Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Enero de 2012

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados R.G. y A.G., en su carácter de apoderados judiciales de las partes actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2011, emanada del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano M.R.E. contra INVERSIONES 05212524, C.A., GERENCIA INTEGRAL DE SEGURIDAD GSI, C.A. y G.A.L.S..

Por auto de fecha 27 de octubre de 2011 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 03 de noviembre de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 12 de diciembre de 2011, para las 11:00 AM, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 19 de diciembre de 2011, a las 03:00 p .m. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamentos de dicho recurso, lo siguiente:

La representación judicial del actor expuso que, la Juez de la Primera Instancia, en cuanto a los libros de control de guardias marcados E del cuaderno 1 al 7, desechó la prueba argumentando que dicho medio probatorio fue traido a juicio por ilicitud, fundamentándose en un falso supuesto de hecho alegando que en la declaración de parte, el actor indicó que había sustraído los libros, lo cual es falso, puesto que al ser interrogado su representado de la forma cómo trajo esos libros, este indicó que estos se encontraban en la quinta COROZOPANDO lugar donde prestaba servicios, para el día 27 de Noviembre de 2009, y que los tomó porque en la fecha antes indicada al llegar a su puesto de trabajo fue informado que la empresa habían rescindido de sus servicios y al no encontrarse en el sitio ningún supervisor que se llevara los libros, el dueño de la casa le entrega los libros para su resguardo, los cuales eran manejados tanto por los supervisores como los oficiales de seguridad. Así pues afirma igualmente, que el abogado de la demandada en la audiencia indicó que esos libros eran de la empresa, que reconocía el horario señalado por el actor en el libelo y los 259 días que había laborado que estaban discriminados en el libelo, en razón de lo expuesto alega la existencia en la sentencia del vicio de falso supuesto y error en la valoración de la prueba pues no ha debido desecharse una prueba fundamental como eran los libros de control de guardia que determinan los días y horas que trabajó, al tiempo que no hubo hecho ilícito en la obtención de esta prueba, porque no fue comprobado que los mismos hayan sido hurtado, por lo que solicita se le de pleno valor probatorio a los libros de control de guardia que definen los días laborados.

En cuanto a la jornada de trabajo, aduce la apoderada judicial que existe vicio de falso supuesto en la sentencia recurrida por cuanto se indica en la misma que la demandada alegó un horario de ocho de la mañana a ocho de la noche, con 48 horas de descanso, lo cual es falso e incongruente porque en el folio 35 de la sentencia de los alegatos de la demandada, esta señaló como horario de labores el comprendido entre las ocho de la mañana a ocho de la mañana del día siguiente, con 48 horas de descanso, sin embargo, establece la recurrida que la distribución de la carga de la prueba era para la parte actora, cuando fue admitida la jornada no tiene la parte actora que probar nada al respecto, asimismo señaló que en la audiencia de juicio la demandada al minuto 29:12 segundos admite el horario descrito en el libelo y al minuto 20:59 admite que laboró 259 días, por lo que admitir la jornada y los días que trabajó tenía que haberse acordado las horas nocturnas, las cuales fueron negadas en la sentencia bajo el argumento judicial que habían sido pagadas, cuando dicho pago fue parcial porque si son 259 días que laboró durante 10 horas nocturnas serian 2500 horas nocturnas que, conforme a los recibos de pago de autos de la demandada se videncia que le corresponden mas horas nocturnas a pagar.

Por otra parte, en relación a los conceptos de domingos y feriados alega la recurrente que hay un error de derecho en la sentencia, pues se declaran improcedentes al considerar que se habían pagado algunos y que por ser una empresa de vigilancia al ser de interés público no está exceptuada de pagar los domingos, pero afirma que esta excepción es en cuanto al trabajo y no en cuanto al pago de ese domingo que fueron laborados, argumentando la jueza que tal hecho debió ser probado por la parte actora pero al ser desechado los libros de control de guardias donde aparecen esos días laborados aunados a los recibos de pago se impide la demostración de los mismos; por lo que aduce que debe pagársele el día y medio adicional al salario.

De igual forma, y en cuanto al despido injustificado señala la apoderada judicial que en la sentencia se indicó que la relación finalizo por decisión del trabajador y que al haberse alegado un despido injustificado correspondía al actor probar que había sido despedido, cuando la otra ante el alegado del despido injustificado se había excepcionado alegando un hecho nuevo como causa de terminación de la relación, por lo que en este caso manifiesta corresponde a la accionada demostrar el mismo. En este sentido manifiesta, que en la audiencia de juicio la demandada alega que no tenía otro lugar para colocar al trabajador luego que prescindieron del servicio en la quinta COROZOPANDO, por lo que considera que independientemente de no tener guardia donde colocarlo se le debió pagar la indemnización por despido injustificado, por lo que debe proceder el pago de dichas indemnizaciones pues no es imputable al trabajador que no exista otra guardia donde colocarlo.

Finalmente, en cuanto al beneficio de alimentación aduce igualmente un falso supuesto por cuanto en la audiencia de juicio al minuto 06:22 esta parte hizo objeción a la prueba de informe del beneficio de alimentación, donde se ve que al trabajador se le pagaban dos (2) cesta ticket con base a 8 horas de trabajo, pero al admitir como la demandada admite las 24 horas de labores les corresponde 3 cesta ticket, pues si labora 24 horas ese prorrateo de las horas adicionales debieron ser pagadas.

Por ultimo, afirma que se impugnó las pruebas de la demandada inserta a los folios 186, 187, lo cual fue omitido en la sentencia, razón por la cual solicita sea valorada dicho medio y el mismo se desvirtúe del controvertido, por lo que en razón de todo lo expuesto solicita sea declarada con lugar su apelación y se modifique el fallo recurrido.

Por su parte, la representación judicial de la demandada expuso que se condenó al demandado G.L. que es persona natural y accionista y gerente de la compañía, no hay fundamento para tomarlo como sujeto pasivo ni para traerlo a juicio, no hay fundamento en la sentencia para condenarlo a pagar cantidades que adeude el patrono, en el dispositivo se le condena a pagar solidariamente siendo que también trabaja para la empresa, no es responsable solidariamente por las responsabilidades de la empresa, solicita que se declare sin lugar la demanda con respecto a él y en virtud de la acción sin fundamento se le condene en costas a la parte actora.

Con respecto a las vacaciones y bono vacacional 2007, 2008 y 2009 condenados por el Tribunal están los recibos Z1 al Z4 consignados por la demandada, están la solicitud y pago de las vacaciones y pago del bono vacacional, y en el supuesto negado que se condena alguna diferencia en relación a estos conceptos deben ser valorados esos pagos efectuados.

En otro orden de ideas, manifestó que en cuanto a los ordenado por indexación se indica que será desde la notificación de la demandada y que luego se aplica el artículo 185 de la LOPTRA, aduciendo que se aplica es el 185 que está en la Ley, pero que … “antes de eso no hay ley que establezca que es desde la notificación, la indexación como compensación al paso del tiempo está previsto únicamente en el artículo 185, si hay una condena y se ordena la indexación esta sólo operará desde el día que se niegue a cumplir la sentencia firme y no antes, solicita se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expone que la unidad económica fue plenamente demostrada; en cuanto a las vacaciones 2007-2008 y 2008-2009 se impugnaron las documentales de la demandada al ser copia simple y por ello se acordó ese pago al no traerse originales ni demostrarse que recibió esas cantidades.

Por su parte, el abogado representante de la demandada recurrente haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que no apela sobre la declaratoria de solidaridad de las empresas sino sobre la condena de G.L.; en cuanto a las vacaciones se evidencia el pago; el actor sabía que ese no era su libro sino de la compañía y se lo llevó, si lo tenía resguardado porqué no lo entregó a la compañía y se debe desechar esa prueba; si el horario del accionante era de 24 horas por 48 de descanso no hay posibilidad de horas extras, en el caso del vigilante todos los días son hábiles para el trabajo y la Ley establece que tienen una jornada de 11 horas diarias y el artículo 201 dice que si el servicio es prestado de forma continua por turnos la única forma de determinar si existen o no horas extras es tomando un período de 8 semanas, no se puede ir al día ni a la semana y en una jornada de 24 por 48 al ver el período de 8 semanas son 616 horas límite máximo y las horas de trabajo de acuerdo con el horario indicado no llegan a 500 entonces no hay horas extras; se pagó el bono de alimentación y bono nocturno; en cuanto a los días feriados y de acuerdo a la jornada y el tipo de trabajo el artículo 213 excluye aplicación del 212 que establece los días feriados sin embargo la empresa por error o costumbre, si el turno le tocaba un día feriado o domingo le pagada como día libre trabajado pero en principio no está obligado a ese pago; con respecto al despido la parte actora dice que no demostramos que el actor dejó de asistir voluntariamente al trabajo pero ellos no demostraron que lo hayamos despedido, existen causa ajenas a la voluntad de las partes para la terminación de la relación de trabajo en este caso el servicio finalizó y el trabajador dejó de ir a trabajar y él no exigió que se le colocara en otro sitio y asumió que la relación terminó no insistió en mantener el trabajo sino dejó de asistir al trabajo.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

Asi pues, siguiendo un orden estrictamente metodológico, considera necesario este Tribunal Superior resolver primero las denuncias efectuadas por la representación judicial de la parte demandada, para luego entrar a pronunciarse sobre el recurso de apelación propuesto por la parte actora, para lo cual se procede de la manera que sigue:

De los dichos expuestos por la representación judicial de la parte demandada recurrente en la audiencia oral y pública de apelación se puede extraer que el mismo apeló de la decisión de primera instancia por los siguientes hechos: 1) Por considerar que en la recurrida fue condenado de forma personal al ciudadano G.L. quien es accionista y gerente de la compañía, cuando no hay fundamento para tomarlo como sujeto pasivo de la obligación patronal ni para traerlo a juicio, ni mucho menos para condenarlo a pagar cantidades que adeude el patrono, persona jurídica. 2) Con respecto a las vacaciones y bono vacacional 2007, 2008 y 2009 condenados por el Tribunal, pues alega el pago liberatorio de dicha obligación lo cual se demuestra de los recibos Z1 al Z4 consignados por la demandada, por lo que indica que en el supuesto negado que se condena alguna diferencia en relación a estos conceptos deben ser valorados esos pagos efectuados.3) Por considerar que la indexación no debió ser condenada desde la notificación de la demandada y que luego se aplica el artículo 185 de la LOPTRA, por lo que aduce que se aplica es el 185 que está en la Ley, pero que … “antes de eso no hay ley que establezca que es desde la notificación, la indexación como compensación al paso del tiempo está previsto únicamente en el artículo 185, si hay una condena y se ordena la indexación esta sólo operará desde el día que se niegue a cumplir la sentencia firme y no antes, solicita se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda.

Para decidir el primero de los argumentos que soportan el recurso de apelación propuesto por el abogado de la demandada, este Tribunal Superior estima conveniente incorporar al presente fallo, los argumentos utilizados por la jueza de juicio para decidir el punto controvertido surgido como consecuencia de la pretensión del actor descrita en su libelo de demanda cuando interpone demanda directamente en contra de la empresa INVERSIONES 05212524, C.A y solidariamente responsable, en contra de la Empresa GERENCIA INTEGRAL DE SEGURIDAD, GSI, C.A. y en forma personal al accionista y representante legal de las sociedades antes mencionadas, ciudadano G.A.L.S., y la defensa de FALTA DE CUALIDAD propuesta por el último de los nombrados, así como de la empresa mercantil que este representa, los cuales quedaron establecidos de la siguiente forma:.

Que la parte demandada alega como punto previo la falta de cualidad de su representado demandado en forma personal ciudadano G.A.L.C., igualmente alega la fata de cualidad de la empresa GERENCIA INTEGRAL DES EGURIDAD GSI,, señalando que el único patrono del actor es la demandada INVERSIONES 05212524, C.A.,. Al respecto, este considera que antes de dilucidar la falta de cualidad debe establece la existencia o no de un grupo de empresas y si son solidariamente responsables.

Este Tribunal considera preciso traer a colación al caso bajo estudio sentencia de fecha 05 de octubre de 2004 caso M.C.F. contra Inversiones Asertur que estableció lo siguiente:

De conformidad con el parágrafo primero del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo característico del grupo de empresas es la administración o control común sobre las personas jurídicas o naturales que comprende el holding. Los supuestos previstos en el parágrafo segundo del mismo precepto son presunciones juris tantum sobre la existencia de un grupo de empresas y no constituyen requisitos esenciales de esta figura. Es decir, si un Juez determina que existe un control o administración común entre varias personas jurídicas, puede establece el grupo de empresas independientemente que se cumplan o no algunas de las presunciones

.

Por otra parte en sentencia de fecha 14 de septiembre de 2004 caso C.E. catstro González contra Industrias Azucareras, S.A. dictada por el Juzgado Cuarto Superior estableció:

“En todas las empresas codemandas, la Junta directiva esta integrada por ---quien también es el presidente, directores:… suplentes… de tal manera que al cumplirse con los requisitos exigidos por el señalado artículo 21 del Reglamento de la ley orgánicas del trabajo, en virtud que sus accionistas son comunes y juntas administradores u órganos de dirección involucrados están conformados en forma significativa, por las mismas personas, las codemandas Industrias Azucareros C.A. de servicios Yacare y C.A. Destilería Yaracuy son solidariamente responsables de conformidad además con los artículo 16 y 177 de la ley orgánica del trabajo y por tanto la decisión que se dicte en caso de determinar que existe obligaciones laborales abrazara a todas a ellas

Por otra parte El artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que:

los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre si respecto a las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes.

1. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

2. Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

(Cursivas de este Tribunal de Juicio)

Así pues, en lo que respecta al grupo de empresas o unidad económica, tenemos en este caso que la parte actora indica que las codemandadas conforman una unidad económica, en tal sentido, corresponde la carga de la prueba a la parte actora. Así lo ha indicado incluso recientemente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0005, de fecha veinte (20) de enero de 2011, con ponencia del Magistrado Doctor A.V.C., en el caso E.M. contra SERECA y REPE en la cual, se señaló lo siguiente:

(…) En cuanto al alegato del accionante referido a la existencia de dos nóminas paralelas con el propósito de evadir las obligaciones laborales, la primera con Sereca y la segunda con Repeca, empresa ésta que actuó como intermediaria para el pago del salario, conformando con la primera de las empresas mencionadas un grupo de empresas o unidad económica, las accionadas negaron tales hechos de forma pura y simple, alegando que Repeca no pagó salarios al actor como intermediaria de Sereca como para conformar un grupo de empresas y que Sereca no intentó evadir obligaciones laborales para con el accionante con la apertura de dos cuentas nóminas.

Por tanto, al accionante le correspondía probar la existencia de un grupo de empresas o unidad económica alegada, por lo que al no haberlo hecho, la codemandada Repeca queda liberada de toda responsabilidad respecto de las obligaciones laborales contraídas por Sereca con el demandante, por lo que la demanda incoada contra Repeca resulta improcedente. De igual forma, es de señalar que quedó demostrado con los recibos de pagos presentados como pruebas, que quien efectuaba los pagos al accionante era Sereca, quedando así evidenciado que ésta era el patrono. (…)

Ahora bien, en efecto la noción de grupo de empresa responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico, en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, es decir que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes accionistas, en concreto en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva materializar un objetivo común. Adminiculando lo antes expuesto al caso bajo estudio podemos observar claramente que es un hecho cierto y evidenciado de autos que la empresa a la cual presto servicios el trabajador de autos (INVERSIONES 05212524, .C.A) no obstante se evidencia claramente la administración común y actividades concurrentes, y existente de las sociedades mercantiles INVERSIONS 05212524 y GERENCIA DE SEGURIDAD INTEGRAL C.SI, C.A. , Tenemos que del acervo probatorio se pudo evidenciar de las actas constitutivas de las empresas codemandadas así como de los poderes otorgados al abogado Además, las personas naturales que otorgan las facultades a los referidos abogado son las mismas personas, asimismo se evidencia de la prueba de informe emanada del BANCO PROVINCIAL cursante a los folios 147 al 293, del expediente que la empresa codemandada GERENCIA DE SEGURIDAD INTEGRAL C.SI, C.A., realizaba los depósitos cuenta nomina favor del actor. En ese sentido, tenemos demostrado que existe un ente controlante común de dichas sociedades mercantiles, quedando evidenciada conforme al principio de exhaustividad establecido en la norma del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, hoy consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme a la norma del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo la unidad económica o grupo de empresas entres las sociedades mercantiles, por ende este Tribunal concluye que dichas personas jurídicas desarrollan en conjunto actividades que evidencian su integración, en consecuencia conforman un grupo de empresas y en tal sentido, son solidariamente responsables respecto a las obligaciones que se deriven de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en los literales c) y d) del parágrafo segundo del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que contiene la presunción de existencia de grupo de empresas, desvirtuable por prueba en contrario por lo que a esta juzgadora no le cabe la menor duda de la existencia de un grupo de empresa INVERSIONS 05212524 y GERENCIA DE SEGURIDAD INTEGRAL y siendo responsable solidariamente en forma personal al ciudadano GERENCIA INTEGRAL DES EGURIDAD GSI,. Así se Decide

De la transcripción que antecede, emerge con claridad meridiana que el juzgador de la primera instancia para resolver la defensa de falta de cualidad alegada por el Ciudadano G.A.L.C., consideró entrar a dilucidar sobre la existencia o no de un grupo de empresas y si estas eran solidariamente responsables, para lo cual hizo alusión a la doctrina jurisprudencial emanada de nuestra Sala Social sobre la materia, llegando a la conclusión que la verdadera noción de grupo de empresa responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico, en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, es decir que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes accionistas, y que dichas empresas en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva materializar un objetivo común.

Asimismo, aprecia esta Alzada que tal argumentación jurídica la llevó a establecer que al caso bajo estudio, se pudo observar claramente que el trabajador de autos presto servicios para la empresa INVERSIONES 05212524, .C.A, al tiempo que establece que quedó evidenciado de los autos la existencia de la administración común y actividades concurrentes entre las sociedades mercantiles INVERSIONS 05212524 y GERENCIA DE SEGURIDAD INTEGRAL C.SI, C.A, lo cual genera entre ambas una responsabilidad solidaria respecto a las obligaciones que se deriven de la relación de trabajo frente al actor de autos, criterio que comparte plenamente esta Alzada, sin embargo, a juicio de quien hoy suscribe la presente actuación judicial no resulta ajustado a derecho transpolar esta responsabilidad solidaria al ciudadano el G.A.L.C., por el solo hecho de que este funja como director y accionista de la empresa, pues la responsabilidad que se genera como consecuencia de actos jurídicos desplegados por la persona jurídica no es posible trasferirse a sus accionistas concebidos como persona natural. Observa esta Alzada que tal y como fue alegado en el escrito libelar y así fue reconocido por las empresas demandadas y asentado en su sentencia por el juez de la recurrida, la relación de trabajo de autos, es decir, la prestación de servicios aducida por el actor, existió de manera personal y directa entre el trabajador accionante y la empresa INVERSIONES 05212524, .C.A, y en modo alguno es posible evidenciar de los autos y los medios probatorios promovidos por ambas partes, que el ciudadano G.A.L.C., haya fungido como patrono concebido de forma personal, razón por la cual forzoso es para esta Alzada declarar validos los alegatos de apelación esgrimidos por el recurrente en cuanto a este aspecto, y procedente la defensa de Falta de Cualidad opuesta por el demandado G.A.L.C., de forma personal, todo lo cual conlleva modificar la sentencia recurrida. ASI SE DECIDE.

Con respecto al segundo punto de apelación, relativo a las vacaciones y bono vacacional 2007, 2008 y 2009 condenados por el Tribunal, respecto a los cuales la demandada alega el pago liberatorio de dicha obligación lo cual, según sus dichos, se demuestra de los recibos Z1 al Z4 consignados por la demandada, y respecto a lo que el supuesto negado que se condena alguna diferencia en relación a estos conceptos, pide sean descontados de las cantidades que en definitiva corresponde. .

Al respecto, observa esta Alzada que la sentencia recurrida establece lo siguiente:

En lo relativo a los conceptos de vacaciones y bono vacacional 2007-2008- 2008-2009, y sus correspondientes fracciones, se declara la procedencia de los mismos pero por la base legal contenida en la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo el experto deberá deducir del monto total lo cancelado por la parte demandada como se evidencia de los recibos de pago cursante a los folios 187, 189 al 190 inclusive ASÍ SE DECIDE

.

Asimismo, del escrito libelar observa esta Alzada que la parte actora reclama el pago de los conceptos de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado conforme al salario normal que debía devengar para la fecha en que se causaron dichos conceptos, el cual no fue honrado por su patrono al momento de liquidarlo, y al resultar en la presente causa la determinación del salario un punto controvertido en juicio, el cual fue dilucidado por el sentenciador, estableciendo que los salarios normal devengados por el actor fueron los que se demuestran de los recibos de pago presentados por ambas partes, por lo que dichos conceptos deben ser calculados sobre la base de dicho salario y en la proporción que establece la juez en su sentencia. De igual forma se aprecia de la sentencia transcrita que la juez ordenó deducir los montos cancelados al actor por dichos conceptos, todo lo cual hace concluir a esta Alzada que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho lo que conlleva a declarar improcedente la apelación en cuanto a este punto. ASI SE DECIDE.

En relación al tercer punto de apelación, referente a la fecha a partir de la cual debe ser calculada la indexación condenada en la sentencia apelada, la cual según los dichos del apelante no debió ser condenada desde la notificación de la demandada y que luego se aplica el artículo 185 de la LOPTRA.

Para decidir la presente delación, estima conveniente esta Alzada incorporar al presente fallo, la doctrina jurisprudencial vigente respecto a los parámetros en que los jueces debemos advertir al momento de establecer el reconocimiento de la indexación sobre las cantidades condenadas en la sentencia, la cual se encuentra contenida en la sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, que explicó lo que a continuación se transcribe:

…limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En aplicación del criterio antes transcrito, no cabe dudas para esta Alzada que la Jueza de la Primera Instancia se ajusto estrictamente a la doctrina casacional imperante en la materia bajo estudio, la cual comparte plenamente esta Alzada, al considerar que el calculo de la indexación judicial para la diferencia en la prestación de antigüedad debía realizarse desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo hasta su definitiva cancelación y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo acordados en la sentencia, desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, lo cual no obsta la aplicación de lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, todo lo cual impone declarar improcedente los argumentos de la parte apelante y confirmar la sentencia en relación a este concepto.

Por todo lo anteriormente expuesto y siendo los puntos resueltos en párrafos anteriores los únicos fundamentos del recurso de apelación propuesto por la parte demandada-recurrente, resulta forzoso para esta juzgadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR dicho recurso y así será establecida en la parte dispositiva de esta sentencia. ASÍ SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación parte accionada pasa esta Alzada de inmediato a resolver los puntos de apelación esgrimidos por la parte actora de la presente causa de la siguiente manera:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Por considerar que la Juez de la Primera Instancia, incurrió en un falso supuesto de hecho en cuanto a los libros de control de guardias marcados E del cuaderno 1 al 7, para desechar dicha prueba argumentando que este medio probatorio fue traído a juicio ilícitamente, al extraer de la declaración del actor que este los había sustraído.2) En cuanto a la jornada de trabajo, igualmente alude al vicio de falso supuesto por cuanto se indica en la sentencia que la demandada alegó un horario de ocho de la mañana a ocho de la noche, con 48 horas de descanso, lo cual es falso e incongruente porque de los alegatos de la demandada señaló como horario de ocho de la mañana a ocho de la mañana del día siguiente, con 48 horas de descanso, aduciendo la recurrente que admitida por la demandada la jornada no tiene la parte actora que probar nada al respecto, por lo que tenía que haberse acordado las horas nocturnas. 3) Respecto a los domingos y feriados los cuales fueron declarados improcedentes, al considerar la jueza que se habían pagado algunos y que los reclamados debían ser probado por la parte actora, lo cual fue imposible demostrar al desechar los libros de control de guardias donde aparecen esos días, por lo que al haber sido laborado esos días debe pagársele el día. 4) En cuanto al despido injustificado por considerar la apelante que se señala en la sentencia que el demandado indicó que finalizó la relación por decisión del trabajador y que el actor debió probar, pese a que la otra parte alegó un hecho nuevo de terminación de la relación por causa unilateral del trabajador, caso en el cual debió traer prueba de eso al juicio, pues al alegarse el despido injustificado y en la audiencia de juicio, la demandada alegar que no tenía otro lugar para colocar al trabajador luego que prescindieron del servicio en la quinta COROZOPANDO, independientemente de no tener guardia donde colocarlo se le debió pagar la indemnización por despido, por lo que debe proceder pues no es imputable al trabajador que no exista otra guardia donde colocarlo. 5) Respecto al beneficio de alimentación esta parte hizo objeción a la prueba de informe del beneficio de alimentación, se ve que al trabajador se le pagaban dos cesta ticket con base a 8 horas de trabajo, pero como la demandada admite las 24 horas les corresponde 3 cesta ticket, pues si labora 24 horas ese prorrateo de las horas adicionales debieron ser pagadas. 6) Que se impugnó las pruebas de la demandada a los folios 186 y 187 y hubo omisión en cuanto a esa oposición que hizo la parte actora solicita se desvirtúe esta prueba.

Para decidir el primer punto de apelación, el cual se encuentra íntimamente relacionado con el tercer punto de este recurso antes descrito, de la forma como fueron expuesto por la apoderada judicial de la parte actora los respectivos argumentos en la audiencia de apelación, estima esta Alzada que la misma delata el vicio de silencio de prueba, en este sentido del fallo recurrido se observa:

Marcada “E” cursante a los cuadernos de recaudos N° 01(folios 03 al 96), 02 (folios 05 al 155), 03 (folios 03 al 104), 04 (folios 03 al 254), 05 (folios 03 al 155), 06 (folios 03 al 155) y 07 (folios 03 al 255), relativo a libros de control de guardias desde el 01/10/2007 al 27/11/2009, Esta sentenciadora procede a desestimar del presente procedimiento dichas pruebas dado que la misma parte actora en su declaración de parte manifestó que dichos libros los sustrajo de las oficinas de la empresa, en virtud de ello se observa que dicha prueba fue traída al proceso de manera ilícita, razón por el cual esta sentenciadora las desecha del material probatorio.- Así se establece.-

De la transcripción que antecede, aprecia esta Alzada que ciertamente la Juez de la Recurrida procede a desestimar los descritos medios probatorios argumentando que el actor en su declaración de parte manifiesta que los sustrajo de la oficina de la empresa, por lo que concluyo que dicha prueba fue traído a juicio ilícitamente. Sin embargo, tal y como se pudo observar de la declaración de parte que consta en los discos compactos que contienen la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio no logra esta Alzada evidenciar que el actor haya manifestado que dichos libros fueron sustraídos de la empresa, muy por el contrario se evidencia de los dichos del actor que encontrándose en su lugar de trabajo ubicado en la Quinta COROZOPANDO lugar donde prestaba servicios, para el día 27 de Noviembre de 2009, fue informado que la empresa habían rescindido de sus servicios y al no encontrarse en el sitio ningún supervisor que se llevara los libros, el los tomo para su resguardo.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada valorar los respectivos medios probatorios a los fines de determinar si los mismos contribuyen a determinar los hechos controvertidos y por ende si estos inciden de manera determinante en el dispositivo del presente fallo, para así concluir la existencia del vicio delatado. Respecto a estos medios probatorios los cuales fueron promovidos por la parte actora Marcada “E” cursante a los cuadernos de recaudos N° 01(folios 03 al 96), 02 (folios 05 al 155), 03 (folios 03 al 104), 04 (folios 03 al 254), 05 (folios 03 al 155), 06 (folios 03 al 155) y 07 (folios 03 al 255), relativo a libros de control de guardias correspondientes al período 01/10/2007 al 27/11/2009, observa esta Juzgadora que estos libros constituyen documentos privados que eran utilizados por varios trabajadores de la empresa, entre ellos, el actor de autos, que prestaban servicios de vigilancia en la Quinta COROZOPANDO y los supervisores de la empresa, en los cuales se dejaba constancia de las novedades ocurridas durante la prestación de servicios día a día, no obstante a ello, de la revisión exhaustiva de dichos documentos puede apreciar esta Alzada que los escritos realizados por los trabajadores y supervisores en muchos casos no se encuentran suscritos efectivamente por estos como comprobante de lo allí indicado, lo cual dificulta a esta Alzada poder determinar la veracidad de los hechos tan importantes que pretende demostrar el actor relacionados con la presente controversia, como la hora de llegada y de salida de cada oficial al sitio de trabajo, los días de descanso efectivos del trabajador, los días domingos y feriados trabajados, pues se desprende por ejemplo de las novedades de un día que solo era firmado por el oficial que iniciaba su labor pero no por quien terminaba la guardia, y muchos de esas novedades carecen de firma de los supervisores, aunado al hecho que dichos documentos en modo alguno cuentan con sello, membrete y firma de la empresa o de sus representantes para que puedan sen opuestos validamente a esta en juicio, en razón de lo cual y con base a la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Alzada no le otorga valor probatorio y al igual como lo hizo la jueza de la primera instancia los desecha del contradictorio, todo lo cual hace forzoso declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en cuanto al punto uno y tres, descritos. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al segundo punto de apelación relacionado con la jornada de trabajo, la cual es alegada por el actor en su libelo de demanda de 24 horas por 24 horas con descanso de 48, observa esta Alzada que la Jueza de la primera instancia en su sentencia establece lo siguiente:

Establecido lo anterior, pasa esta sentenciadora a dilucidar la jornada, laboral alegada por la parte actora en su escrito libelar, por cuanto señala que su jornada ordinaria desde 01 de octubre de 2007 hasta el 27 de noviembre de 2009, era desde las 8:00 am cuando recibía sus guardias hasta las 8:00 am del día siguiente que entregaba la guardia siendo una jornada extraordinaria de 24 horas continuas de laborales por 48 horas de descanso continuas lo que define una jornada extraordinaria diurna y nocturna de trabajo de 24 horas diarias de lunes a domingo. Por el contrario la parte demandada negó, rechazo, que la parte actor laboro una jornada extraordinaria diurna y nocturna de 24 horas diarias, de lunes a domingo con días de descanso intermedios, que lo cierto es que le actor prestó sus servicios en un horario comprendido de 8:00 am de la mañana a 8:00 pm de la noche, con 48 horas continuas de descanso En ese sentido, esta sentenciadora debe establecer que la carga de la prueba recae en el actor demostrar la jornada extraordinaria, queda claro que debido a las funciones ejecutadas por el ciudadano actor su jornada era hasta 11 hora e incluye la hora de descanso la anterior jornada., es de señalar que sobre la jornada en exceso y la carga de la prueba el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en principio es, que deben ser determinadas es decir, señaladas por la parte actora, cuando se causaron, el número de horas en específico y los días en que fueron causadas y como segundo plano debe existir una correspondencia en cuanto a la carga probatoria, la cual recae en la parte accionante, es decir, corresponde a la actora su demostración. En ese sentido, vale señalar lo expresado por nuestro más Alto Tribunal en Sala de Casación Social en sentencia de fecha once (11) de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Doctor A.V.C. en el caso J.R.C.D.S., contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.:

(…)

En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador, en este sentido expresó ‘que el trabajador no estaba a disposición de la empresa durante las veinticuatro horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo,’ alegando con ello que la empresa por razones técnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas.

Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

Ahora bien, una vez revisadas las actas y descendido al debate probatorio, No logra esta sentenciadora evidenciar a jornada alegada por la parte actora. Esto trae como consecuencia, que debe tenerse como cierta la jornada que postuló el demandado, es decir, que laboró en un horario de 08:00 a.m. hasta las 08:00 p.m. teniendo 48 horas continuas de descanso. ASÍ SE DECIDE.

Lo expresado anteriormente, nos lleva consecuencialmente a dilucidar otro punto ligado estrechamente con la jornada y es el atinente a las horas extraordinarias, reclamadas por la parte actora el cual reclama en su escrito libelar para un total de 3.367 horas extras, debiendo observar quien decide que la carga de la pruebas corresponde a la parte actora en demostrar las horas extraordinaria ya que se constituyen en exceso legal. Ahora bien de las pruebas aportadas al proceso esta sentenciadora no observa que la parte actora haya laborado 3.367, horas extraordinarias, por lo que esta sentenciadora declara improcedente tal reclamación Así Se decide.-

De la transcripción parcial de la sentencia que antecede, advierte esta Alzada que la juez de la recurrida después de establecer la pretensión del actor su libelo respecto al horario de trabajo y la forma como desempeñaba la jornada de trabajo y de descanso, así como las defensas opuestas por la empresa accionada, quien rechazó dicho horario de trabajo alegando un nuevo hecho, es decir, que el actor laboraba de 8am a 8pm con descanso de 48 horas, llegó a la conclusión que correspondía al actor la carga de probar el horario de trabajo alegado así como las horas laboradas en exceso, y de la misma forma dejó sentado que al no demostrar el actor los hechos alegados dejaba como cierto el horario de trabajo postulado por la demandada, lo cual la condujo finamente a establecer la improcedencia de las horas extraordinarias reclamadas.

Pues bien, determinado lo anterior debe dejar sentado esta Alzada que no comparte el criterio asumido por la sentenciadora al respecto, pues de la revisión del escrito de contestación a la demanda, cursante a los folios 197 al 222, y específicamente el folio 202 de la primera pieza del expediente, puede evidenciarse que la accionada reconoce expresamente la jornada de trabajo alegada por el actor en su libelo, esto es, una jornada de 24 horas, la cual iniciaba a las 8am y terminaba a las 8am del día siguiente, con descanso de 48 horas, hecho este que fue expresamente ratificado además por el apoderado judicial de la accionada en el desarrollo de la audiencia de apelación celebrada ante este Juzgado, por lo que frente a la admisión expresa de este hecho quedó el actor relevado de probar el horario y la jornada de trabajo, en razón de lo cual considera esta Alzada que la juez incurrió en una errónea distribución de la carga de la prueba en cuanto a este aspecto, pues las circunstancias expresamente admitidas en juicio quedan exentos de prueba conforme al artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, lo que hace procedente la apelación de la parte demandante en cuanto a este punto, y consecuencialmente, el pago de las horas laboradas durante la noche reclamadas por el actor de la forma establecida en el libelo de demanda, a razón de Díez (10 ) horas diarias nocturnas durante los días indicados en el libelo al vuelto del folio 4, el folio 5 y su vuelto, lo que hace un total de dos mil quinientas (2590) horas, todo lo cual incidirá en el calculo del salario normal base de los conceptos reclamados y acordados en el presente fallo que será calculado mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto, cuyos honorarios serán por cuenta de la accionada. ASI SE DECIDE.

En cuanto al causa que da terminación a la relación laboral, observa esta Alzada que la parte actora señala en su libelo y así lo mantuvo en el decurso del proceso que el mismo fue objeto de un despido injustificado, hecho este que fue rechazado categóricamente por la demandado en su contestación al indicar que finalizó la relación por decisión del trabajador.

Respecto a este punto la jueza sentenciadora estableció en el fallo bajo estudio lo siguiente:

En relación a la forma de culminación de la relación de trabajo, el actor aduce que fue despedido injustificadamente en fecha 27 de noviembre de 2009, razón por la cual reclama las indemnizaciones establecidas en el Ley Orgánica del Trabajo, hecho este negado por la parte demandada aduciendo que el fin de la relación trabajo vino dada por la decisión del trabajador de terminar la relación laboral no asistiendo a su laboral desde el 27 de noviembre de 2009, sin que mediara causa alguna que lo justifique, en consecuencia en una correcta aplicación de la carga probatoria la actora debe probar la veracidad de sus dichos, y visto que a los autos no consta ningún medio probatorio que demuestre o evidencia su despedido esta juzgadora debe declarar que la forma de culminación de la relación laboral fue por decisión del trabajador el cual no se presento mas a a su laborales, por lo que no son procedentes la indemnizaciones reclamadas por la representación judicial de la parte actora. Así se Decide.

De lo anterior, observa esta Alzada que la Jueza de Instancia incurre nuevamente en error al distribuir al actor la carga de la prueba respecto a la veracidad de sus dichos en cuanto a que fue objeto de un despido injustificado, llegando a la conclusión que a los autos no consta ningún medio probatorio que demuestre o evidencia su despedido, por lo que declaró que la forma de culminación de la relación laboral fue por decisión del trabajador el cual no se presento mas a sus laborales, por lo que declaró igualmente improcedente las indemnizaciones reclamadas conforme a la norma 125 de la ley Orgánica del Trabajo.

Efectivamente, el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo establece tres modalidades de extinción de la relación laboral, a saber: por despido, por retiro, por voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas. Entendiéndose por despido, según lo dispuesto en el artículo 99, ejusdem, la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores, siendo justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley; e injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique.

En el caso bajo estudio, no hay dudas de que la relación laboral que existió entre los demandantes y la empresa accionada se extinguió bajo la modalidad de un despido, por demás injustificado; y no por una voluntad unilateral del trabajador quien inasistió a su sitio de trabajo como lo afirmo la juez en su sentencia y de lo cual no existe ningún elemento probatorio a los autos, pues lo que si quedó demostrado a los autos y así lo sostuvo el apoderado de la accionada es que la empresa culminó la relación comercial existente entre ella y las personas que habitaban en la Quinta COROZOPANDO, lugar donde prestaba el actor funciones de vigilante, y que como de ello al no disponer la empresa de otro cliente que requiriera las guardias o jornada de trabajo de 24 horas desplegada por el actor, prescindió de de los servicios del actor, sin que mediara para ello alguna causa justificada, pues el hecho que culminara dicho contrato de vigilancia donde prestaba servicios el actor no constituye una causa ajena al patrono.

Entonces, ni demostró la accionada en juicio que el actor dejó de asistir a su sitio de trabajo injustificadamente, ni trajo pruebas a los autos que desvirtuaran la causa de culminación de la relación de trabajo alegada por el demandante de autos, por lo que no le queda otra alternativa a esta juzgadora que concluir que el actor fue despedido sin justa causa y a tal efecto le corresponden las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que hace procedente la apelación en cuanto a este aspecto y obliga modificar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. ASI SE DECIDE.

Finalmente, en cuanto al punto de apelación, relacionado al beneficio de alimentación, de la sentencia apelada se lee lo siguiente:

En cuanto al concepto de Cesta Tickets reclamado por la parte actora, en su escrito libelar, hecho este negado por la parte demandada al señalar que su representada durante la relación laboral cumplió con lo establecido en la ley el cual se le otorgo al trabajador dicho beneficio ahora bien observa esta sentenciadora de las pruebas aportadas al procesos específicamente de las resultas de la prueba de informe emanada SEDOXHO PASS VENEZUELA, cursante a los folios 302 al 368 del expediente, en la cual informa lo siguientes: (…). Que la empresa le otorgó tal beneficio al ciudadano M.R.E. en el periodo comprendido desde el 08/10/2007 al 04/12/2009, en tal sentido esta sentenciadora visto que la parte demandada cumplió con su carga probatorio al demostrar el pago de dicho concepto en consecuencia quien decide declara improcedente su reclamación. ASI SE DECIDE.-

De la transcripción parcial de la sentencia apelada, observa esta Alzada que la jueza en su sentencia niega el referido concepto al quedar demostrado en autos mediante la prueba de informes proveniente SEDOXHO PASS VENEZUELA, cuyas resultas cursan a los folios 302 al 368, a las que esta Alzada conforme a la norma prevista en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga igual que la primera instancia pleno valor probatorio, que el actor recibió el beneficio de cesta tickets, conclusión a la que llega igualmente esta Alzada, lo que hace improcedente la presente delación además por considerar que los argumentos esgrimidos por la parte actora como fundamento de su apelación, carecen de toda argumentación jurídica, máximo cuando reconoce que su representado recibió doble beneficio de alimentación diariamente dada la jornada especial que desempeñaba, lo que hace improcedente a todas luces la obtención de un tercer cesta tickets.

Cabe destacar, que en sentencia de fecha 12 de Abril de 2011, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, la Sala social deja establecido la esencia social del beneficio de alimentación, y a tal efecto consideró:

El 1° de septiembre de 1998, fue sancionada por el extinto Congreso de la República de Venezuela la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores, la cual fue publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.538 de fecha 14 de septiembre de 1998, cuyo objeto era crear un programa de alimentación para mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral; derogada por la Ley de Alimentación de Trabajadores, actualmente vigente. En la exposición de motivos de esta última Ley se estableció lo siguiente:

El Legislador concientizado por la necesidad de dar respuesta inmediata a las medidas económicas decretadas por el Ejecutivo Nacional, que han repercutido y generado un impacto en el poder adquisitivo de la población venezolana, específicamente en la clase trabajadora nacional, ha decidido reformar la Ley Programa de Alimentación Para los Trabajadores, ampliando el otorgamiento de este beneficio social, para de esta manera equilibrar las necesidades básicas del trabajador.

En consideración a lo anterior, el beneficio otorgado debería hacerse progresivamente extensible a toda la población trabajadora por igual, teniendo por norte el principio de igualdad y de las normas favorables a los trabajadores, por ser considerados hoy en día los débiles económicos de la sociedad venezolana, quienes deben obtener del Estado, las garantías y protección que merecen.

(omisiss)

Cabe destacar que en la actualidad y como hecho cierto, se ha desvirtuado el objeto de la Ley vigente, toda vez que la modalidad utilizada por los empleadores o patronos en el reconocimiento del programa de alimentación ha declinado sus fines al destinarse a la adquisición de productos que no son susceptibles del consumo humano, no constituyendo, por supuesto, una comida balanceada, y es por lo que, a tales efectos, la presente reforma de Ley persigue el fiel cumplimiento de la finalidad de la misma.

Asimismo, cabe resaltar, que el Magistrado ponente que suscribe la presente decisión, actuando como legislador para el momento de la discusión y sanción de dicho marco normativo, señaló:

No podemos olvidar que el objetivo central de esta Ley es que el trabajador perciba una comida dietéticamente balanceada al momento en que finaliza su jornada de trabajo. Es decir, que la comida balanceada tiene que ser puntual.

Las modalidades adicionales, que es otra realidad que no podemos obviar serán eso, modalidades en segundo lugar. Por ejemplo, el cesta–ticket que ha tenido la generalidad en el universo de los trabajadores, es una variante y no en ese orden. El cesta–ticket debe ser respetuoso para la empresa que lo otorga, y el comercio que lo recibe, para que sea únicamente por una comida balanceada o por alimentos que permitan que el trabajador obtenga esa comida balanceada. Y no que se utilice con otros fines que por desgracia sucede con bastante frecuencia. (Vide. Sesión Ordinaria del día jueves 25 de noviembre de 2004, Diario de Debate de la Asamblea Nacional).

Adicionalmente, es necesario señalar que además de establecerse en el derecho positivo el beneficio de alimentación, el mismo también ha sido objeto de implementación a través de convenciones colectivas.

El beneficio de alimentación de los trabajadores está estrictamente vinculado con los principios universal y constitucionalmente establecidos que enmarcan el Derecho del Trabajo, como son el de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad de los derechos del trabajador, teniendo como sustento general que la alimentación constituye un derecho humano; por lo que dicha institución es de estricto orden público.

Omisiss

Ahora bien, el artículo 2 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, señala textualmente:

Artículo 2.- A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el Instituto Nacional de Nutrición.

Parágrafo Segundo: Los Trabajadores que sean beneficiarios del programa serán excluidos del mismo cuando lleguen a devengar tres (3) salarios mínimos.

Parágrafo Tercero: El beneficio previsto en esta Ley podrá ser concedido voluntariamente por los empleadores que tengan a su cargo menos trabajadores de los exigidos en el encabezado de este artículo y podrá extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite estipulado.

Del precepto jurídico se desprende como requisito sine quanon (sic) para que un trabajador sea acreedor del beneficio de alimentación, el de percibir un salario básico inferior a dos (02) salarios mínimos mensuales, derecho que se perderá cuando el trabajador que cumple con tal condición, llegue a devengar tres (03) salarios mínimos. (Subrayado de la Sala).

En atención a todo lo antes expuesto y con fundamento al contenido de la jurisprudencia antes trascrita, concluye esta Juzgadora que al quedar demostrado en autos por los mismos dichos de la apoderada de la parte actora en la audiencia de apelación, que la empresa accionada honró su compromiso con el actor de proveerle, mediante el pago de dos (2) cesta tickets a través de la empresa anteriormente identificada con la denominación SEDOXHO PASS VENEZUELA, a fin de que este accediera a una comida dietéticamente balanceada al momento en que finalizaba su jornada de trabajo, es forzoso declarar la improcedencia de dicho concepto en los términos en que reclamado por la parte recurrente ante esta Alzada, lo que conlleva a declarar sin lugar la apelación en cuanto a este aspecto. ASI SE DECIDE.

Por último, en cuanto a las pruebas de la demandada cursante a los folios 186 y 187, y respecto a las cuales la parte actora hizo oposición, hecho este que según sus dichos, fue ignorado por la jueza de la instancia, esta Alzada pudo apreciar de la sentencia apelada que la Jueza de Instancia argumenta que dichas pruebas no fueron desconocidas, y en consecuencia les otorga valor probatorio a los fines de evidenciar el pago correspondiente a los períodos vacacional 2007-2008 – 2008-2009, lo cual considera esta Alzada ajustado a derecho pues tal y como quedó evidenciado en autos la parte actora si bien manifiesta ante esta Alzada que dichas documentales fueron desconocidas, por considerar que la mismas constituyen copias simples lo cual dicho sea de paso no es cierto en virtud de en el caso de la instrumental cursante al folio 186, la misma se encuentra en original, las mismas se encuentran igualmente suscritas por el actor, consecuencia de lo cual debió desconocerse expresamente la firma y no lo hizo, con lo cual considera esta Alzada que al no interponer correctamente la actora el medio de impugnación idóneo para enervar el valor probatorio que se desprende de dichas documentales, razón por la cual no es procedente la apelación en cuanto a esta punto y queda confirmada la sentencia. ASI SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto y siendo los puntos resueltos en párrafos anteriores los únicos fundamentos del recurso de apelación propuesto por la parte demandada-recurrente, resulta forzoso para esta juzgadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR dicho recurso y así será establecida en la parte dispositiva de esta sentencia. ASÍ SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada que resultan deber al actor:

Así las cosas, se ordena a la parte demandada la cancelación de los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, vacaciones fraccionadas; bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, indemnizaciones por despido injustificado y horas nocturnas, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal, es decir, el salario que se desprende de los recibos de pago cursantes a los autos, específicamente a los folios 81 al 63 y del folio 140 al 185 y que para el momento de la terminación de la relación laboral la parte actora devengó la cantidad de Bs. 2.028,00 mensual. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde su pago desde el 01 de octubre de 2007 al 27 de noviembre de 2009, para una antigüedad de 2 años, 1 mes y 26 días, calculada por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto, sobre la base del salario mensual integral correspondiente a cada mes, desde el cuarto mes inclusive, con base al salario básico, horas nocturnas y las alícuotas correspondientes a utilidades (15 días por año) y bono vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo). ASI SE DECIDE.

En lo relativo a los conceptos de vacaciones y vacaciones fraccionadas se declara la procedencia de los mismos por la base legal contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 31 días de vacaciones vencidas y la fracción de 1,33 días, calculado sobre la base del último salario normal devengado, compuesto por el salario básico y horas nocturnas, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo, el experto deberá deducir del monto total lo cancelado por la parte demandada por concepto de vacaciones y bono vacacional como se evidencia de los recibos de pago cursante a los folios 187 y 189 al 190. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al bono vacacional y bono vacacional fraccionado, se declara la procedencia de los mismos por la base legal contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 15 días de vacaciones vencidas y la fracción de 0,67 días, calculado sobre la base del último salario normal devengado, compuesto por el salario básico y horas nocturnas, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las utilidades y sus correspondientes fracciones se declara la procedencia de los mismos correspondiéndole 15 días por cada año laborado y la fracción en 1,25 días, calculado sobre la base del salario devengado en cada período de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, compuesto por el salario normal y horas nocturnas, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Corresponde el pago de la indemnización por despido injustificado en 60 días e indemnización sustitutiva de preaviso en 60 días, calculada por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto, sobre la base del último salario mensual integral compuesto por el salario básico y horas nocturnas, más la alícuota de utilidades y bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, corresponde el pago de horas nocturnas, desde la fecha de ingreso 01 de octubre de 2007 al 27 de noviembre de 2009, para lo cual se tomará como base el salario normal devengado por él siendo que nunca fue cancelado por la demandada, durante la semana respectiva en la cual se cumplió el trabajo en horario nocturno de conformidad con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, a lo cual se recargará el salario con un treinta por ciento 30% sobre el salario normal y tomando en cuenta lo indicado supra cuando se acordó este concepto, considerando los salario pagados por la empresa y devengados por el actor en el tiempo que transcurrió la prestación del servicio. ASI SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso 01 de octubre de 2007 al 27 de noviembre de 2009, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 27 de noviembre de 2009 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 04 de junio de 2010, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 27 de noviembre de 2009, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada, lo que conlleva a MODIFICAR la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda contra las empresas demandadas, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: