Decisión nº 616 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito Primer Circuito de Sucre, de 10 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE

Cumana, diez (10) de agosto de 2015

206º y 155º

EXPEDIENTE Nº 14-6085.

PARTE DEMANDANTE: M.M..

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD DE COMERCIO “CORPORACIÓN 3C, C.A.

MOTIVO: INCIDENCIA DE OPOSICIÓN A CAUTELAR INNOMINADA.-

Vencido como se encuentra el lapso probatorio de la oposición, y de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, encontrándose esta superioridad dentro de la oportunidad correspondiente para emitir su fallo sobre la presente incidencia de oposición cautelar innominada, lo hace en base a las consideraciones siguientes:

Manifestó el demandante en su escrito de fecha 10 de octubre de 2014, en relación a la solicitud de medida cautelar innominada, lo siguiente:

En cuanto al primer requisito, (sic) fumus boni iuris, presencia de este requisito; en efecto, se puede valorar que mi mandante ha sido por casi nueve (09) años accionista y propietario de sesenta y siete mil (67.000) acciones y Presidente de Corporación 3C, CA hasta el día 06 de junio de 2012, fecha en que fue reemplazada arbitrariamente según Asamblea Extraordinaria de Accionista de esa misma fecha hoy demandada en nulidad…

En cuanto al periculum in mora alego; que ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, se encuentra registrada una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa CORPORACION 3C, CA, de fecha 12 junio de 2014, bajo el Nº 30, tomo 20-A, donde se trataron y aprobaron los siguientes puntos Orden de Día: PRIMERO: Considerar y resolver sobre el nombramiento de una nueva Junta Directiva de la compañía. SEGUNDO: Considerar y resolver sobre la modificación de la cláusula décima séptima. TERCERA: Nombramiento de un nuevo Comisario. CUARTO: Modificación de la cláusula décima octava. QUINTO: Restructuración de las facultades de los miembros de la Junta Directiva. SEXTO: Modificación de la cláusula séptima. SÉPTIMO: Modificación de la cláusula novena.

Dicha Asamblea contó con la asistencia de la accionista W.R.C.U., y los Herederos Universales del Accionista I.C. (fallecido)…

… la Asamblea Extraordinaria de fecha 11 de junio de 2014, se trataron y aprobaron siete (07) puntos, estos son los mismo siete (07) de los once (11) puntos tratados en la Asamblea (IRRITA) de fecha 06 de junio de 2012 (hoy objeto de nulidad)…

Continúo alegando que dicha Asamblea fue convocada en un lugar diferente a un sitio diferente al domicilio de la Sociedad de Comercio que es en Marigüitar, capital del Municipio B.d.E.S., por otro lado de forma malintencionada convoca a la Asamblea mediante la publicación en un diario de circulación regional, como lo es el Diario de Sucre, a sabiendas este ciudadano q mi patrocinado tiene como domicilio la ciudad de Caracas, Distrito Capital, todo esto lo hace premeditadamente a los efectos de que M.M. JAMAS SE DIERA POR ENTERADO DE DICHA ASAMBLEA, para que este asistiera a ella y poder con su voto aprobar o improbar los puntos tratados.

… de lo anteriormente expuesto queda lleno el requisito del periculum in mora, toda vez que, que los siete (07) puntos (sic) tratado y aprobados en la Asamblea (irrita) de fecha 11 de junio de 2014, son los mismo tratados en la Asamblea de fecha 06 de junio de 2012 (hoy objeto de nulidad), que de ser declarada con lugar la presente demanda no queda duda alguna , q amenaza de alguna manera la efectividad de la sentencia definitiva, es decir, quedaría irrisoria la ejecución del fallo…

DE LA DECISIÓN OBJETO DE OPOSICION

Analizada la norma transcrita, se evidencia que el abogado de la parte apelante, mediante escrito de fecha 10 de octubre de 2014, demostró la presunción grave del derecho que se reclama; observándose también que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud del retraso que ha presentado el procedimiento, se genera la posibilidad entonces muy factible que la dilapidación de los bienes produzca riesgo manifiesto de que quede ilusoria la resulta del presente juicio en virtud de lo cual considera este Tribunal procedente el decreto de las medidas cautelares, aun cuando sea presunta, tanto del derecho que se reclama como de que existe riesgo manifiesto inminente de que se haga ilusoria la ejecución del fallo entendiéndose estos como requisitos concurrentes.

… omissis…

En el presente caso se observa que la parte actora demostró los supuestos establecidos en la norma y jurisprudencia antes señaladas en razón de lo cual, este Tribunal declara procedente la medida cautelar innominada…

…omissis…

Decreta:

PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENDER LOS EFECTOS de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Empresa Corporación 3C, CA; de fecha 11 de junio de 2014, la misma quedó registrada en fecha 12 de junio de 2014, bajo el Nº 30, tomo 20-A.

SEGUNDO: se ordena oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, para que se abstenga de inscribir cualquier otra Asamblea de la Sociedad de Comercio Corporación 3C, CA, debidamente inscrita ante el Registro en fecha 02 de octubre de 1998, bajo el Nº 06, tomo 10-A, posterior al 12 de junio de 2014…

Al momento de efectuar la respectiva oposición al decreto cautelar dictado en fecha 15 de octubre 2014, por el anterior Juez Accidental, el Apoderado de la Sociedad Mercantil, Corporación 3C, CA, alegó que:

“Lo primero que hay que resaltar es que esta decisión se dictó y ejecutó durante el lapso de sentencia, es decir, en el período procesal, reservado legalmente para que el Juez se pronuncie sobre el objeto de la apelación y donde las partes ya no esperan ya mas actuación procesal que el pronunciamiento de la sentencia, lo cual obliga al juez a notificar de cualquier decisión distinta a dicha sentencia que pronuncie , asi las cosas, en fecha 10 de octubre de 2014, habiendo concluido la oportunidad para la presentación de los informes y sus observaciones en esta alzada, la representación judicial de la parte actora solicitó se decretara medida cautelar innominada consistente en: Primero: en la suspensión de los efectos de la asamblea de fecha 11 de junio de 2014, registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 12 de junio de 2014, bajo el número 30, tomo 20-A. Segundo: En ordenar al Registrado Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre mediante oficio de que se abstuviera de inscribir cualquier otra asamblea de la sociedad de comercio Corporación 3C, CA, posterior al 12 de junio de 2014. Nótese que la medida solicitada, no se refiere a los efectos del acta cuya nulidad es objeto del proceso, sino a una asamblea de Accionistas distinta, cuya nulidad no ha sido demandada, asi como al registro de futuras actas ante el Registro Mercantil, lo cual cercena derechos fundamentales de mi representada, pues constituye una prohibición de realizar actos de comercio registrales y en consecuencia constituye una limitación al ejercicio de su actividad económica y legal.

…al pronunciarse este Tribunal sobre la procedencia de esta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada y dictada en esta oportunidad procesal, el Tribunal subvirtió el curso procesal legal del juicio principal, pues no obstante a que las medidas preventivas pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa, estas no pueden otorgar al demandante la satisfacción plena de su pretensión.

… el objeto de la pretensión principal en el presente juicio, según el petitum contenido en el libelo de la demanda radica en la solicitud de nulidad absoluta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa Corporación 3C, CA; debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre fecha 08 de junio de 2012, bajo el numero 50, tomo 17-A RM 424, asi como de sus respectivas convocatorias, de igual manera pide que como consecuencia de la nulidad de la asamblea , se declare nulo el asiento registral de la mencionada asamblea, oficiando al ciudadano Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, lo conducente.

Precisado lo anterior y concatenado con lo expuesto por el apoderado de la parte actora en la solicitud de medidas cautelares presentado por ante este despacho, en fecha 10 de octubre de 2014, en donde fundamenta el peligro de infructuosidad del fallo en el hecho de que en el Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa Corporación 3C, CA celebrada el 11 de junio de 2014…, se trataron y aprobaron siete (07) puntos, que son los mismos siete (07) de los once (11) tratados en la Asamblea de fecha 06 de junio de 2012, hoy objeto de nulidad en el presente juicio, ello no constituye una razón para extender los efectos del presente proceso a otros actos de la compañía que tienen plenos efectos jurídicos, pues de pretender la parte actora la nulidad de esta nueva Asamblea, debió procurar su nulidad en vía principal.

…por tanto, no puede pretenderse con la solicitud de nulidad de una asamblea en un proceso dado, extenderse a otras Asambleas, pues estas tendrán sus particulares motivos y causales de nulidad, que deberán plasmarse en la acción judicial que intente quien se considere afectado en sus derechos por dicha Asamblea.

…lo cual constituye una subversión del procedimiento al suspender los efectos de una Asamblea de Accionistas de una compañía, como medida cautelar, en un procedimiento, que no versa sobre la nulidad de la misma, es decir, sin haberse demandado su nulidad en vía principal…

En la solicitud de la medida el solicitante arguyó una serie de argumentos, todos relacionados con el ataque de la nulidad de la Asamblea de fecha 11 de junio de 2014, cuya suspensión de efectos pidió como medida cautelar, obviando que el objeto de la apelación era el pronunciamiento sobre el pronunciamiento de la falta de cualidad, para solicitar la nulidad de la Asamblea de fecha 06 de junio de 2012, por tanto cualquier pronunciamiento sobre Asamblea distinta aquella, constituye un actuar fuera de su competencia y un acto de extrapetita intolerable por el derecho, que a todas luces a convertido esta decisión en un acto arbitrario.

… de la decisión contra la cual formulo oposición paso a analizar la ilegalidad de la misma, pues constituye una acto de abuso de derecho, por carecer de motivación, al no ser analizados los presupuestos legales para la procedencia de la misma y haber dejado a mi representada en total y absoluto estado de indefensión, al no haberse analizado y soportado la decisión en elementos probatorios que permitan verificar los requisitos de procedencia de dicha medida.

… en el presenta caso el demandante y quien se dice ser Accionista de la empresa obtuvo una medida cautelar innominada cuyos efectos no guardan relación alguna con el petitorio de la demanda, por cuanto logro introducir en vía incidental un cambio radical en la situación jurídica existente en el proceso, en donde ya existe un cuaderno de medidas, donde se esta ventilando una apelación por la revocatoria precisamente de una medida cautelar innominada hecha por el Juez de Primera Instancia, por tanto, no podía el Juez Superior subvertir el procedimiento y desnaturalizar el procedimiento cautelar, obviando el hecho cierto e irrefutable que en el proceso, ya se había dictado una medida cautelar innominada en relación a la suspensión de los efectos de la Asamblea cuya nulidad es objeto del proceso, y que se encuentra en estado de apelación, por haber sido revocada en la instancia.

… Respecto al requisito del fumus boni iuris, que es la presunción del derecho que se reclama, ciudadano juez, como puede usted presumir el buen derecho reclamado, sin valorar y analizar la cualidad del reclamante, como pensar que alguien tiene un buen derecho, si está cuestionada su titularidad, pues por lógica necesariamente, para usted pronunciarse por el decreto de una medida cautelar, la cual debe fundamentarse en la presunción de la existencia del derecho que se reclama, debe partir de la titularidad del mismo, es decir, de la verificación de la CUALIDAD para reclamarlo, por tanto al haberse pronunciado el juez de instancia sobre la falta de cualidad y decretar INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA, su competencia quedó condicionada a resolver una cuestión jurídica de pleno pronunciamiento, como lo es la falta de cualidad, no pudiendo emitir ningún otro pronunciamiento sin haber resuelto previamente sobre la admisibilidad o no de la demandada.

… el peligro de lesión a que se refiere el citado artículo 588 del Código de Pronunciamiento Civil, está dirigido precisamente a evitar que la contraparte cause una lesión o daño grave o de difícil reparación, pues si se trata de una acción de Nulidad de un acta de Asamblea, que se ha accionado contra la Empresa, como pensar en un Daño de difícil reparación a alguien cuya condición de accionista no a sido declarada por el Juez, pues se discute su cualidad.

… omissis..

En la decisión que declara con lugar la solicitud de medida cautelar en esta alzada, usted se pronuncia sobre el fondo del asunto principal objeto del presente recurso de apelación, alegando que se encuentra demostrada la presunción grave del derecho que se reclama y para que este derecho se presuma, debe ser determinada la cualidad del solicitante para intentar la acción que dio origen a su demanda, en tal sentido, para presumir el derecho que se reclama debe verificarse el cumplimiento de los supuestos procesales pues si el señor M.M. no es titular del derecho de acción para sostener el presente juicio, no puede estar facultado para solicitar medidas cautelares, sin que previa revisión del derecho que acredite sus cualidad de demandante, por tal motivo al expresar que el solicitante de la medida preventiva en cuestión a acreditado la presunción grave del derecho que se reclama, está adelantando que el mismo es titular de la relación jurídica que pretende sea amparada por una norma legal ante el órgano jurisdiccional en el presente caso, pues para que el órgano jurisdiccional competente pueda proteger el derecho que se reclama el sujeto activo debe acreditar su cualidad o interés para ejercer la acción…

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

Este Tribunal deja constancia que dentro de la oportunidad de la promoción de pruebas solo presentó medios probatorios el apoderado judicial de la parte demandada; 1) Promovió el mérito favorable de los autos, a los fines de que se constatara de que no existe prueba alguna que sustente o compruebe la existencia del peligro de que su representada con un acto concreto pueda ocasionar un daño a los intereses de la parte demandante, refiriendo que de ello se hace innecesario e improcedente la medida decretada ya que no se cumplió con el indispensable tercer requisito. Este sentenciador no le otorga valor probatorio, por cuanto la misma no es uno de los medios de pruebas que establece la Ley. Así se establece.-

2) Promovió copia simple de denuncia penal y orden de apertura de averiguación penal por aprovechamiento fraudulento de crédito, con el fin de demostrar que la medida cautelar innominada lo que busco fue evitar que la Junta Directiva cesara en sus funciones, para que así no pudiera continuar las acciones en defensa de los intereses de su representada, que le fueron lesionadas por la conducta realizada en perjuicio de la empresa y del Estado Venezolano por el demandante de autos; y que la verdadera intensión y objetivos que persigue el demandante con la solicitud de la medida es tratar de evadir la persecución penal por sus actos, lo que demuestra la desnaturalización de la medida cautelar innominada que fue decretada. Este sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo no fue desconocido por la contraparte en su debida oportunidad. Así se establece.-

3) Promovió escrito presentado ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Sucre, donde consta que la empresa fue multada por la cantidad de un millón setecientos veintitrés mil ciento un Bolívares (Bs. 1.723.101, 00), por enteramiento extemporáneo de las declaraciones y retenciones del impuesto del valor agregado, durante la gestión en la Directiva del demandante, y con ello demostrar que es y fue el demandante quien a ocasionado daños a la empresa durante su gestión administrativa. Este sentenciador lo valora como un simple indicio de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil, que concatenada junto con la copia simple de denuncia penal y orden de apertura de averiguación penal por aprovechamiento fraudulento de crédito, hace prueba del daño causado por la parte demandante durante la administración de la empresa demandada. Así se establece.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Entrando a lo que constituye el fondo de la oposición debe este Juzgado traer a colación las normas que atañen a dicho procedimiento, de lo que tenemos que:

Nuestro texto adjetivo Civil preceptúa:

Artículo 602

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata éste artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.

Por su parte norma el Artículo 603:

Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto.

Considera necesario esta superioridad realizar el computo a los fines de verificar la tempestividad de la oposición ejercida, en consecuencia tenemos; que la medida innominada fue decretada en fecha 15 de octubre de 2014, que fue ejecutada el 21 de octubre de 2014 y que fue presentada la oposición el 29 de octubre de 2014, observándose que del 21 de octubre de 2014 exclusive al 29 de octubre de 2014 inclusive transcurrieron 03 días de despacho, es decir, que la oposición fue efectuada dentro del tercer día de despacho siguiente de haberse ejecutado la misma, evidenciándose la tempestividad de la oposición, cumpliéndose con los postulados del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Así queda establecido.-

Como quiera que versa la presente incidencia sobre oposición cautelar, debe hacerse mención al basamento jurídico para su otorgamiento, en consecuencia tenemos que las providencias cautelares se encuentran tipificadas en nuestro Código de Procedimiento Civil en los artículos 585 y 588, a saber:

Artículo 585

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Subrayado del Tribunal)

Artículo 588

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Subrayado del Tribunal)

Para mayor entendimiento en cuanto a la revisión que debe efectuar el Juez para el decreto de cautelares, es necesario traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Civil, en sentencia del 21 de Junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra el cual estableció lo siguiente:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).

En atención a lo anteriormente esbozado, y con mayor exactitud el sentenciador debe tener mucho rozamiento al momento de dictar cautelares innominadas, ya que para las mismas debe probarse un elemento adicional como lo es el “periculum in damni”, el cual establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, elemento este que debe ser probado fehacientemente con medios probatorios al daño temido; siendo necesario dejar sentado que no puede solicitarse en cautelar el mismo fin perseguido que con la sentencia definitiva de fondo; En razón de que la solicitud de la medida innominada, debe tener un fin distinto al fondo de la demanda, por tanto no se puede pedir en cautelar lo pretendido en el fondo del libelo, ello así tenemos que el autor R.O.O., señaló al respecto: “…efectivamente las cautelas se dictan Inauditan Alteram parte con la finalidad de evitar que, si se exigiera un contradictorio, se daría oportunidad al litigante desleal, de sustraerse del cumplimiento de lo decido; y, en el caso de las cautelas innominadas es mucho mas claro puesto que persigue evitar un daño inminente, patente, en la esfera subjetiva de una de las partes. El estado de derecho no puede permitir que, ante el temor fundado y probado sumariamente de un daño irreparable o de una lesión grave, los jueces y la parte afectada permanezcan imposibilitados de evitarlo. Sin embargo la cautela por su carácter provisional, no puede constituir la violación –a su vez- de derechos fundamentales, por ello no puede constituir un adelantamiento de la ejecución del fallo... toda cautela es, de alguna forma, una anticipación de algunos efectos de la sentencia definitiva, de allí su carácter de homogeneidad, pero no puede concederse, por vía cautelar, exactamente lo mismo que se pretende con el juicio principal puesto que constituiría una condena anticipada sin haberse tramitado el juicio y sin la oportunidad para la otra parte de ejercer su derecho a contradecir, probar y alegar. La regla para establecer esta situación es, a pesar de todo, sencilla: ¿cual será el efecto de la sentencia definitiva? Y ¿Cuál será el efecto de la medida cautelar?, si ambos efectos son idénticos, entonces se está ejecutando anticipadamente el fallo…” Dr. R.O., Medidas innominadas (Pág. 485 y 486).-

De ello tenemos que, el interesado en que se le declare la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, ordinariamente, el decreto de las medidas cautelares en general (o sea, las cautelas típicas o nominadas) se encuentra vinculado a la comprobación por parte del solicitante, mediante la promoción de un medio de prueba que constituya presunción grave, de la existencia de un riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo pudiera resultar estéril o inútil por la actuación ilegitima de la contraparte (Pericullum in mora) y del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y el decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, además de requerir la demostración de los dos (2) extremos antes mencionados, requiere que se haga prueba de que existe fundado temor de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela (Pericullum in damni).

Quien sentencia observa que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible en los supuestos generales previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, es decir: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama; el fomus boni iuris, y 2.- Que exista el riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el Pericullum in mora, sumado a la presentación al menos de un medio de prueba que sea suficiente y fehaciente.

En cuanto al punto que hace oposición la parte demandada, alega que la medida cautelar se dictó en el lapso que tiene el Juez para dictar sentencia de fondo, en el entendido de lo que establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, referido a “en cualquier estado y grado de la causa”, esto ha de entenderse hasta la presentación de informes y sus observaciones, toda vez que al concluir los lapsos en que las partes ya no puedan intervenir en el causa por existir la preclusión de los lapsos procesales para sus alegaciones o defensas, lo que prosigue es que el Juez dicte sentencia de fondo, el cual es de su reserva exclusiva para dictar su fallo sobre el fondo de lo debatido, en consideración a ello, es por lo que esta superioridad determina que no puede decretarse medida cautelar dentro del lapso exclusivo para dictar sentencia definitiva. Toda vez que se considera extemporánea la solicitud por haber precluido ya el lapso para presentar de informes. Así se decide.

Referido al cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en el que se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente aunque sí necesario para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, por lo que debe ser bien fundamentada la verificación de los requisitos de procedencia así como el de aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la existencia de dicho peligro. Así se decide.

Sobre la procedencia del primer requisito, a saber, el fumus boni iuris, este no ha podido ser satisfecho en la decretada solitud cautelar, en razón de que admitir que el demandante de autos tiene probado tal requisito por cuanto a -su decir- es accionista de la sociedad de comercio, requisito este que no es más que la apariencia del buen derecho reclamado, lo cual esta íntimamente ligado a la cualidad del solicitante, la que por cierto se encuentra cuestionada en autos, y por la que versa el fondo del asunto, sería como adelantar opinión sobre la definitiva en una decisión cautelar, no estándole permitido al juez de la causa sustituir los efectos del petitorio por una cautelar, y así ha sido sostenido por el Dr. R.O., en su obra de medidas cautelares, al establecer que, no puede solicitarse en cautelar el mismo fin perseguido que con la sentencia definitiva de fondo; En razón de que la solicitud de la medida innominada, debe tener un fin distinto al fondo de la demanda, por tanto no se puede pedir en cautelar lo pretendido en el fondo del libelo y siendo que la cualidad del ciudadano M.M. se encuentra cuestionada en la presente causa, en razón de ser esa cualidad la que debe ser resuelta en la definitiva, no puede ser tomado como titular de un derecho que aun no ha sido decidido, a los fines de comprobar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris). Así se establece.-

Ahora bien, se observa que en el decreto de medida innominada de suspensión de efectos de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa Corporación 3C, CA, de fecha 11 de junio de 2014, que quedó registrada en fecha 12 de junio de 2014, bajo el numero 30, tomo 20-A; y medida innominada de que el Registrador Mercantil Primero del al Circunscripción del Estado Sucre se abstenga de inscribir cualquier otra Asamblea de la empresa Corporación 3C, CA; no se consideraron ni se analizaron, cuáles eran los daños que podían ocasionar la falta de decreto cautelar, así como tampoco se efectuó la verificación de los requisitos necesarios para su procedencia, y en el caso de las cautelares innominadas la falta absoluta de alegación y comprobación del tercer requisito, periculum in danni, genera el rechazo de la cautela, evidenciándose en autos que el superior accidental tan sólo se limitó a decretar la cautelar sin ninguna fundamentación jurídica valida, ni verificación de los requisitos cautelares, ni la constancia de aportación de medio probatorio alguno que lo llevara a la convicción de la existencia de un fundado temor de que se le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al solicitante de la cautela y que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, máxime si tomamos en consideración, que el fondo de lo debatido en esta superioridad versa sobre una apelación por falta de cualidad decretada por un tribunal de instancia.-

Habiéndose verificado a lo largo del contenido de la oposición, la inmotivación del decreto de medidas cautelares innominadas acordadas, en virtud de no haberse aportado un medio de prueba suficiente ni la comprobación de los extremos exigidos para las procedencia de cautelares innominadas, y que al ser otorgada ésta sin sujeción a las causales establecidas legalmente se le estaría violentando el derecho a la defensa de la contraparte, en consecuencia se considera absolutamente procedente su revocatoria. Así se decide.

En base a las premisas anteriores estima este juzgador que la petición de revocamiento cautelar son valederos y acertados tanto en los hechos como en derecho los alegatos planteados por la parte demandada para declarar con lugar la oposición, por cuanto el solicitante de la cautela no presentó medio probatorio ni demostró el fumus boni iuris, ni mucho menos el periculum in damni, y tan solo se limitó a hacer un recuento de lo que a su parecer debían ser los motivos que sustentaran su solicitud, en razón de que su argumentación se basó en los hechos acontecidos y recogidos en una asamblea que no tiene incidencia alguna sobre lo discutido en esta causa, el cual es la nulidad de asamblea de fecha 08 junio del año 2012, y el decreto cautelar recayó sobre una asamblea registrada el 12 de junio de 2014, y una prohibición de registrar nuevas asambleas, situación esta que evidentemente violenta el derecho a la defensa y debido proceso de la parte demandada, toda vez que de forma reiterativa la jurisprudencia patria y los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil han referido que, las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, es por ello que la sola ausencia de uno de ellos, faculta plenamente al juez para revocar la media cautelar decretada, y como quiera que la alegada ilusoriedad de ejecución del fallo nunca podría ser satisfecha por un decreto cautelar en el que nada tiene que ver la asamblea celebrada el 11 de junio de 2014 inscrita en el Registro Mercantil el 12 de junio de 2014, toda vez que la causa principal versa sobre una nulidad de asamblea del 08 de junio de 2012. Así se decide.

DISPOSITIVO

En fundamento a las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño, Niñas, Adolescentes y Bancario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA; PRIMERO: CON LUGAR LA OPOSICIÓN a LA MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSION DE EFECTOS DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA CORPORACION 3C, C.A., de fecha 11 de Junio de 2014, Registrada en fecha 12 de Junio de 2014, bajo el Nº 30, Tomo 20-A; y MEDIDA INNOMINADA de ABSTENCION DE INSCRIPCION DE CUALQUIER OTRA ASAMBLEA DE LA SOCIEDAD DE COMERCIO CORPORACION 3C, C.A., presentada por el abogado en ejercicio y de este domicilio C.N.R., I.P.S.A. 17.920, en representación de la Sociedad de Comercio CORPORACION 3C, C.A.. SEGUNDO: En consecuencia se REVOCA LA MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSION DE EFECTOS DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA CORPORACION 3C, C.A., de fecha 11 de Junio de 2014, Registrada en fecha 12 de Junio de 2014, bajo el Nº 30, Tomo 20-A; y MEDIDA INNOMINADA de ABSTENCION DE INSCRIPCION DE CUALQUIER OTRA ASAMBLEA DE LA SOCIEDAD DE COMERCIO CORPORACION 3C, C.A., dictada por el Juzgado Superior Accidental en fecha (15/10/2014) la cual fue ejecutada mediante participación al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 21/10/2015; TERCERO: Se ordena oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, notificándole que este Juzgado ha REVOCADO MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSION DE EFECTOS DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA CORPORACION 3C, C.A., de fecha 11 de Junio de 2014, Registrada en fecha 12 de Junio de 2014, bajo el Nº 30, Tomo 20-A; y MEDIDA INNOMINADA de ABSTENCION DE INSCRIPCION DE CUALQUIER OTRA ASAMBLEA DE LA SOCIEDAD DE COMERCIO CORPORACION 3C, C.A., a los fines de que estampe la debida nota marginal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante por haber resultado vencida en la presente incidencia.

Publíquese, en la página Web, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño, Niñas, Adolescentes y Bancario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, En Cumaná, a los Diez (10) días del mes de Agosto de Dos Mil Quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ ACCIDENTAL

Dr. S.S.D..

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

Abog. G.A. TINEO LEON.

NOTA: En esta misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo siendo las 09:00 a.m.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

Abog. G.A. TINEO LEON.

EXPEDIENTE: 14-6085

MOTIVO: sentencia revocando medidas innominadas.

SSD/GustavoT.

SENTENCIA: Interlocutoria