Decisión nº KE01-X-2010-000249 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 7 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2010-000249

En fecha 28 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano R.M.L.P., titular de la cédula de identidad Nro. 12.106.073, asistido por los abogados F.D.R. y A.K.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.321 y 109.670, respectivamente, contra el acto administrativo de fecha 30 de abril de 2010, emanado del HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO DR. L.G.L., por medio del cual se le expulsó del postgrado de otorrinolaringología.

En fecha 2 de agosto de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 05 de agosto de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de las medidas cautelares solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de las medidas cautelares solicitadas se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 28 de julio de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 02 de diciembre de 2008, la comisión Técnica de postgrado de la Fundación Venezolana Rinología del Hospital Dr. L.G.L., aperturó concurso de credenciales a los fines de otorgar becas para la realización del Post-Grado de Otorrinolaringología el cual tendría una duración de tres (3) años.

Que habiendo obtenido el segundo lugar del mencionado concurso, el 19 de enero de 2009 firmó un Contrato-Beca con el ciudadano A.J.P.M., titular de la cedula de identidad Nro 12.239.374, actuando como Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del poder Popular para la Salud. Que la duración del contrato beca fue de un año, comprendido desde el 19 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, tiempo de duración del primer año de post grado y su prestación de servicios en calidad de Residente 1 o R1.

Que cursó y aprobó el primer año de post grado de otorrinolaringología y en segundo lugar que cumplí con la debida rotación, documentos que fueron suscritos por el Dr. C.G., quien fungía para esa fecha como Coordinador Docente del Postgrado, por lo que posteriormente firmó un nuevo contrato beca para cursar su segundo año por un lapso de duración de un año, desde el 01 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010.

Que ejerciendo mis funciones de Residente del Segundo año (R2) comenzaron a surgir algunas situaciones atípicas e irregulares para con su persona y otros compañeros, lo que no permitía el completo y normal desarrollo de sus labores. Que desde el 12 de febrero de 2010 no se le ha permitido acceder al quirófano, vulnerando todos sus derechos puesto que el “Reglamento General de las Residencias Asistenciales Programadas del Hospital Central Universitario Dr. Antonio María Pineda” de fecha 17 de marzo de 2010, establece la obligación de un record quirúrgico lo que afecta la culminación efectiva y exitosa del Post Grado que esta cursando.

Que en fecha 05 de marzo de 2010, se le acusó de no llevar la valoración médica del ciudadano I.R.M., titular de la cedula Nro 12,690.319, quien fue su paciente en el Hospital, cosa que fue desmentida por su superior el Dr. A.E., por el paciente en cuestión y por su acompañante la ciudadana Y.V., titular de la cedula de identidad nro 11.700.936, tal como consta de la planilla de evolución del Hospital Dr L.G.L.d. fecha 05 de marzo de 2010, firmada por el paciente y su acompañante y de la declaración jurada firmada ante el Notario Público de fecha 06 de mayo de 2010.

Que en ejercicio de sus derechos en fecha 23 de abril de 2010, se tomó el atrevimiento de enviarle un oficio a la Directora del Hospital Universitario Dr. L.G.L. a los fines de que ella tomara las medidas concernientes al caso, pero al contrario en fecha 04 de mayo de 2010 se le notifica del acto administrativo dictado en fecha 30 de abril de 2010, es decir, siete (7) días posteriores a su denuncia, a través del cual se le expulsó del post grado de otorrinolaringología por el incumplimiento de lo establecido en el contrato beca.

Alegó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que la Directora del Hospital Universitario Dr. L.G.L. no le garantizó el debido proceso en razón de que dictó un acto administrativo en forma directa con presidencial total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido constituyendo así lo que la doctrina denomina una vía de hecho.

Además, alegó la violación del principio constitucional de la proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, puesto que la Directora del Hospital General Universitario Dr. L.G.L., en forma desproporcionada hizo mención de todas las causales previstas en la cláusula sexta del contrato beca, sin determinar cuál es la que se le esta imputando y lo sanciona con la consecuencia mas grave, la es expulsión del postrado de otorrinolaringología del hospital.

Que estamos en presencia de una vía de hecho por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que la Administración no aperturó un procedimiento administrativo mediante el cual se buscara sólo verificar la procedencia de hechos que puedan estar enmarcados dentro de los ilícitos administrativos señalados en el contrato beca, sino que por el contrario, olvidando los mas elementales derechos constitucionales, se le dictó un acto administrativo sin procedimiento previo.

Alegó vicios que afectan los requisitos de forma de los actos administrativos, puesto que el Hospital General Universitario Dr. L.G.L. trascribió en su ilegal acto administrativo toda la cláusula sexta del contrato beca que establece las cláusulas de expulsión de postgrado, violando de esta manera el derecho a la defensa del particular al no conocer con certeza los motivos que dieron lugar a la medida.

Que el hospital no señaló con precisión cuál es la causal que se le imputa y cuáles son los fundamentos de hecho y de derecho sobre la cual se le expulsa del postgrado para sustentar su medida ni los medios o recursos de los cuales esta provisto el particular para atacarlo, debiendo indicar caso por caso cuáles son las consideraciones de hecho y de derecho que lo llevan a tal decisión. Que el Hospital general Universitario no motivo en nada la decisión de expulsión del postgrado, solamente se limitó a transcribir todas y cada una de las causales previstas en la cláusula sexta del contrato beca, por lo que al carecer de motivación debe ser declarada nula.

En cuanto al amparo cautelar solicitado, señaló la violación de los derechos y garantías constitucionales, se denunció la violación del artículo 49 en su encabezado y en su numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece la garantía del debido proceso y la presunción de inocencia como elemento conformador del derecho a la defensa de los ciudadanos; que todas estas irregularidades constituyen una clara trasgresión al derecho constitucional a la defensa y a su garantía del debido proceso, así como al principio de transparencia y honestidad de la Administración Pública contenidos en los artículos 49 y 141 de la Carta Magna.

Que con el amparo cautelar no se pretende que se diga que el acto es nulo por inconstitucional sino de que hay elementos que apreciados prima facie e in limine litis, hagan pensar seriamente en que la reversibilidad de las situaciones ejecutadas con base en el acto impugnado será imposible o de muy difícil reparación, como lo es el hecho de que no pueda continuar con el postgrado y tratándose de programas especiales de estudio el daño es que nunca podría restablecer sus estudios, por el contrario tendría que esperar que se aperture un nuevo postgrado, esperar transcurrir de cuatro (4) años, lapso que establece la cláusula 8 del contrato beca para el reingreso y comenzar de nuevo.

Que el periculum in mora, en materia de amparo constitucional también tiene una traducción diferente pues no se trata de la simple y futura ejecución del fallo como se prevé en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Que en el amparo constitucional mientras el fumus boni iuris se vincula con la legitimación cualidad, el periculum in mora se explica y se sustenta en el interés material. En efecto lo importante en la pretensión de amparo constitucional cautelar es evitar que la presunta violación o amenaza de violación de derechos constitucionales se siga causando o se produzcan unos efectos cuya reversibilidad sea imposible o genere para el justiciable una probable dificultad.

Que se acuerde a través del amparo cautelar su continuación en el programa de postgrado de otorrinolaringología que se lleva a cabo por el Hospital General Universitario Dr. L.G.L., en la etapa en que se encuentra, ya que por la ilegal actuación de la administración estuvo ausente de clases por el tiempo de dos meses y medio y será mediante la sentencia de fondo cuando el tribunal declare la nulidad del acto administrativo. Que se ordene al Hospital le haga un examen recuperatorio por el tiempo de su ausencia en el programa de postgrado y que por razón de la expulsión írrita se le impidió seguir causando el programa.

En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos indicó que el fumus bonis iuris consta del contenido del acto administrativo que se trata de una vía de hecho además de ser un acto totalmente inmotivado que carece de todo fundamento jurídico.

Que el periculum in damni y la ponderación de la irreparabilidad de los daños respecto al interés general se demuestran del mismo acto administrativo al no poder continuar sus estudios de postgrado, siendo un hecho notorio que para los médicos los estudios de postgrado con programas especiales que sólo se aperturan en ocasiones cuando se llena la planta de estudiantes y que una vez que se apertura el programa ya el mismo no se vuelve a aperturar de manera inmediata, así que es difícil que el programa que comienza se aperture nuevamente en forma rápida, además de que al salir del programa se le impide el derecho a continuar no pudiendo recuperar el postgrado sino que tendría que esperar a la apertura de otro y comenzar de nuevo.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar su continuación en el programa de postgrado de otorrinolaringología que se lleva a cabo por el Hospital General Universitario Dr. L.G.L., en la etapa en que se encuentra, ya que por la ilegal actuación de la administración estuvo ausente de clases por el tiempo de dos meses y medio y será mediante la sentencia de fondo cuando el tribunal declare la nulidad del acto administrativo. Que se ordene al Hospital le haga un examen recuperatorio por el tiempo de su ausencia en el programa de postgrado y que por razón de la expulsión írrita se le impidió seguir causando el programa.

A tal efecto alegó la transgresión al derecho a la defensa y al debido proceso así como al principio de transparencia y honestidad de la Administración Pública, contenidos en los artículos 49 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Precisado lo anterior, corresponde a este Juzgado señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S..

En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

En el presente caso se observa de manera preliminar comunicación suscrita por el Jefe de Servicio, ciudadano J.D.C., adscrito al Servicio de Otorrinolaringología y Cirugía Facial del Hospital General Universitario Dr. L.G.L., de fecha 4 de mayo de 2010, dirigido al ciudadano R.L., Médico Residente II, mediante el cual se le informa y anexa comunicación de la Dirección y Jefatura de Personal del Hospital mencionado, de fecha 30 de abril de 2010, donde se acuerda y les informan de su expulsión del Postgrado de Otorrinolaringología de ese hospital, en consecuencia, se le informa la suspensión de la Residencia por ese Servicio (folio 31).

Asimismo, ab initio se evidencia al folio 30, Oficio S/N de fecha 30 de abril de 2010, suscrito por la Médico Directora del Hospital General Universitario Dr. L.G.L., ciudadana M.R., y el Jefe de Personal del mismo Hospital, ciudadano R.R., dirigido al ciudadano J.D.C.P., en su condición de Jefe del Servicio de Otorrinolaringología del Instituto de Rinología y Cirugía Facial del ya mencionado Hospital, informándole que “en reunión de comisión técnica de este centro y la dirección se acordó la expulsión del Postgrado de Otorrinolaringología del Ciudadano: Dr. R.L., titular de la cédula de identidad Nº 12.206.083, Médico residente Becado del Segundo Año. Por lo (sic) incumplimiento de lo establecido en el CONTRATO BECA, en la Cláusula Sexta (…)”, identificando claramente los numerales 1, 2, 4 y 5.

Cursa a los autos, folios 21 al 25, Contrato Beca S/N, de fecha 4 de enero de 2010, suscrito por la hoy parte actora, cuya cláusula sexta en parte señala:

(Del incumplimiento Contractual). Son causales de rescisión del presente Contrato Beca las siguientes estipulaciones:

1. Mostrar conducta no decorosa o irrespetuosa hacia sus superiores, subordinados y con el público.

2. Obtener bajo rendimiento académico de acuerdo con los criterios establecidos por el Ministerio.

(...omissis...)

3. El abandono de las actividades académicas; la omisión a la presentación del proyecto especial de investigación señalado en la Cláusula Cuarta.

4. El suministro de datos falsos y/o adulteración de documentos, en cualquier oportunidad, durante la vigencia del Contrato.

(…omissis…)

.

Así, de una revisión preliminar y no definitiva de las actas procesales se observa que no se desprende de autos que se hubiese realizado procedimiento administrativo alguno, cuyo resultado constituya la “expulsión” del ciudadano R.L., en su condición de Médico Residente del segundo año, aunado al hecho que se observa prima facie del contrato beca que la expulsión constituye igualmente una de las causales de rescisión del contrato, inserta en la misma cláusula sexta, por lo que se observa que esta causal fue sustenta a los efectos de la expulsión en las otras causales de rescisión, por lo que ante el hecho de que el debido proceso y el derecho a la defensa debe imperar en toda actuación judicial y administrativa, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado detecta la presencia del fumus boni iuris en el amparo cautelar solicitado, y siendo que ante ello resulta innecesario la revisión del periculum in mora, resulta procedente otorgar el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Siendo así, este Juzgado de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a efectos de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, ordena la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 30 de abril de 2010, emanado del Hospital General Universitario Dr. L.G.L., por medio del cual se le expulsó del programa de postgrado de otorrinolaringología, por lo que debe incorporar al ciudadano R.M.L.P., titular de la cédula de identidad Nro. 12.106.073, al aludido programa con el fin de continuar con el mismo hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva y practicar las evaluaciones efectuadas hasta la presente fecha y haya dejado de realizar el aludido ciudadano. Así se decide.

Por cuanto fue acordado el amparo cautelar solicitado, resulta inoficioso pasar a conocer la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.

Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente el amparo cautelar solicitado sólo con los alegatos y pruebas presentadas por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia del amparo cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación del amparo cautelar acordado, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano R.M.L.P., titular de la cédula de identidad Nro. 12.106.073, asistido por los abogados F.D.R. y A.K.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.321 y 109.670, respectivamente, contra el acto administrativo de fecha 30 de abril de 2010, emanado del HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO DR. L.G.L., por medio del cual se le expulsó del postgrado de otorrinolaringología.

Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y ofíciese al Director del Hospital Universitario L.G.L. a los efectos del cumplimiento del amparo cautelar aquí acordado

Para la práctica de la notificación del Procurador General de la República, se comisiona al Juzgado de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se le otorga al notificado cuatro (04) días de despacho para la ida y cuatro (04) días de despacho para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los siete (07) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a la 1:00 p.m.

Al.- La Secretaria,

L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a la 1:00 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los siete (07) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..