÁFICAS, aplicable a los trabajadores que prestan sus servicios para ella, con la finalidad de acogerse al beneficio de jubilación, previsto en la Cláusula 65 de la Referida Contratación Colectiva. Acepta como cierto el contenido de la referida Cláusula 65, al que arguye el demandante en su escrito libelar. Que en fecha 13 de Noviembre de 2006 hiciera el pago efectivo al actor, correspondiente a sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales por la cantidad de Bs. 29.641.370,78, no reconociendo que se incluyera el concepto relativo a indemnización de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como tampoco acepto que los conceptos tales como guardia dominical, pasajes, feriados y horas extras sean referidos en la planilla de liquidación en forma genérica, por cuanto, se especifica en ésta los días así como los pagos respectivos que tales conceptos generaron. No acepta que el monto cancelado en dicha liquidación sea muy inferior al que realmente le corresponde al trabajador, por cuanto, ella según su criterio obró ajustada a derecho, tanto en el momento de calcular la referida liquidación, así como al momento de proceder al pago de la misma.

Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que el último salario básico mensual devengado por el actor era la cantidad de Bs. 3.254.029,80 y mucho menos que fuera esto lo que constara del pago del sueldo correspondiente a la segunda quincena del mes de Octubre de 2006, ya que el último salario básico mensual era la cantidad de Bs. 3.030.000,00. Niega, rechaza y contradice que la demandada, le adeude al actor la cantidad de Bs. 1.835.995,85, como diferencia por concepto de pensión de jubilación y mucho menos que desde el mes de Noviembre de 2006 hasta el 31-08-2007, dicha deuda ascienda a la cantidad de Bs. 18.359.958,50, ya que ella no adeuda ni ésta, ni ninguna otra cantidad por este concepto. Niega, rechaza y contradice que al actor se le haya cancelado en la oportunidad legal correspondiente a su liquidación de prestaciones sociales una cantidad de dinero muy inferior a la que supuesta y negadamente le corresponde, según afirma la parte demandante en su escrito libelar, ya que lo percibido por el actor fue lo que realmente le correspondía con ocasión a la terminación de su relación laboral con ella y que ascendió a la cantidad de Bs. 29.641.370,78, por todos y cada uno de los conceptos de prestaciones sociales y demás conceptos laborales generados a favor del actor. Niega, rechaza y contradice que no le haya cancelado efectivamente al actor, lo correspondiente por liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos y derechos laborales, que a su decir, es lo realmente adeudado, en virtud de la relación laboral que los unió por más de 26 años ininterrumpidos, a pesar de haber transcurrido más de 9 meses, desde el 06 de Noviembre de 2006, fecha en la cual se dio terminó a la referida relación laboral, hasta la fecha en que fue introducida la demanda. Que el demandante incurre en contradicción al afirmar que había sido liquidado y hasta establece y determina tanto los conceptos laborales recibidos con ocasión de la liquidación así como también el monto total que le fuera cancelado por ellos y posteriormente afirma que no le han sido canceladas sus prestaciones sociales, entonces se le cancelaron o no, según sus dichos; lo cierto es que la demandada si le canceló oportunamente sus prestaciones de acuerdo a los que legal y contractualmente le corresponde en fecha 13 de Noviembre de 2006, por lo que se esta en presencia de una demanda temeraria y contraria a derecho. Niega, rechaza y contradice que deban ser determinados otros parámetros salariales distintos a los empelados de la demandada en el momento de calcular y cancelar la liquidación final de todos y cada uno de los conceptos laborales que adeudaba el referido demandante, por lo que se ajustan a lo regulado a la Legislación Laboral así como a la Contratación Colectiva y de ello se evidencia de los recibos de pagos como de la liquidación final de sus prestaciones sociales y de los bonos mensuales a que a favor del demandante se efectuaron en su cuenta fiduciaria, por lo que para el calculo de su salario era tomado en cuenta todos los conceptos laborales que percibía de manera mensual y por ende de su salario mensual y de su salario integral, igualmente de su salario normal también se incluía la incidencia de los conceptos de la contratación colectiva las cuales deben ser aplicados al igual que las disposiciones o cláusulas de esta exactamente en los términos y condiciones que establece el referido contrato colectivo en aplicación “sistema de conglobamiento o teoría de conjunto”. Niega, rechaza y contradice que el salario básico mensual haya sido de Bs. 3.030.000,oo por cuanto esta cantidad fue el ultimo salario devengado por el trabajador hoy accionante; que es lógico que la empresa hubiese múltiples modificaciones del salario por lo que se niega la afirmación del demandante en alegar que su salario básico mensual haya sido de Bs. 3.030.000,oo. Niega, rechaza y contradice que para el cálculo del salario normal mensual, deban ser los conceptos alegados por la demandante en su libelo así como los montos alegados. Niega, rechaza y contradice el parámetro salarial primero, por cuanto no se ajusta a la realidad, por lo que no se pueden considerar como conceptos regulares y permanentes; porque tales conceptos son causados es solo en ese momento cuando la demandada procede al pago. Niega, rechaza y contradice que las guardias dominicales, feridos, transporte de ciudad, sobre tiempo avance, sobre tiempo adicional, y bono de caja de ahorro, puedan ser estimables a futuro y mucho menos establecidos en cantidades fijas como lo hace el actor en su libelo porque solo proceden cuando son efectivamente causados; que se denota la continuidad del pago del Bono de Caja de Ahorro, de Bs. 333.300,oo cuando el actor alega que fue cancelado en el mes de octubre. Niega, rechaza y contradice que el salario normal mensual haya sido de Bs. 6.380.804,84 y es que dichos conceptos que integran el parámetro salarial solo cuando fueron producidos es que la demandada procedió a cancelarlos en forma oportuna por lo que nada se le adeuda. Que el demandante confunde el pago del séptimo día con el pago de guardia dominical, por lo que es contrario que se le adeude cantidad de dinero alguna por el descanso semanal, que es falso la denominación del séptimo día. Que la demandada en los bauches de pago procede a denominar en forma indistinta, el pago por concepto de horas extras. Que el concepto de transporte de ciudad es exorbitante y que solo procede cuando la empresa lo cause como obligación; por lo que no es cierto que dicho concepto se debe estimar en la cantidad alegada. Niega, rechaza y contradice que el salario integral mensual del actor haya sido la cantidad de Bs. 9.606.656,69, ya que para el calculo del mismo parte demandante parte de falsos supuestos la pretender integrar al salario por él devengado, incidencias que en derecho no le corresponden, ni legal, ni contractualmente, por lo que mal puede sostenerse, ni mucho menos aceptar y reconocer la empresa demandada. Niega, rechaza y contradice que los salarios diarios hayan sido de Bs. 212.693,47 y Bs. 320.221,88 y se niega que deban ser estos los parámetros salariales determinados para los efectos del supuesto y negado calculo de los conceptos, derechos y montos y que se le adeude al actor, porque la demandada canceló correctamente y oportuna cada uno de ellos. Niega, rechaza y contradice que la demandada deba cancelar la liquidación de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Niega que el actor haya laborado siempre, según sus dichos desde al 5:00 p.m. hasta las 07:00 a.m. del día siguiente y de lunes a domingo, porque realmente el actor laboraba en un horario de 9:00 p.m. a 3:20 a.m., lo cual podía ser de lunes a sábado, o de domingo a viernes, ya que por la naturaleza de sus funciones podía trabajar un sábado o un domingo de cada semana, por cuanto el día de descanso podía variar, es decir, que podía ser uno cualquiera de los días nombrados y ello se debía precisamente, a que las funciones que el demandante desarrollaba se enmarcan, según su decir, dentro de la calificación de trabajador de confianza y de inspección y vigilancia, por lo que según su decir, dichos trabajadores no están sometidos a jornada ordinaria de trabajo, ya que sus funciones generalmente se realizan en un horario flexible, por lo que mal pueden laborar horas extraordinarias. Niega, rechaza y contradice que al demandante le correspondan las horas extraordinarias y el Bono Nocturno, por cuanto en su actividad y en un horario flexible, la remuneración incluía el pago del Bono Nocturno y que en cuanto a las horas extraordinarias solo le cancelaban aquellas efectivamente laboradas. Niega, rechaza y contradice que al demandante le corresponda por salario básico mensual la cantidad de Bs. 3.030.000,oo que el salario para la jornada diurna haya sido de Bs. 101.000,oo y que su salario por hora diurna era de Bs. 12.625,oo, que se deba reconocer en esta ultima cantidad un recargo del 30% de su monto y que sea la cantidad de Bs. 3.787,50, pues siempre le fue cancelado de manera mensual, por formar parte del salario que efectivamente el demandante percibía. Niega, rechaza y contradice que al demandante le corresponda por Bono Nocturno la cantidad de Bs. 3.787,50 y mucho menos que se calculado en base a 14 horas diarias de labores para obtener finalmente la cantidad de Bs. 53.025,oo y que esta a su vez deba multiplicarse por 7 días a la semana lo que arroja un total de Bs. 371.175,oo. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le haya cancelado el concepto de Bono Nocturno hasta el 15 de Julio de 1998, ya que siempre fue cancelado. Niega, rechaza y contradice que al demandante le corresponda por Bono Nocturno la cantidad de Bs. 154.408.800,oo desde el 16 de Julio de 1998 hasta el 06 de Noviembre de 2006. Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de 7 horas extras diarias y que se le deba reconocer el 55% de su monto y que dicho monto sea por la cantidad de Bs. 6.943,75 y que sea la cantidad de Bs. 141.541.400,oo. Niega, rechaza y contradice que al demandante le corresponda de manera triple su descanso semanal en el Séptimo Día y que sea por la cantidad de Bs. 126.048.000,oo. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya devengado en los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, los salarios indicados mes a mes en el escrito libelar. Niega, rechaza y contradice que al demandante le corresponda la cantidad de Bs. 646.224.801,70. Niega, rechaza y contradice que al demandante le corresponda intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si procede o no el Bono Nocturno reclamado por el actor de autos.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis).

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandada en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa, no sin antes adentrar a los Puntos Previos. Así se decide.

PUNTO PREVIO I

DE LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCION

Se destaca que el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito; en fecha 24 de Septiembre de 2007, se abstuvo de admitir la demanda interpuesta ordenando corregir el libelo de la misma, a los fines de que indicara la antigüedad año por año y el salario base para calcular la misma; las vacaciones año por año y determinar con exactitud la fecha de terminación de la relación laboral, así como tampoco el salario base para calcular la misma, indicando solamente los salarios percibidos por el actor, sin indicación alguna o aclaratoria de que sean estos los salarios base para calcular la prestación de antigüedad, tal como lo ordenara el Tribunal; por lo que el Tribunal anteriormente mencionado ordenó subsanar el libelo señalando “…que deberá determinar los salarios devengados por el trabajador mes a mes desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de terminación de la misma…”

No obstante, en fecha 27 de septiembre de 2007, la parte actora consigna ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de subsanación del libelo de demanda, el cual fue admitido por el Tribunal antes referido en fecha 02 de octubre de 2007, (folio 18) del cual se evidencia que el actor dio cumplimiento a lo ordenado por el Juzgador de Sustanciación, por consiguiente, al ser subsanado el escrito libelar en el lapso establecido por la Ley, se considera que la solicitud de Perención de la Instancia, por parte de la demandada, es improcedente a todas luces, por lo que así se declara. Así se decide.

PUNTO PREVIO II

DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION.

Interpone la demandada la prescripción establecida en el artículo 1.982 en su ordinal 11°, en concordancia con lo que establece el artículo 1969 del Código Civil, en aplicación analógica dispuesta en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a los conceptos reclamados por el actor de bono nocturno, horas extras, y pago del séptimo día.

La Sala de Casación Social en sentencia No. 36, de fecha 08 de Marzo de 2001, estableció con respecto a este particular lo siguiente: “…En el caso examinado no hay, a juicio de esta Sala, falta de aplicación del artículo 1.982 ordinal 2º del Código Civil, pues dicha norma no es aplicable al caso de autos, porque las disposiciones legales antes indicadas señalan en forma clara y precisa, sin lugar a posibles dudas, que los derechos y las obligaciones de los patronos y trabajadores, con ocasión del trabajo, se rigen por la legislación especial del trabajo, y cuando la Ley especial tiene una previsión legal concreta para regular el supuesto de hecho examinado, esa es la norma jurídica aplicable. Sólo ante la ausencia absoluta de previsión legal en la legislación especial sobre un supuesto concreto, se puede aplicar el Derecho común que está excluido en este caso por las normas especiales del Trabajo. Además son principios generales relativos a la aplicación de la ley que la ley especial excluye a la ley general, que la ley posterior excluye a la anterior, que la ley orgánica excluye a la ordinaria y, en materia laboral,, la Ley Orgánica del Trabajo es especial, posterior y orgánica, de forma tal que la existencia de una norma jurídica concreta en la Ley Orgánica del Trabajo sobre prescripción, excluye la aplicación de la norma general sobre prescripción breve…”

Previo el análisis del criterio jurisprudencial, se tiene que los asuntos laborales se encuadran dentro de los regímenes especiales consagrados en la legislación sustantiva laboral, por lo que existe una estatuto relacionado a este medio de defensas (Prescripción), a saber, en la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en el artículo 61 ejusdem, por lo tanto, de acuerdo a lo antes expuesto, se declara improcedente la defensa de prescripción presuntiva opuesta por la accionada. Así se decide.

Resueltos como han sido los puntos previos interpuestos como defensas, por parte de la demandada; se analizará de seguidas las probanzas del juicio. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invoca el principio de la comunidad de la prueba: Esta invocación se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Copia simple ampliada de la Cédula de Identidad del demandante actor (folio 10) de la pieza “A”. Al verificar que la misma no fue impugnada, ni atacada conforme a derecho, esta Alzada la desecha por cuanto no ayuda a dilucidar el hecho controvertido. Así se decide.

-Comunicación escrita fechada el 06 de noviembre de 2006, que riela en el folio 11 de la pieza referida, dirigido al Gerente de Recursos Humanos de la empresa. Al verificar que la misma no fue impugnada, ni atacada conforme a derecho, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante manifestó su renuncia al cargo de Supervisor Administrativo Nocturno, a los fines de acogerse al beneficio de Jubilación. Así se decide.

-Copia simple del Finiquito de la relación laboral, que riela en el folio 12, fechado el 13 de noviembre de 2006. Al verificar que la misma no fue impugnada, ni atacada conforme a derecho, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante recibió la cantidad de Bs. 29.641.370,78 (denominación monetaria antigua), se refleja además el ingreso desde el 28 de julio de 1980 y egreso del 06 de Noviembre de 2006, con un salario diario de 101.000,oo y una antigüedad de 26 años y tres meses; el pago de prestación de antigüedad, indemnización establecida en el articulo 125 LOT, preaviso, vacaciones fraccionadas, vencidas (2005-2006), utilidades fraccionadas, pagos del 01 al 06 de noviembre de 2006, guardia dominical, pasajes, días feriados, horas extras y las respectivas deducciones. Así se decide.

-Copia simple de la constancia fechada el 09 de abril de 2007, que riela en el folio 13 y suscrita por el Gerente de la División de Recursos Humanos. Al verificar que la misma no fue impugnada, ni atacada conforme a derecho, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante trabajó para la accionada desde el 28 de julio de 1980 y egreso del 06 de Noviembre de 2006, con una pensión de jubilación de Bs. 681.679,15 (denominación monetaria antigua). Así se decide.

-Copias simples de los detalles de pago de sueldo mensual, correspondientes al período desde el 15-06-1997 al 31-10-2006 que rielan del folio 14 al folio 253. En el folio 24, estado de cuenta del Banco Venezuela, folio 32 la notificación de vacaciones de fecha 08-02-2006; folio 35 sobre la cancelación de diferencia por concepto de descanso (séptimo día); folio 73 notificación de vacaciones de fecha 12-07-2004; folio 85 referida a la notificación de vacaciones de fecha 10-02-2004; folio 123 referida a la notificación de vacaciones de fecha 27-05-2002; folio 124 referida a la notificación de vacaciones de fecha 27-05-2002; folios 135 al 140 referido a los estados de cuenta del Banco Venezuela; folio 175 en relación a la notificación de vacaciones sin fecha; folio 176 en relación a la notificación de vacaciones de fecha 11-09-2000. Al verificar que la misma no fue impugnada, ni atacada conforme a derecho, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que al demandante le cancelaban trabajo regular de avance, descanso regular, guardia dominical, transporte ciudad, feriado, sobretiempo avance, bono de caja de ahorro, pago adicional 7mo día, sin reflejarse en ningún recibo de pago a excepción de fecha 15 de julio de 1998, y de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo del mismo año, de los meses de diciembre, noviembre, octubre, septiembre, agosto, junio, julio del año 1997; el pago por concepto de Bono Nocturno; concepto este reclamado por el actor y objeto de controversia. Así se decide.

-Copias simples del Contrato Colectivo de Trabajo que rielan en el folio del 254 al 299. Aprecia quien decide, dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos L.P. y G.S.. Se deja constancia que no declaró la ciudadana L.P.P., por cuanto este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

De la declaración del ciudadano G.S. quien manifestó conocer a la empresa porque trabajó ahí desde diciembre de 1995 hasta agosto 2006; por guardias en el Departamento Técnico, que conoce al demandante por cuanto fue Supervisor Nocturno; que podía ver al demandante en la guardia de la tarde y de la noche hasta el amanecer; que él (testigo) trabajó diurno, tarde y nocturno; que cualquier solicitud que se presentaba, había que localizar al demandante, por ejemplo para que se reparara cualquier equipo que se dañara; que el demandante podía entrar al almacén y estaba en el área de prensa y post-prensa; que cuando testigo hacía la guardia nocturna, hacía el reporte y se lo entregaba al demandante y éste se quedaba siempre después del tiraje; que el demandante estaba pendiente ahí de todo conjuntamente en la parte de seguridad; que si se dañaba un equipo, se buscaba a seguridad y al demandante y entraban 3 personas, (el testigo, seguridad y el demandante); que el actor cumplía su horario, era que ya de 5:00 p.m. a 6:00 p.m. el demandante tenía que estar ahí, porque a las 6:00 p.m. se retiraba el personal de almacén y el demandante tenía la llave del almacén y podía entrar; que los días sábados el demandante estaba también por la tarde; que de 12:00 a 6:00 p.m. si había que ubicar algo en el almacén el primer intento era con el jefe de almacén, si éste no se ubicaba, tenían que contactar al actor; que la guardia nocturna empezaba a las 9.00 p.m. y terminaba a lo que finalizaba el tiraje, que no sabe a que hora se retiraba el demandante, podía terminar a las 4:00 a.m., 05:00 a.m., 08:00 a.m. o 09:00 a.m., el demandante tenía que estar ahí; que cuando este descansaba podía ser viernes o sábado, lo sustituía otra persona y hacía las funciones del Supervisor; que normalmente la persona que lo sustituía era asistente, supervisor, analista de control de calidad, etc., pero no había otro supervisor nocturno; que las funciones del demandante eran sacar las piezas del almacén, hacer un informe general de cada departamento, colaboraba con el personal en los trabajos, tenía una caja de herramientas bien completa, verificaba y vigilaba el área de prensa, post- prensa (circulación), el demandante estaba en toda el área de producción; que el testigo estuvo en diciembre de 1995 y les colocaban guardias desde las 9:00 p.m. hasta que se terminara el tiraje y no les pagaban horas extras, luego hubo un nuevo contrato y si se las empezaron a pagar; que si no chequeaba su tarjeta que registraba la entrada y salida no le pagaban horas extras y tenía que hacer un informe para que se las cancelaran; que si no reportaba las horas extras no se las pagaban, pero desde 1997 si se las empezaron a pagar a partir de las 04:20 a.m. Que el área de pre-prensa, prensa, post-prensa, circulación, distribución, era supervisada por el demandante; que no sabe de que era el informe; que el testigo entregaba su reporte a este y no sabe que hacía posterior a ello; que el departamento técnico tiene su área y el testigo era Técnico I, pero uno de los reportes tenía que entregárselo al demandante; que el demandante le informaba cada jefe de cada departamento, que tenía que ver con el departamento de producción; porque cualquier novedad eso era lo que se resolvía primero en la mañana; que el demandante no estaba allí para autorizar algo, pero si había que ubicarlo para entrar al almacén; que para la función de trabajo como tal no requerían la autorización del demandante, que si tiene entendido que este generalmente descansaba los sábados o los viernes, dependiendo como cuadrara con el sustituto; que el testigo hacía tres guardias que se rotaban cada 7 semanas continuas, siendo la 1ra. guardia de 08:00 a.m. a 12:00 m y de 2.00 p.m. a 6:00 p.m.; la segunda de 3:50 a 11:10 p.m. y la tercera de 9:00 p.m. hasta finalizar el tiraje; que en la segunda guardia era que veía como desde las 5:00 p.m., pero ya a las 6:00 p.m. si lo podía localizar, que la oficina del demandante estaba en circulación, pero se podía localizar en área de producción; que generalmente el tiraje finalizaba a las 04:00 o 05:00 a.m.; que cuando el testigo se retiraba el actor aún estaba ahí; que el testigo iba a apagar todos los equipos, ellos siempre se quedaban ahí esperando los ruteros; que no sabe a que hora exactamente se retiraba el demandante; que a el testigo le cancelaban el bono nocturno; que luego de las 7 horas 20 minutos se generaba la hora extra, pero que luego se redujo la jornada nocturna y luego de las 3:20 a.m. era que se generaba la hora extra.

Esta Alzada le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante era Supervisor, que verificaba el tiraje, así como alguna novedad del almacén, o algún equipo de requerimiento; que el demandante permanecía horas antes de su jornada común porque tenia las llaves del almacén, posterior al retiro del personal; que era sustituido mas no había otra persona en el cargo. Así se decide.

-Prueba de Exhibición de Documentos: De los Originales de Comunicación de fecha 06-11-2006; Finiquito de Liquidación de prestaciones sociales de fecha 13-11-2006; Detalles de Pago de sueldo mensual y Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre la empresa C.A DIARIO PANORAMA y sus trabajadores. Por cuanto la parte a quien se le opone (demandada) no ejerció medios de ataques como pruebas documentales, de las cuales se ordena exhibir, se tienen como admitidas según la valoración ya reproducida ut supra. Así se decide.

-Prueba de Informe: Que se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), sobre la inscripción del demandante como asegurado, sobre el salario o sueldo declarado por su patrono, sobre el total de cotizaciones canceladas por el demandante desde el día 28-07-1980 al 06-11-2006, si el instituto ha otorgado pensión de vejez o cualquier otra pensión y el monto de la misma, sobre la denominación e identificación del patrono; así como copias certificadas de dichas documentales. Como consta de las actas en el folio 135 de la pieza principal, que las resultas de la información fueron las siguientes: “que para poder suministrar la solicitud se requiere del Numero de cedula del ciudadano demandante y que en el oficio remitido a ese organismo no consta del mismo”. Este Tribunal dada la información suministrada nada tiene que aportar a la valoración de la misma, por lo que no emite pronunciamiento alguno. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: 1.) En el ARCHIVO DE LA GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS DE LA EMPRESA, a los fines de verificar el expediente 2.) En el DEPARTAMENTO DE NOMINA DEL PERSONAL, para constatar las horas extras laboradas diariamente por el demandante en el desempeño de Supervisor Administrativo Nocturno. 3.) De CUALQUIER OTRO HECHO O CIRCUNSTANCIA que pueda tener conocimiento o surja en el momento de la evacuación de la inspección.

Como riela en los folios del 145 parte infine de la misma, al 148 de la pieza principal, se observa que el notificado presentó una carpeta marrón identificada como A/621.1 FRANCIS P, MICHAEL A, C.I. 9.716.281, el Tribunal A quo procedió a verificarla y no aparece el horario del demandante.

En relación al segundo particular solicitado el notificado indicó al A quo que el demandante llegó a laborar horas extras y que en los recibos const. pago de ese concepto, se presentó el libro de horas extras de C.A Diario Panorama de agosto del año 2004, a septiembre de 2007, y los años anteriores al 2004, no los presenta porque no llevaban libros de ese concepto. Se procedió a verificar ese libro (año 2004 al año 2007) y se ordenó copia de los mismos donde aparece el demandante, con la información de la semana laborada, hora laborada y bolívares, que van del folio 70 al 280 de la pieza principal.

Impugnación de la Inspección: Se destaca que la parte promovente (actora) solicitó se constatara día por día las horas extras del demandante en el sistema computarizado de control de entradas y salidas del personal por cuanto el demandante utilizaba una tarjeta magnética que lo identifica y deja registrada el día y la hora en que entro y salio. En ese mismo acto la parte demandada peticiono que se desestimara la solicitud por ser extemporánea, negándole el acceso al Tribunal A quo solamente suministrándole un supuesto libro de pago de horas extras del año 2004, y la parte demandada rechaza, desconoce e impugna total y absolutamente, por cuanto dichos documentos no fueron suscritos por la demandada, sin embargo por no ser la oportunidad de las observaciones en ese acto manifestó la demandada, se abstuvo de efectuar las mismas por el principio de la concentración de los actos.

Este Tribunal Superior, vistas las resultas de la inspección judicial como los ataques por parte de la representación judicial de la parte demandada, considera que al ser la Inspección un medio probatorio palpable, cierto, visible, contundente, a la misma se le otorga valor y con la misma se demuestra que al demandante le cancelaban las horas extras como se reflejan de los ítems Apellido, Nombre, Periodo, hora, bolívares y firma respectiva, sin lograrse determinar el horario del demandante. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Pruebas Documentales: -Original del Contrato Colectivo de Trabajo que consta en la pieza “B” de pruebas. Aprecia quien decide, dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Relación de depósitos en el Fideicomiso del demandante que rielan en los folios 13, 14, 19, 26, 32, 39, 44, 51, 57 y 64. Al verificar que la parte actora los desconoció e impugnó por no estar suscritos por su representado, la parte demandada insistió en su validez. Dado los ataques, se evidencia que las mismas coinciden con los montos que aparecen reflejados en los estados de cuenta por fideicomiso emitidos por el Banco de Venezuela, y siendo este órgano el quien ratifico la documental, se le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra el pago de dicho concepto. Así se decide.

-Originales de los recibos de pago de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, signado con la letra C2, C3, C4, C5, del folio 15 al 18, C8, C9, C10, C11, C12, del folio 21 al 25, de la C14 a la C18 del folio 27 al 31, de la C20 a la C25 del folio 33 al 38, de la C27 a la C30 del folio 40 al 43, de la C32 a la C37 del folio 45 al 50, de la C39 a la C43 del folio 52 al 56, de la C45 al C50 del folio 58 al 63, de la C52 al C57 del folio 65 al 70. Siendo que la parte demandante no ejerció medio de ataque alguno, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran los mismos conceptos que recibía el actor, como se reflejan igualmente en las documentales de este, sin incluir en esos años, el Bono Nocturno reclamado. Así se decide.

-Originales de los recibos de pago que rielan del folio 71 al 204, y notificaciones de vacaciones de fechas 13-01-1999 y 09-09-1997, /folio 205-206). Siendo que la parte demandante no ejerció medio de ataque alguno, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran los mismos conceptos que recibía el actor, como se reflejan igualmente en las documentales de este, sin incluir en esos años, el Bono Nocturno reclamado. Así se decide.

-Originales de los recibos de pago que rielan del folio 208 al 451, de la Trabajadora M.Z.. Como quiera que la prenombrada ciudadana estuvo como testigo en la Audiencia de Juicio, celebrada por el Tribunal A quo, reconociendo las documentales, destaca este Tribunal Superior, que al no ser suscritos por el demandante sino de un tercero no interviniente en el juicio y por cuanto no ayudan a dilucidar la controversia, es por lo que se desechan del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Originales de los bauches junto con control de personal de asistencia del ciudadano E.M., que rielan del folio 452 al 460, del 496 al 502, folio 503 (constancia medica); del folio 504 al 507, folio 508 (constancia medica); del folio 509 al 519, del 520 al 521 (constancias medicas), del 522 al 526, folio 527 certificación de incapacidad de la ciudadana A.I., del folio 528 al 534. Siendo que dichas documentales fueron desconocidas, rechazadas e impugnadas, por no corresponder a la parte a quien se le opone (actor), y la parte demandada insistió en su validez; destaca este Tribunal Superior, que al no ser suscritos por el demandante sino de un tercero no interviniente en el juicio y por cuanto no ayudan a dilucidar la controversia, es por lo que se desechan del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Originales de los bauches junto con control de personal de asistencia del ciudadano J.P., que rielan del folio 461 al 480. Siendo que dichas documentales fueron desconocidas, rechazadas e impugnadas, por no corresponder a la parte a quien se le opone (actor), y la parte demandada insistió en su validez; destaca este Tribunal Superior, que al no ser suscritos por el demandante sino de un tercero no interviniente en el juicio y por cuanto no ayudan a dilucidar la controversia, es por lo que se desechan del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Originales de los bauches junto con control de personal de asistencia del ciudadano J.C., que rielan del folio 481 al 495. Siendo que dichas documentales fueron desconocidas, rechazadas e impugnadas, por no corresponder a la parte a quien se le opone (actor), y la parte demandada insistió en su validez; destaca este Tribunal Superior, que al no ser suscritos por el demandante sino de un tercero no interviniente en el juicio y por cuanto no ayudan a dilucidar la controversia, es por lo que se desechan del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-De la planilla de finiquito de la relación laboral, comunicación dirigida a la ciudadana A.R. de parte del demandante, solicitando las prestaciones sociales, planilla del fideicomiso en original, comunicación emitida por el demandante al Banco de Venezuela de fecha 22 de mayo de 2006 solicitando un anticipo del fideicomiso del 75% junto con soporte, copias simples del documento notariado del pago del capital e intereses de préstamo, solicitud de anticipo sobre el fideicomiso junto con soporte, que rielan del folio del 536 al 548, ambos inclusive. Siendo desconocidas e impugnadas por la parte a quien se le opone e insistiendo la parte demandada en su validez, sin embargo esta Alzada le otorga valor probatorio (por cuanto el medio de ataque no fue el idóneo) de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que fueron firmadas por el propio demandante y que recibió varios adelantos de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 29.641.370,78, que se reflejan discriminadas en las documentales del folio 538 (Bs. 6.450.000,oo), folio 544 (Bs. 8.000.000,oo), folio 547 y 551 (Bs. 14.024.000,oo). Así se decide.

-Originales de la solicitud de presupuesto de la Hospitalización Clínico y su soporte. Siendo desconocidas e impugnadas por la parte a quien se le opone e insistiendo la parte demandada en su validez, sin embargo esta Alzada le otorga valor probatorio (por cuanto el medio de ataque no fue el idóneo) de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que son los soportes a los fines del otorgamiento del adelanto de las prestaciones sociales. Así se decide.

-Copias simples del documento notariado del pago del capital e intereses de préstamo. Siendo desconocidas e impugnadas por la parte a quien se le opone e insistiendo la parte demandada en su validez, sin embargo esta Alzada le otorga valor probatorio (por cuanto el medio de ataque no fue el idóneo) de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que son los soportes a los fines del otorgamiento del adelanto de las prestaciones sociales. Así se decide.

-Actualizaciones de datos del demandante junto con copia de la cedula de identidad. Siendo desconocidas e impugnadas por la parte a quien se le opone e insistiendo la parte demandada en su validez, sin embargo esta Alzada las desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no ayuda a dilucidar el hecho controvertido. Así se decide.

-Planilla de Solicitud de Empleo. Siendo desconocidas e impugnadas por la parte a quien se le opone e insistiendo la parte demandada en su validez, sin embargo esta Alzada las desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no ayuda a dilucidar el hecho controvertido. Así se decide.

-Finiquitos de los años 1997. Siendo desconocidas e impugnadas por la parte a quien se le opone e insistiendo la parte demandada en su validez, sin embargo esta Alzada las desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no ayuda a dilucidar el hecho controvertido. Así se decide.

-Carta de Poder, a los fines de constituir un fideicomiso individual. Siendo desconocidas e impugnadas por la parte a quien se le opone e insistiendo la parte demandada en su validez, sin embargo esta Alzada le otorga valor probatorio (por cuanto el medio de ataque no fue el idóneo) de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante autorizó a la empresa para aperturar un fidecomiso individual y fueran depositadas sus prestaciones de antigüedad. Así se decide.

-Carta misiva de fecha 01 de octubre de 1996, donde el demandante manifiesta la voluntad de participar en el Plan de Ahorros. Siendo desconocidas e impugnadas por la parte a quien se le opone e insistiendo la parte demandada en su validez, sin embargo esta Alzada le otorga valor probatorio (por cuanto el medio de ataque no fue el idóneo) de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante manifestó participar en el Plan de Ahorro y además se reflejan de las documentales de los recibos de pago como “Bono Caja de Ahorro”. Así se decide.

-Carta de recibimiento por concepto de diferencia de días de descanso (séptimo día). Siendo desconocidas e impugnadas por la parte a quien se le opone e insistiendo la parte demandada en su validez, sin embargo esta Alzada le otorga valor probatorio (por cuanto el medio de ataque no fue el idóneo) de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante recibió en fecha 30 de diciembre de 2005, la cantidad de Bs. 911.667,95 por diferencia del día de descanso del séptimo día. Así se decide.

-Recibos de pagos por concepto de jubilación mensual del demandante. Siendo desconocidas e impugnadas por la parte a quien se le opone e insistiendo la parte demandada en su validez, sin embargo esta Alzada le otorga valor probatorio (por cuanto el medio de ataque no fue el idóneo) de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante se encuentra Jubilado por la cantidad mensual de Bs. 681.679,15. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos R.G., N.R., VICTORIA FINOL, YUNEINA AÑEZ, V.O., JUAN VILORIA, HEROIN CHACIN, H.A., A.L., J.B., G.M., LUIS VALBUENA Y R.T.; E.M., J.C., M.Z., J.P.. Vista la incomparecencia de los testigos, como se refleja en el video de la Audiencia de Juicio, así como del Acta levantada al efecto; este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

De la declaración de la ciudadana M.Z.; visto que al Tribunal A quo se le hizo necesaria la comparecencia de la prenombrada a la Audiencia de Juicio, constatando previo a ello varios inconvenientes para su comparecencia como la justificación de no asistir como consta de la diligencia del folio 210 de la pieza principal y sus anexos del 211 al 215 referida a la intervención quirúrgica de su hijo; sin embargo fijada como fue el día y hora para su declaración como riela en el folio 241 de la misma pieza, manifestó lo siguiente que es Supervisora Administrativa y que realiza varias funciones, supervisa a los promotores que están en la caja, hace un reporte diario del departamento del área de venta; que maneja la caja fuerte, caja chica, lleva la cobranza diaria de la ciudad de Caracas; que programa todo el día de cobranza y tiene un motorizado, supervisa el horario de entrada y salida del personal a excepción de los periodistas; que lo fuerte es la cobranza y rendir cuenta a las diferentes Gerencias; que en Caracas hay un Gerente que es R.G. y en Maracaibo hay diferentes Gerentes por cada departamento; que el horario es de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., de lunes a viernes; que no recibe pago de bono nocturno; que tiene 18 años trabajando para la demandada; que el pago del séptimo día es el pago del día de descanso; que son diferentes los cargos. En cuanto a las documentales consignadas por la parte demandada referidas a las nominas de esta ciudadana manifestó reconocerlos.

Visto que la testigo no ejerce el mismo cargo del demandante pero la denominación del cargo es casi parecido, la diferencia es que el demandante es Supervisor Administrativo Nocturno, ni manifestó el horario que pudiera tener el demandante; es por lo que se tomara en cuenta para las consideraciones de la presente decisión. Así se decide.

-Prueba de Ratificación de Documentos: De los documentos que fueron emitidos a nombre de los ciudadanos E.M., J.P., J.C. y M.Z.. Visto que los mismos fueron promovidos como testigos en juicio y no comparecieron al acto de la Audiencia de Juicio, es por lo que este Tribunal no emite pronunciamiento alguno. Así se decide.

-Prueba de Informes: Que se oficiara al Banco de Venezuela a los fines de verificar si en los registros que reposan en sus archivos existe o existió un contrato de Fideicomiso de prestación de antigüedad bajo el Nro. 1770, cuyo beneficiario es o fue el demandante, y suscrito por la demandada y el Banco de Venezuela, que de ser afirmativo informar la fecha de apertura; que se remitan los listados de cuentas de abonos mensuales que efectúa la empresa demandada a ese fideicomiso desde la fecha de apertura hasta el 06 de noviembre de 2006; remitir los estados o listados de cuentas en ese fideicomiso donde se reflejan los retiros por el demandante. Como consta de las resultas de la información solicitada se tiene que efectivamente como riela en el folio 124 al 131 de la pieza principal, el demandante mantuvo una cuenta de fideicomiso con la institución bancaria en fecha 01-01-2000; y se evidencian de los anexos remitidos por dicho banco, las fechas y montos de cada uno de los aportes realizados por la empresa C.A Diario Panorama y los retiros del mismo.

Este Tribunal Superior, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra cada uno de los anticipos entregados al demandante. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: En la ORGANIZACIÓN DE RECURSO HUMANO (O.R.H). Se evidencia del folio 142 al 144, lo siguiente: Que la O.R.H, era propiedad de los mismos accionistas de la empresa demandada, que se encarga del procedimiento de información como nomina, facturación, contabilidad, almacén, y de los restantes departamentos de la empresa C.A. DIARIO PANORAMA, tales como cuentas por cobrar, cuentas por pagar, inventario, contabilidad, entre otros, incluido el de recursos humanos, la cual desapareció desde el día 01 de Enero del año 2008, siendo todos sus trabajadores absorbidos por la empresa DIARIO PANORAMA, quienes fueron notificados de esta decisión mediante la cual salvaguardan las prestaciones sociales y todos sus derechos con cargo a C.A. DIARIO PANORAMA, presentando al Tribunal A quo las cartas de notificación a varios trabajadores participándoles que por razones atinentes a la administración del personal la empresa ORH ha sido transferida a la empresa C.A. DIARIO PANORAMA, de fecha 01-01-08, consignando copia fotostática de ello que riela del folio 149 al 156.

Del particular a) solicitado en el escrito de promoción de pruebas de la demandada referido sobre: verificar y dejar constancia en el departamento en el que realiza el procesamiento y procedimiento de nomina de los trabajadores de la empresa demandada, si en los archivos físicos o digitales de ese departamento se encuentran las relaciones de pagos efectuados al demandante desde Julio de 1998 hasta el 06 de Noviembre de 2006 a cuenta de prestaciones sociales en el fideicomiso a favor del demandante en el Banco Venezuela: El notificado le presentó al Tribunal A quo, carpetas de color azul identificadas como “listados de prestaciones sociales” desde el año 1997 al 2006, y un folio útil de una de las relaciones de depósitos de fideicomiso del demandante M.F., meses de diciembre 1997 a octubre 2006, verificando el A quo, que la información coincide con la suministrada.

Del particular b) verificar si en el sistema de nomina en los años 1997 a noviembre de 2006, existía el cargo de Supervisor Administrativo Nocturno y de ser afirmativo cuantos cargos habían iguales a ese, se verifique la asistencia de ese cargo y donde se ejercía: El notificado manifestó que existe un solo cargo de Supervisor Administrativo Nocturno y un solo cargo de Supervisor Administrativo en la ciudad de Caracas, le presentaron al A quo dos listados denominado Informe ficha de trabajadores de fecha 30-11-2006 donde se reflejan esos dos cargos de Supervisor en el Distrito Capital.

Del particular c) que se verifique que de ser afirmativo la existencia del cargo de Supervisor Administrativo, en que horario o jornada laboral era realizado, el salario que se devengaba desde el año 1997 a noviembre de 2006 y el salario devengado desde el ingreso: El notificado le entregó al Tribunal A quo en un folio útil, el horario de trabajo de fecha 08-06-2005 de la empresa C.A Diario Panorama, ventas y circulación, domingos a sábado el primer turno de 9:00 de la noche a las 3:20 de la mañana; domingo a sábado el segundo turno de 8:00 de la mañana a 3:50 de la tarde, con media hora de descanso después de 5 horas continuas de labor; un día de descaso rotativo. Se le entregó al Tribunal A quo, un folio útil del horario de fecha 08-06-2005 de la empresa C.A Diario Panorama, Agencia Caracas, Administración de lunes a viernes de 8:00 de la mañana a 12 del medio día y de 2:00 de la tarde a 6:00 de la tarde; circulación domingo a sábado de 6:30 de la mañana a 12 del medio día y media hora de descanso después de 5 horas continuas de labor; un día de descaso rotativo a la semana. Se le entregó al Tribunal A quo, un folio útil del horario de fecha 11-09-2007 de la empresa C.A Diario Panorama, ventas y circulación, el primer turno de lunes a viernes de 9:00 de la noche a 3:20 de la mañana, sábado de 8:00 de la noche a 2:20 de la mañana, domingo de 9:00 de la noche a 3:20 de la mañana; el segundo turno del domingo a viernes de 6:00 de la mañana a 11:00 de la mañana y de 11:30 de la mañana a 1:50 de la tarde y una media hora de descanso después de 5 horas continuas de labor; un día de descaso rotativo a la semana; 1 día y medio de salario por cada domingo trabajado. En cuanto al salario devengado por el Supervisor Administrativo al 30-11-2006 es la cantidad de Bs. 75.000,oo diario.

Del particular d) que se verifique en el sistema de nomina de los trabajadores y si se puede verificar al demandante si laboraba 7 días a la semana desde el año 1998 al 06 de noviembre de 2006: El notificado presentó al Tribunal A quo el informe Sumario Mensual por Trabajador de fecha 31-12-2002, nombre del demandante M.F., trabajo regular de avance, 21 días del mes, descanso regular 9 días del mes. En el segundo informe: Sumario Mensual por Trabajador de fecha 31-12-2003, nombre del demandante M.F., trabajo regular de avance, 22 días del mes, descanso regular 8 días del mes. En el tercer informe: Sumario Mensual por Trabajador de fecha 31-12-2004, nombre del demandante M.F., trabajo regular de avance, 22 días del mes, descanso regular 8 días del mes. Horario de trabajo del año 2005 y 2007 con la nota de Inspectoria del Trabajo del 08-062005 y 11-09-2007; para el año 2005 existía una jornada de domingo a sábado de 9:00 de la noche a 3:20 de la mañana con media hora de descanso y en el año 2007 de lunes a viernes de 9:00 de la noche a 3:20 de la mañana y los sábados de 8:00 de la noche a 2:20 de la mañana con media hora de descanso.

Esta Alzada le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra las relaciones de depósitos de fideicomiso del demandante M.F., que realmente existían dos cargos de Supervisor Administrativo, tanto en la Ciudad de Maracaibo como en el Distrito Capital, y los horarios de trabajos eran rotativos según la circulación y de los informes mensuales del trabajador, se demuestra el concepto de trabajo regular de avance y descanso regular del mes. Así se decide.

En la sede LA EMPRESA C.A DIARIO PANORAMA, EN EL ÁREA INDUSTRIAL, SÓTANO, EN EL ÁREA DE CIRCULACIÓN Y DISTRIBUCIÓN Y DESPACHO DE PERIÓDICOS, como se evidencia del folio 144 al 145 de la pieza principal:

Del particular a) verificar si en el área de circulación, distribución y despacho de periódicos si se encuentra a la vista el horario del personal que labora en esa área y si existe el tiempo del reposo o comida: Con respecto a ello, el Tribunal A quo, constató el área y se observaron 2 carteles de horarios de trabajo, con indicación de las horas de descanso; un horario del personal del periódico Mi Diario y el otro del personal del Diario Panorama.

Del particular b) verificar cuales son las jornadas y horarios de trabajo que se realizan en dicha área: se pudo verificar en el particular a.

Del particular c) si dentro del personal que labora en dicha área en el turno nocturno, se encuentra el personal de circulación rotativa post prensa nocturna: El notificado le manifestó al Tribunal A quo que para verificar eso es necesario también verificar la jornada nocturna en la cual se inicia a partir de las 9:00 de la noche de la labor especifica del Supervisor Administrativo Nocturno.

Del particular d) si en el personal que labora en dicha área así como los trabajadores que laboran en el inmueble de la empresa demandada, tienen un área para reposo o comida: El Tribunal A quo se trasladó al sótano y verificó que existe un área de comedor que según el notificado tienen acceso las personas, las 24 horas del día, y se observaron 2 carteles de horario de trabajo: el primero INDUSTRIAL FOTOGRABADORA; SEGURIDAD y otro C.A INDUSTRIAL GRABADORA, OPERACIONES, con indicación de las horas de descanso; según el notificado, no corresponde a los horarios del servicio del comedor sino con el personal que presta servicios en el mismo, tales como seguridad, mantenimiento y limpieza; se observó un refrigerador industrial en la misma área y un cartel de atención que se lee “la permanencia de alimentos en la nevera es de 24 horas de 6:00 de la mañana a 6:00 de la mañana del siguiente día”

Del particular e) Verificar si en dicha área, en el turno nocturno, se realiza o ejerce el cargo de Supervisor Administrativo Nocturno: El notificado le indico al Tribunal A quo que sí labora en el turno nocturno ese cargo específicamente en el área de Circulación, Distribución y Despacho del periódico, donde se encuentra ubicada su oficina y para poder verificar tal particular, es necesario según el notificado, verificar la jornada nocturna el cual se inicia desde las 9:00 de la noche

Del particular f) Que de ser afirmativo el particular anterior, se verifique el horario jornada y sistema de labor de la o las personas que realizan las funciones de Supervisor Administrativo Nocturno: Se dejó constancia que el horario es de lunes a viernes de 9:00 de la noche a 3:20 de la mañana y los sábados de 8:00 de la noche a 2:20 de la mañana.

Esta Alzada le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el cargo al cual ostentaba el demandante sí labora en el turno nocturno ese cargo específicamente en el área de Circulación, Distribución y Despacho del periódico de lunes a viernes de 9:00 de la noche a 3:20 de la mañana y los sábados de 8:00 de la noche a 2:20 de la mañana. Así se decide.

Se deja constancia que las pruebas consignadas producto de la Inspección Judicial se encuentran insertas del folio 149 al 208. Así se establece.

-Prueba evacuada por el Tribunal A quo:

1) DECLARACION DE PARTE. De conformidad con lo establecido en el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal A quo tomo la declaración del ciudadano demandante, M.F.P.; y manifestó que entró a trabajar el 28 de julio y terminó sus labores el 06-11-2006 como Supervisor Nocturno, en el horario de 5:00 p.m. hasta finalizar el tiraje; que trabajó en todos los departamentos como “utiliti”; que la empresa le dijo que renunciara para la jubilación; que cualquier problema que hubiese en la parte técnica o equipo, él tenía que resolver; que la producción no se retrasara y aparte de eso los del almacén se iban a las 6:00 p.m. y él iba luego de eso a sacar el repuesto; que cada departamento le pasaba un informe si había un equipo dañado que no se pudiera reparar y que él a su vez lo pasaba al jefe de cada departamento, dejándoselo en la consola; que tenía un tarjera magnética desde el año 1997; que sin ella no podía abrir la puerta; que el acceso es desde el sótano; que antes no habían horarios puestos, hace poco los colocaron; que una persona fuera de su horario no tiene acceso a la empresa y seguridad no lo deja pasar; que su salario era Bs. 101.000,00, que le pagaban primero era semanal, luego era quincenal, que tenía 4 descansos al mes, que era los sábados, lo hacía otro que estaba ahí; que le empezaron a cancelar horas extras como en el año 1997; que en cuanto al Bono nocturno le pagaron unos poquitos, luego se lo suspendieron; que su horario era de domingo a viernes de 5:00 p.m. a 07:00 a.m.

Esta Alzada considera darle valor probatorio a la declaración efectuada por la parte accionante. Así se decide.

2) De la INSPECCIÓN JUDICIAL conforme al articulo 156 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza lo siguiente: “El Juez de Juicio podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad; también podrá dar por terminados los actos de examen de testigos, cuando lo considere inoficioso o impertinente”.

Ahora bien revisadas como fueron las pruebas evacuadas por el A quo, se refleja en los folios del 222 al 224 que no fue posible suministrar la información correspondiente al lapso del año 1997 al 06 de noviembre de 2006, con relación al registro de entradas y salidas del personal, en el respectivo sistema WIN TIME, que solamente registra información correspondiente a 3 meses porque sino acopla el sistema, además señala el notificado que dicho sistema registra tanto la entrada como salida que para poder salir no es necesario registrarse en cambio para acceder sí, que para poder demostrar el proceso del pago de horas extras se inicia con un reporte del supervisor inmediato del trabajador en el que se señala fecha y horas de sobretiempo causadas por el laborante el cual es enviado a RRHH; en ese departamento se verifica la pantalla sin necesidad de imprimir tal información con el sistema WIN TIME, el control de acceso, una vez calculado el valor del sobretiempo se imprimen los recibos de pago con todos los conceptos y son entregados los días jueves a cada trabajador de la nomina semanal; que esta información se acumula mes a mes y año por año, en un libro llamado Sumario mensual por trabajador. Fue presentado los libros del año 1997 hasta el 2006. El Tribunal A quo se trasladó al Sótano de la empresa constando que existen dos puestas de acceso para el personal que para salir de las puestas de acceso tienen una manilla que abre sin ningún impedimento, que para entrar se encuentran cerradas y es imprescindible pasar el carnet de identificación del trabajador por un lector magnético que emite un sonido pudiendo la persona abrir la puerta y acceder; se observaron 2 lectores magnéticos en la consola de seguridad y los trabajadores se deben registrar al salir de la sede de la empresa sin que ello supedite abrir la puerta para poder salir.

Esta Alzada le otorga valor probatorio a la prueba así como de las documentales que rielan del folio 225 al 240 y con las mismas se evidencian de la misma inspección judicial arriba transcrita los elementos inspeccionados en concordancia de la declaración de parte del demandante, por lo que es cierto que usaban una tarjeta magnetizada para poder acceder a las instalaciones de la empresa, asimismo el control de entrada y salida del personal y que en los años 1997 se le canceló al demandante el Bono Nocturno reclamado. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Escuchados como fueron los alegatos del Recurso de Apelación interpuesto por parte de la demandada recurrente y verificadas las probanzas como de la declaración de testigos y de la misma declaración del demandante, esta Alzada se centra en verificar si procede o no el Bono Nocturno reclamado por el actor de autos, por cuanto al decir de la recurrida, este concepto no le corresponde porque se incluía en su salario normal, y que no reúne los requisitos establecidos en el articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y que no existe otro cargo similar al del actor que cubra la jornada diurna para que el mismo proceda en derecho.

Ahora bien; el actor alega que solo le fue cancelado su respectivo Bono Nocturno hasta el 15 de Julio de 1998, por lo que reclama el del periodo del 16 de Julio de 1998 al 06 de Noviembre de 2006, al respecto y de las pruebas evidenciadas en el acervo probatorio y conforme a la valoración de las mismas; se tienen que de las documentales referida en los “detalles de pago de sueldo mensual, correspondientes al período desde el 15-06-1997 al 31-10-2006” no se refleja en ningún recibo de pago a excepción de fecha 15 de julio de 1998, y de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo del mismo año, de los meses de diciembre, noviembre, octubre, septiembre, agosto, junio, julio del año 1997; el pago por concepto de Bono Nocturno; concepto este reclamado por el actor y objeto de controversia.

Igualmente de los recibos de pago de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, signado con la letra C2, C3, C4, C5, del folio 15 al 18, C8, C9, C10, C11, C12, del folio 21 al 25, de la C14 a la C18 del folio 27 al 31, de la C20 a la C25 del folio 33 al 38, de la C27 a la C30 del folio 40 al 43, de la C32 a la C37 del folio 45 al 50, de la C39 a la C43 del folio 52 al 56, de la C45 al C50 del folio 58 al 63, de la C52 al C57 del folio 65 al 70, no fue incluido dicho concepto, aunado a ello; si bien es cierto que el demandante ostentaba el cargo de Supervisor Administrativo Nocturno, el mismo sí laboró en el turno nocturno específicamente en el área de Circulación, Distribución y Despacho del periódico de lunes a viernes de 9:00 de la noche a 3:20 de la mañana y los sábados de 8:00 de la noche a 2:20 de la mañana, como quedo evidenciada de la prueba de inspección judicial promovida por la parte demandada; el caso es que siendo el demandante acogido por la Contratación Colectiva de la empresa C.A Diario Panorama, específicamente de la cláusula 59 que reza:

La empresa conviene en que a partir de la vigencia de este contrato, el trabajo realizado en jornada nocturna será pagado el TREINTA POR CIENTO (30%) de recargo sobre el salario convenido para la jornada diurna, de acuerdo con el articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo

En este orden de ideas; establece el artículo de la mencionada Ley lo siguiente:

La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Dentro de este marco de ideas, tenemos que siendo la jornada nocturna la que se debe cancelar con un recargo del 30% por lo menos del salario convenido para la jornada diurna, se tiene que de la Inspección Judicial existía un cargo de Supervisor Administrativo, en la Ciudad de Caracas, a saber de la ciudadana M.Z., que realizaba varias funciones como las de supervisar a los promotores que están en la caja, hace un reporte diario del departamento del área de venta; que maneja la caja fuerte, caja chica, lleva la cobranza diaria de la ciudad de Caracas, siendo que la denominación del cargo es parecido, las funciones no son las mismas, sin embargo en el escrito de la contestación de la demanda se refleja que siempre le fue cancelado al demandante, ciudadano M.F., el Bono Nocturno, de manera mensual, por formar parte del salario que efectivamente percibía; por lo que esta confesión por parte de la demandada al negar los hechos, incurre en la confesión primeramente de que la relación de trabajo no esta controvertida, que el Bono Nocturno siempre le fue incluido en su salario, por lo que se pregunta esta Sentenciadora ¿por qué no se refleja entonces los pagos en el periodo del 16 de Julio de 1998 al 06 de Noviembre de 2006?, (periodo este reclamado por el actor), por lo que jurídicamente se fundamenta en que ciertamente la demandada debió incluir este concepto; que la demostración de los hechos en cuanto al periodo reclamado la demandada debió enervar con las defensas respectivas lo reclamado por el actor, de la cual no se evidencia del recorrido procesal.

Al mismo tiempo; siendo reconocido por la demandada que se incluía en el salario, periódicamente, mensual y constantemente, se debió reflejar de los demás recibos de pagos.

Para mayor abundamiento; la doctrina ha señalado con respecto a este Bono Nocturno lo siguiente: “el pago de este recargo para el trabajo nocturno, procede cuando en la empresa se realiza una labor análoga durante el día o cuando el trabajador que presta servicio en una jornada diurna es llamado a laborar en horas de la noche. Para que proceda el pago de este se requiere además de que el trabajo se efectué dentro de las horas establecidas en la Ley, que se efectué durante el día por otros trabajadores.

Cabe destacar, que la misma doctrina en una consulta requerida indicó lo siguiente: lo que se ha dado en llamar bono nocturno, jurídicamente hablando no existe, porque quien trabaja de noche no recibe por su trabajo un bono o vale, sino una remuneración en dinero que se le entrega en las oportunidades que fija la Ley del Trabajo para el pago de salario, por consiguiente; por tal razón no es correcto decir, Bono Nocturno. Fuente Régimen Laboral Venezolano Publicaciones Legis.

De actas se evidencia que la parte demandada incluyó en el salario normal, el respectivo bono nocturno dejándole de cancelar al actor, los periodos del año 1998 al 2006, y analizando las normativas referidas al caso en controversia se tiene que una jornada nocturna si bien es cierto y conforme al articulo 195 de la LOT, es la cumplida entre las 7:00 de la noche y las 5:00 de la mañana; y el actor de actas se evidencia que laboró entre las horas de la noche comprendidas entre las 9:00 de la noche y las 3:20 de la mañana del siguiente día, se demostró además que incluso debía estar en las instalaciones de la empresa antes de la hora señalada, por lo que se destaca de acuerdo al cargo desempeñado por el actor y las funciones ejercidas por éste, que el mismo es un trabajador de confianza, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, no estaba sometido a jornada, es decir, no tenía limitación de jornada; sin embargo, no podía permanecer más de once horas diarias en su trabajo; en tal sentido, de los recibos se evidencia que el actor laboraba sobretiempo, el cual era reflejado en dichos recibos de pago como sobretiempo avance, es decir, que cuando se causaba dicho trabajo extra le era cancelado, tal y como se desprende de los referidos recibos pago; en segundo termino, que dentro de la misma empresa o establecimiento existan trabajadores que ejecuten el mismo trabajo durante el día pues el recargo será el salario con el que se cancelará el trabajo nocturno, de ello se evidencia que existe un cargo de Supervisor Administrativo en la Ciudad de Caracas, pero las funciones son disímiles, sin embargo dada las máximas de experiencias, no se descarta que exista un cargo igual debido a la naturaleza misma de la empresa, en emitir periódicos y tirajes de los mismos y que el Supervisor este verificando las instalaciones de la empresa por cuanto de las inspecciones judiciales, el demandante debía además verificar que culminado las horas del personal diurno, tenia que estar pendiente del almacén; además de ello es indispensable parafraciando la doctrina comentada de que el llamado bono nocturno se trabaje en las jornadas nocturnas.

Es importante señalar, que siendo el salario que es estipulado libremente por las partes pero que en ningún caso debe ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente, se tiene que si bien la parte demandada manifestó en su escrito de contestación que fue el BONO NOCTURNO, el cancelado de manera continua periódica y se incluía en el su salario normal, para la Jurisprudencia el Bono Nocturno que es mal llamado por la doctrina con ese calificativo, cuando forma parte del salario porque se recibe en forma permanente, al llevarse a cabo con la prestación del servicio en jornada calificada por la ley como nocturna, no puede repercutirse como pago extra, esporádico; porque el hecho de prestarse la labor en jornada nocturna lleva necesariamente adicionado, el bono nocturno.

El Bono Nocturno entonces no equivale a pago extra por mayor producción, o prestar el servicio fuera de la jornada fija, sino que es parte del salario por el hecho de prestarse en horario nocturno y el demandante de autos por la naturaleza del servicio, realizaba sus actividades en horas nocturnas, a los fines de que el tiraje del periódico llegara en horas tempranas y la información fresca a los lectores, por lo que argumentado lo antes expuesto concluye esta Sentenciadora en que el Bono Nocturno procede en derecho, por lo que se ordena a cancelar a la demandada los periodos reclamados por el actor, por lo que de seguidas se determinara como lo estableció la Primera Instancia. Así se decide.

Según lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y Cláusula 59 del CCT, se tiene lo siguiente:

Mes/año Sal. Básico B. Noct. 30% Total/Dias Total/B.Noct

Jul 98 a sep 99 22.966,67 29.856,67 435 12.987.651,45;

Oct .99 a sep 00 28.833,33 37.483,32 360 13.493.995,20

Oct 00 a sep 01 34.600,00 44.980,00 360 16.192.800,00

Oct 02 a sep 02 40.000,00 52.000,00 360 18.720.000,00

Oct 02 a sep 03 43.200,00 54.860,00 360 19.749.600,00

Oct 03 a nov 03 45.360,00 58.968,00 60 3.538.080,00

Dic 03 a oct 04 49.896,00 64.864,80 330 21.405.384,00

Nov 2004 59.875,20 77.837,76 30 2.335.132,80

Dic 04 a Oct 05 70.000,00 91.000,00 330 30.030.000,00

Nov 2005 80.500,00 104.650,00 30 3.139.500,00

Dic 05 a agt. 06 84.000,00 109.200,00 270 29.484.000,00

Sep 06 a nov. 06 101.000,00 131.300,00 66 8.665.800, 00. Total 179.741.943,45. En consecuencia por concepto de bono nocturno le corresponde un total de B.F. 179.741,94. Así se decide.

Resuelto como ha sido el objeto de apelación interpuesto por la parte demandada y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso.

La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes.

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.

No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.

Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas; y por cuanto no fue objeto de apelación lo referente a los conceptos condenados por la Primera Instancia como:

Con respecto al concepto ANTIGÜEDAD según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y Cláusula 13 del CCT, le corresponde un total de Bs. 62.498.054,23, según lo señalado en los cuadros (período 1997-2006), pero tomando en cuenta que el demandante recibió como adelanto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 46.582.431,03, conforme a la planilla de liquidación con sus respectivas deducciones, en consecuencia se ordena a la accionada cancelar al demandante la cantidad de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 15.915.623,20), lo que equivale a la cantidad de QUINCE MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (B.F. 15.915,62). Así se decide.

Ahora bien, tomando en cuenta que el actor laboró en jornada nocturna, siendo ésta su jornada ordinaria, el mencionado recargo forma parte de su salario normal, pues se trata de una percepción regular y permanente que le corresponde por la prestación de su servicio, en consecuencia, el mismo incide en la prestación de antigüedad, por lo que el Tribunal pasa a ser el cálculo correspondiente, conforme a lo establecido en el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: Bono nocturno promedio: 60.094,26 (179.741.943,45 / 2.291 días) Bono nocturno promedio + alícuota de bono vacacional + alícuota de utilidades = 92.311,45, multiplicados por 632 de antigüedad, arroja una incidencia de Bs. 58.340.836,40. Así se decide.

Con relación a la DIFERENCIA POR CONCEPTO DE JUBILACIÓN reclamado, la Cláusula 65 del Contrato Colectivo de Trabajo establece en el literal c), lo siguiente: “La Empresa pagará de por vida al trabajador una cantidad mensual que, sumada a la cantidad que por concepto de pensión de vejez le corresponde al trabajador por Ley del Seguro Social Obligatorio o de la Institución que a su vez haga sus veces, alcance al total del CIEN POR CIENTO (100%) del salario básico que esté devengando el trabajador para la fecha de concederse la jubilación…”. De manera, que tomando en cuenta que al actor le era cancelado un salario básico diario de Bs. 101.000,00, lo que equivale a un salario básico mensual de Bs. 3.030.000,00 y que la pensión de vejez otorgada por el Seguro Social para la época en que el demandante se hace acreedor del beneficio de jubilación es de Bs. 512.325,00, se tiene que la empresa debe cancelar por pensión de jubilación de conformidad con la referida Cláusula el monto de Bs. 2.517.675,00, el cual sumado a la pensión que otorga el Seguro Social (Bs. 512.325,00), arroja la cantidad de Bs. 3.030.000,00 que es el total del cien por ciento (100%) de salario básico mensual que devengaba el actor para la fecha que se le concedió el beneficio de jubilación; por consiguiente, siendo que la accionada cancela la cantidad de Bs. 681.679,15, le adeuda una diferencia por pensión de jubilación de Bs. 1.835.995,85 desde el mes de noviembre de 2006 a agosto de 2007 que multiplicada por los 10 meses reclamados por el actor (Noviembre 2006 a Agosto 2007), arroja un total de B.F. 18.359,95. Así se decide.

Con relación a las HORAS EXTRAS reclamadas, el actor alega que laboraba 14 horas diarias, es decir, que la jornada nocturna es de 7 horas y que por lo tanto, laboraba 7 horas extras diariamente siendo la carga de la prueba, del demandante probar las circunstancias de hechos especiales y excesos legales reclamados, en este caso que laboraba 7 horas extras diariamente, debido a que éstos son hechos negativos absolutos, los cuales presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser éstos de difícil comprobación por quien los niega, alegatos éstos que no logró demostrar el demandante, pues no trajo al procedimiento evidencia o prueba alguna en las actas que compruebe que efectivamente laboró el concepto reclamado; muy por el contrario, tal y como fue referido anteriormente de los recibos de pago se observa que al actor le eran cancelado el sobretiempo laborado, y si se toman los montos que le eran cancelado por este concepto y se constata con los reflejados en el Libro de Horas Extras llevado por la empresa, los montos coinciden en las inspecciones judiciales efectuadas.

De este particular la Jurisprudencia ha reiterado lo siguiente: Sentencia de fecha 09 de Noviembre de 2000, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en Sala de Casación Social, lo siguiente:

“si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. Subrayado nuestro.

Por su parte y para fundamentar con argumentos lo antes explanado, el autor F.V. en su obra intitulada Teoría de la prueba. 3era Edición. Ampliada y actualizada. Marzo 2006. Pág. 31; dejó sentado lo siguiente:

“La verdad es que durante mucho tiempo se ha venido insistiendo en la dificultad para probar los hechos negativos; hasta el extremo de haberse tenido como regla general, la exención de la prueba de los hechos negativos (negativa non sunt probanda). También la Jurisprudencia ha sido particularmente indulgente con la parte que ha asumido la carga de probar hechos negativos. Sin embargo, nuestra Casación se aparta de ese viejo principio según el cual la carga de la prueba incumbe a quien afirma y no a quien niega, al expresar: “Ciertamente, el Derecho Moderno no admite la distinción entre hecho positivo y hecho negative encaminada a establecer que la prueba de los últimos no puede ser impuesta a un litigante, por no ser posible, por su naturaleza misma, la prueba de los hechos negativos. En realidad el peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de afirmar o de negar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción puede prosperar si no se demuestra.”

En este orden de ideas; este hecho negativo absoluto, como lo define el autor antes mencionado “es un hecho frustrado, vale decir, una circunstancia o acontecimiento de la naturaleza, de la vida social o humana que tuvo expectativa de producirse pero que fue sustituido en la realidad, por un hecho distinto y contrario”.

Pues bien, explanados como fueron las argumentaciones del citado autor, se concluye pues que es un hecho que admite prueba en contrario, es decir, esta sujeto a prueba, en el caso bajo análisis a quien se le invierte la carga probatoria, es a la parte actora en demostrar que tal hecho (lo reclamado) fue efectivamente laborado, es por lo que se infiere que de los recibos de pagos consignados por la parte actora, ciertamente se reflejan “sobretiempos” y verificando esta Alzada con lo dicho y plasmado en el escrito de la demanda fueron correctamente cancelados por la hoy demandada, por lo que es improcedente tal concepto. Así se decide.

En lo referente al concepto de denominado SÉPTIMO DÍA, que no es más que el día de descanso laborado (Domingo laborado), igualmente de los recibos de pago se evidencia que al actor le era pagado el día de descanso laborado, en consecuencia, se declara improcedente en derecho el mismo. Así se decide.

En cuanto al concepto de BONO VACACIONAL FRACCIONADO reclamado por el actor en base a salario normal, de acuerdo a lo previsto en la Cláusula 47 del Contrato Colectivo de Trabajo, fue convenido que no habrá lugar al pago de bono vacacional previsto en el 223 de la Ley Sustantiva Laboral, en virtud que las vacaciones que otorga la empresa, exceden en demasía a las vacaciones legales, por lo que se incluye el bono legal en el mismo concepto (vacaciones legales), en consecuencia, al haber verificado esta Alzada la planilla de liquidación de prestaciones sociales que le fue cancelado el concepto de vacaciones fraccionadas (fracción de 3 meses) en base al último salario básico devengado por el trabajador actor, tal y como lo prevé la supra mencionada Cláusula, el mismo es improcedente en derecho. Así se decide.

Del concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS igualmente reclamadas por el actor en base a salario normal, se tiene que de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 46 del Contrato Colectivo de Trabajo, ésta señala que la empresa garantiza el pago de una utilidad equivalente a la cantidad de salarios básicos que en la misma se determinan correspondiéndole al actor por sus años servicio 103 días de utilidades de forma anual; en tal sentido al constatar esta Sentenciadora de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, que le fue cancelado al actor dicho concepto como si hubiese laborado todo el año, es decir, 103 días al salario básico de Bs. 101.000,00, cuando en realidad laboró 10 meses del año 2006, en consecuencia, el referido concepto es improcedente en derecho. Así se decide.

En cuanto al CONCEPTO DE BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO COMO JUBILADO FRACCIONADA, que el mismo a criterio de quien suscribe esta decisión no es procedente, toda vez, que le fue cancelado al actor conforme al último salario básico devengado, el concepto de utilidades correspondiente a todo el año 2006, y no a la fracción efectivamente laborada (10 meses). Así se decide.

Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 272.358.361,55), lo que equivale a la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA HY SEIS CENTIMOS (B.F. 272.358,36), en consecuencia se ordena a la accionada cancelar al demandante la referida cantidad, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

1. -INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período. Así se decide.

2. -En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2008, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano M.A.F.P. en contra de C.A DIARIO PANORAMA.

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de Enero de 2009. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 05:13 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642009000023.-

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01-R-2008-000693.