Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 1 de Junio de 2011

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, primero (1°) de junio de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: AP21-L-2008-000443

PARTE ACTORA: MICHELANGELO SORGENTE PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 9.956.817.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.A.C.G., N.D.V.B.G., R.M.Q.C., G.G., M.A.P. y M.V.D.P., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 43.157, 46.786, 53.350, 38.799, 54.160 y 79.148 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CERVECERÍA POLAR, C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha catorce (14) de marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.A.A.B., M.R.P., P.I.S.M., M.D.P.A.D.V., E.P.O., R.H.L.R., I.G.P., CLAUDIA CIFUENTES GRÜBER, B.R.B., P.L.P.P., G.R.S., J.L.G., LEOPOLDO BRANDT GRATEROL, ROSHERMARI VARGAS TREJO, A.A.M., M.A.M.S., C.P.G., G.P.-D.S., M.R.F., C.C.P.V., S.J.-B.S., J.A.E.R., M.M.B., R.D.B., F.C.C., L.A.A.T., S.V.R., N.D.G., A.K.G.R., A.M.T., W.B.N., M.C.M., M.R.G., L.C.R., J.S.G.G. y A.C.V., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 7.869, 15.033, 18.183, 15.106, 14.829, 5.688, 35.266, 52.190, 29.700, 24.563, 8.933, 28.334, 30.969, 57.465, 73.080, 59.978, 77.305, 66.371, 93.741, 72.507, 76.855, 72.558, 75.728, 97.801, 70.526, 81.690, 117.079, 118.295, 118.493, 108.206, 121.387, 123.287, 124.011, 124.454, 123.681 y 128.118 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano MICHELANGELO SORGENTE PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 9.956.817, en contra de la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha catorce (14) de marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1, por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. La parte actora presentó su demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha primero (1°) de febrero de 2008.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha primero (1°) de febrero de 2008, fue admitida únicamente a los fines de interrumpir la prescripción y en fecha veintiuno (21) de febrero de 2008, una vez presentado el escrito de subsanación, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Debe observarse que en fecha treinta y uno (31) de marzo de 2008, el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dado el avocamiento de la misma, el cual fue exhortado por la Asamblea Nacional el primero (1°) de noviembre de 2007, siendo que el once (11) de noviembre de 2008, se ordenó la devolución del expediente a la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para su remisión al Juzgado que correspondiera.

Se dio por recibido el expediente en el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha quince (15) de diciembre de 2008, ordenándose la notificación de la partes a los fines de la realización de la Audiencia Preliminar.

En fecha seis (06) de mayo de 2009, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha dos (02) de julio de 2009, que a pesar de que la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la demandada consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el veintiocho (28) de marzo de 2011, continuando con la misma el dieciocho (18) de mayo de 2011, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha veinticinco (25) de mayo de 2011, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda y subsanación se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Pudiera entenderse que alega el ciudadano MICHELANGELO SORGENTE PÉREZ que en fecha dos (02) de abril de 1995, comenzó a prestar sus servicios subordinados, personales e ininterrumpidos (a pesar que postuló en la subsanación del escrito libelar que ingresó el cuatro (04) de abril de 2008, fecha que aún no había transcurrido al momento de la presentación del escrito de subsanación) para la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR, S.A. (DIPOSA) y/o para DISTRIBUIDORA POLAR, C.A. (DIPOMESA), siendo que las mismas conforman una unidad económica en virtud de la fusión por absorción acordada por ambas empresas en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CERVECERÍA POLAR, C.A., desempeñando primeramente el cargo de JEFE DE CONTROL en la agencia ubicada en Catia, recibiendo el cargo de AUDITOR en 1996 hasta mayo de1998, año en el cual recibió el cargo de SUPERVISOR DE ADMINISTRACIÓN de la sucursal ubicada en Catia hasta junio de 1999.

Fue postulado por el actor que después de junio de 1999, pasó a desempeñar el mismo cargo de SUPERVISOR DE ADMINISTRACIÓN, pero de la agencia ubicada en Carrizal o Los Teques, donde comenzó a laborar horas extraordinarias que nunca cobró por ser Supervisor de Área.

Relata el accionante que generó un salario variable o comisión a partir del año 2004, con la entrada en vigencia de un nuevo esquema comercial de preventa, generando un salario variable también en el cargo de SUPERVISOR DE DISTRIBUCIÓN, cargo que desempeñó hasta el cinco (05) de febrero de 2007, para una prestación efectiva del servicio de once (11) años, un (01) mes y veintiocho (28) días.

Se expresa que en el decurso del contrato de trabajo laboró en promedio un total once (11) horas, desde las 06:00 a.m. hasta las 05:00 p.m., y luego, debía permanecer realizando labores para la empresa por un tiempo extendido mínimo de dos (02) horas más, no podía ir a comer a su casa porque estaba fuera de la zona asignada, laborando un promedio de sobretiempo de dos (02) horas diarias de jueves, viernes y sábados, siendo que en época de zafra el sobretiempo fácilmente se extendía. Aunado a lo anterior, se expresó que en la etapa de desempeño del cargo como SUPERVISOR DE DISTRIBUCIÓN, laboró tres (03) horas diarias de sobretiempo de lunes a sábado, dado que las jornadas producto de la liquidación del último despachador y cierre de distribución implicaban que se excediera de las horas normales de trabajo.

Pone de manifiesto el actor que todos los días de fiesta Nacional tenía que estar en la zona asignada, ya que era cuando más se realizaban eventos, teniendo además el límite de las once (11) horas permitidas por la legislación para la actividad realizada, siendo además que a pesar que una parte de su salario era en base a comisiones variables, la empresa nunca se lo canceló, como tampoco le fue cancelada sobre la base del salario variable ninguna cantidad por concepto de domingos y días de descanso, ni tampoco por concepto de feriados ni su incidencia sobre Prestaciones Sociales, vacaciones, utilidades, entre otros.

Acudió el accionante al Órgano Jurisdiccional a los fines de demandar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando: sobretiempo (1.411 horas) y su incidencia en los conceptos de feriados laborados no cancelados, prestación de antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus intereses, vacaciones, utilidades e indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los días domingos o descanso por concepto de sobretiempo; días feriados laborados y no cancelados por el patrono sobre la base de salario sin comisiones; días feriados laborados efectivamente que tenían que ser cancelados sobre el porcentaje de las comisiones y la parte que no importa si se laboró o no, pero que se tenían que cancelar sobre el porcentaje de comisiones; domingos o descanso sobre el porcentaje de las comisiones no cancelado; diferencia en la prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones 2000-2006, utilidades 2000-2006, indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por la incidencia del porcentaje de domingos y feriados sobre las comisiones no canceladas; intereses moratorios e indexación, para estimar finalmente su demanda en la suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 59.690,00), aunado al pago de honorarios profesionales de abogado, costas y costos del proceso.

Finalmente, solicitó la parte accionante la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la parte accionante la demandada, expuso lo siguiente: reconoció la prestación de servicios del actor desde el cuatro (04) de abril de 1995, hasta el cinco (05) de febrero de 2007, el cargo de SUPERVISOR DE DISTRIBUCIÓN, que fue despedido injustificadamente, el salario devengado, la cancelación de cierta suma dineraria por concepto de Prestaciones Sociales y que en el decurso del contrato de trabajo el actor fue escalando posiciones y adquiriendo responsabilidades dentro de la empresa.

Se niega que el accionante laborara horas extraordinarias ya que las operaciones de la empresa culminaban dentro de lo normal, sin embargo, en el supuesto negado de haberlas causado siempre fueron pagadas.

Se niega que en la época de zafra fácilmente el actor excediera el tiempo laborado.

Se niega que el accionante haya estado obligado a prestar servicios todos los días de Fiesta Nacional por cuanto es humanamente imposible que una persona trabaje todos los días del año sin descanso.

Se niega que el accionante haya estado obligado a prestar servicios los días domingos y feriados, siendo que al accionante se le canceló lo concerniente a estos conceptos.

Se niega que se tenga la obligación de cancelar horas extras trabajadas y no pagadas, días feriados y de descansos trabajados y no pagados, ya que nunca se trabajó un día ni horas que no se le hayan pagado al actor.

Se reconoce que el actor no siempre devengó un salario variable, por lo que no existe diferencia alguna por comisiones o la alícuota del salario variable antes del 2004.

Fue expresado que si bien el cargo del actor devengaba comisiones, también es cierto que la empresa canceló todas y cada una de las comisiones generadas con sus respectivas incidencias en las Prestaciones Sociales.

Se expuso que el actor era indiscutiblemente un empleado de confianza y que por la naturaleza del cargo no estaba sujeto a los límites de la jornada previsto en la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se niega el horario alegado en el escrito libelar, postulando que el actor efectivamente tenía un horario a partir de las 08:00 a.m.

Expresa la demandada que el actor pretende erróneamente que se le paguen nuevamente los días feriados, domingos y días de descanso en proporción a la parte fija del salario, así como la cuota parte variable, cuando se evidencia de los recibos su efectiva cancelación.

Se niega que se adeuden al demandante cantidades de dinero por la incidencia de las comisiones sobre los días feriados, domingos y de descanso, sobre las vacaciones, utilidades, Prestaciones Sociales, intereses e indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que se evidencia de los recibos de pago y de la planilla de liquidación que dicho concepto fue debidamente cancelado.

Se niega que la empresa esté obligada a pagar nuevamente la cuota parte del porcentaje del salario mensual en comisiones, ya que nunca se dejó de cancelar.

Se niega que el actor haya trabajado 67,5 días feriados desde el inicio del contrato de trabajo.

Se niega la forma a través de la cual el actor recompone el salario en su cuota parte fija para generar incidencia en las Prestaciones Sociales, negándose en consecuencia, el salario resultante de la recomposición realizada.

Se niega que la empresa deba cancelar sumas dinerarias por concepto de recálculo, por cuanto no se trabajó un día feriado o domingo que no se le haya cancelado al actor, tanto mas cuando no era normal que se trabajaran esos días.

Se alegó la cancelación legal y correcta de lo que le correspondía al accionante.

Se niegan los conceptos y sumas dinerarias por la incidencia de las comisiones sobre las vacaciones y utilidades no canceladas sobre el porcentaje de las comisiones que no se cancelaron a decir del actor.

Se niega que se adeuden al accionante las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se niega que le corresponda al accionante suma dineraria alguna por días domingos o descanso por concepto de sobretiempo.

Se niega la incidencia reclamada por sobretiempo sobre feriados laborados no cancelados, vacaciones y utilidades no canceladas, así como de las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se niegan los conceptos y sumas dinerarias reclamadas por el accionante, se alega que en caso que fuere declarada a favor del actor alguna cantidad de dinero, debe operar la compensación como modo de extinguir las obligaciones, toda vez que se canceló de manera oportuna lo que correspondía al demandante y finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso, en tal sentido no forman parte de la controversia que el actor prestó servicios para la demandada, la fecha de ingreso, la de egreso, la causa de terminación del vínculo laboral y que el actor devengaba un salario mixto conformado por una parte fija y unas comisiones, asimismo en vista qué el actor desistió de la pretensión referida a la horas extraordinarias ya no existe controversia al respecto ni es tema de decisión.

Dicho lo anterior la controversia estriba en determinar la diferencia de los conceptos reclamados los cuales nacen o surgen de la omisión en el pago de la incidencia en la comisiones de conformidad con lo previsto en los artículos 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera quien hoy sentencia que este pago debe ser demostrado por la demandada, toda vez que es quien posee el favor de prueba al respecto, en cuanto a la prueba de los días libre o feriados laborados corresponderá al actor su demostración.-

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Mérito Favorable de Autos; Documentales; Exhibición de Documentos; y Testimoniales.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

 DOCUMENTALES.-

Respecto de las copias de los recibos de pago qué cursan a los folios ciento veintiocho (128) al ciento cincuenta y nueve (159), se observan los recibos de pago de los cuales se puede evidenciar que el ciudadano actor percibía un salario mixto, constituido con una parte fija (salario básico u inalterable) más otra variable (por comisiones ) incentivo de ventas, a los cuales se les otorga valor probatorio en toda su extensión siendo fundamentales para la decisión, se profundizará al respecto en las motivaciones del fallo.- ASÍ SE ESTABLECE.-

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Por cuanto versa sobre los documentos antes valorados como documentos y visto qué contra ellos en el control fueron plenamente reconocidos se torna inoficiosa y repetitiva valorar los recibos de pago mediante el auxiliar de la exhibición.-

 TESTIMONIALES

De los ciudadanos A.L., O.P., IVAN ZAMBRANO, WIFREND VILLA, ninguno asistió a la audiencia de juicio por lo que no elemento probatorio qué evaluar.-

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Mérito Favorable de Autos; Documentales; Prueba de Informes; y Testimoniales.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal da por reproducido el criterio explanado ut supra con respecto al mérito favorable de autos promovido por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas. ASÍ SE ESTABLECE.

 DOCUMENTALES.

Carta de despido al folios 167 marcada “B”, que nada aporta pues no constituye controvertido.-

Marcada con la letra C se puede evidenciar la planilla de liquidación otorgada al actor por la finalización de su contrato de trabajo se evidencian los conceptos y montos recibidos los cuales ascendieron a la suma de Bs. 74.946,05.-

Desde el folios 169 al 174, marcados con las letra D, E, F, F1, y G, se desechan debido que no aportan nada al proceso siendo inocuos valorar la incidencia en la decisión de los convenios de salario de eficacia atípica, p.d.s. y fondo de ahorro.-

Marcadas con la letra G1, folios 175, al 260 comunicación de cierra de fideicomiso, así como la comunicación de apertura de la cuenta nomina del actor G2, solicitud de inscripción al fondo de ahorros, documentos relativos a prestamos solicitudes y soportes de solicitudes de préstamo, presupuestos a cuenta del fondo fiduciario, marcados H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7, hasta la H30, se desechan al no aportar nada al proceso.

Marcada I copia de forma 14-02, y 14-03 folio 261 y 262 nada demuestra en relación a los hechos controvertidos por o que se desecha, al igual que la constancia de trabajo para el IVSS, al folio 263.-

Marcados con la letra J corren desde el folio 264 al 175, memos, constancias, notificaciones de disfrutes de vacaciones y bono vacacional durante el decurso del contrato de trabajo lo cual evidencia el cumplimiento del beneficio en todo caso no son determinantes pies no se refleja el salario base de calculo o de referencia para cuantificar el pago de beneficio.-

Marcados con la letra L a los folios 276 al 284, se evidencian documentos demostrativos de la notificación de sustitución de patronos y notificaciones sobre imposición de riesgos, prevención y normas sobre seguridad industrial los cuales se desechan al resultar impertinentes en relación a los hechos controvertidos.-

Marcados con las letras M, M1, M2 y N recibos de pago de nomina y reporte de nomina de los cuales se evidencia que el pago del salario realizado al actor durante el decurso de trabajo.-

 PRUEBA DE INFORMES

BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, en relación a los movimientos de la cuenta nomina cursante a los folios once (11) al trescientos setenta y ocho (378), los cuales evidencian los movimientos en la cuenta nomina del ciudadano actor aportes, cargos y salado desde la fecha del 14/01/1998 a 02/02/2007.-

Requerida al Banco Provincial a los folios veinticuatro (24) al veintinueve (29) de la tercera pieza del expediente, evidencia el aporte al capital y prestamos a la cuenta fiduciaria del actor mantenido en dicha institución bancaria desde el día 30/6/1999 al 09/07/2010.-

 TESTIMONIALES

De los ciudadanos C.M.C.Á., A.U.C., O.J.G.S., V.Y.S.F., ninguno asistió a la audiencia de juicio por lo que no elemento probatorio qué evaluar.-

-VI-

CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.

Cabe señalar previamente uno de los principios de nuestra disciplina en fase adjetiva la simplicidad de los actos, nuestra Constitución prevé expresamente el principio de simplicidad o simplificación lo cual puede observarse implícitamente en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con esto quiere indicar el sentenciador qué vale a los abogados actuales realizar escritos sencillos y concisos con pretensiones claras y directas, lo obscuro o incluso formalista no lleva a la excelencia del lego, en tribunales debemos ocuparnos y preocuparnos por buscar la mejor justicia a los ciudadanos sin dificultar la labor de quienes debemos administrar justicia en un tiempo breve, es por ello que a veces la respuesta no podrá ser lo pretendido si es obscuro y confuso.-

El caso qué hoy nos ocupa, trata sobre la incidencia de las comisiones no pagada en los conceptos demandados, pues sostiene el actor que la demandada dejó de incidir el pago de la parte variable percibida a partir del año 2004. Cuando observamos y estudiamos detenidamente los recibos de pago consignados por las partes y en especial los consignados por el actor observamos que ciertamente se detalla la comisión del mes empero el pago de los días de descanso, domingo y feriados no son cancelados con el salario a comisión siendo únicamente pagados con el salario básico o inalterable, de tal forma que en el recibo de pago de la demandada queda en evidencia sobre el incumplimiento con lo previsto en el parágrafo quinto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y por tanto violenta lo previsto en las normas de los artículos 153 y 216 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.-

Afortunadamente ya existen antecedentes de hecho sólidos con causas similares en nuestro circuito judicial sobre el caso que nos ocupa, los cuales deferentemente fueron proporcionados sus datos por los propios abogados actuantes, así encontramos que en sentencia recaída en el asunto AP21-R-2009-001748, EL Juzgado Superior Segundo de este Circuito Judicial dejó sentado:

…Habiéndose establecido que el salario del actor estaba constituído por una parte fija y una variable (comisiones), al actor le corresponde la incidencia por la parte variable del salario en los días domingos y feriados ocurridos durante la vigencia de la relación laboral el 23-03-1998 hasta el 16-12-2005, toda vez que la parte demandada a quien le competía la carga dinámica de la prueba no logró demostrar que efectivamente había realizado tal pago, por el contrario en la audiencia ante el superior reconoció, al ser interrogado por la Juez, respondió que efectivamente de los recibos de pago consignados no se evidenciaba el pago por la incidencia de las comisiones en los feriados y domingos, así como declaró que no evidenciaba de las documentales consignadas que se hubiese pagado la incidencia de las comisiones en la prestación de antigüedad, sus intereses, las vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En atención a las documentales consignadas y a la propia confesión de la demandada se concluye que efectivamente se le adeuda al actor los montos correspondientes a la incidencia de las comisiones en los días feriados y consecuencialmente en a prestación de antigüedad, sus intereses, las vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que para su cuantificación se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo para que el experto calcule la diferencia que surge de los conceptos supra indicados, al no tomarse en consideración el monto percibido por el actor por concepto de comisiones durante la vigencia del vinculo laboral, por lo que el experto se servirá de los recibos de pago, así como de los asientos que haya efectuado la parte demandada en los registros, papeles y demás documentos que lleve la demandada que reflejen el pago de las comisiones al actor y para el caso que la demandada no entregue la información requerida para efectuar el calculo, el experto se servirá de los recibos de pago en los cuales consta el monto percibido por el actor por concepto de comisiones. Así se establece…

En el mismo hilo argumental conseguimos al Juzgado Superior Noveno de este Circuito Judicial el cual decidió en el asunto AP21-R-2009-001529, indicando:

“…Habiéndose establecido que el salario del actor estaba constituido por una parte fija y una variable (comisiones), al actor le corresponde la incidencia por la parte variable del salario en los días domingos y feriados ocurridos durante la vigencia de la relación laboral el 23-03-1998 hasta el 16-12-2005, toda vez que la parte demandada a quien le competía la carga dinámica de la prueba no logró demostrar que efectivamente había realizado tal pago, por el contrario en la audiencia ante el superior reconoció, al ser interrogado por la Juez, respondió que efectivamente de los recibos de pago consignados no se evidenciaba el pago por la incidencia de las comisiones en los feriados y domingos, así como declaró que no evidenciaba de las documentales consignadas que se hubiese pagado la incidencia de las comisiones en la prestación de antigüedad, sus intereses, las vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En atención a las documentales consignadas y a la propia confesión de la demandada se concluye que efectivamente se le adeuda al actor los montos correspondientes a la incidencia de las comisiones en los días feriados y consecuencialmente en a prestación de antigüedad, sus intereses, las vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que para su cuantificación se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo para que el experto calcule la diferencia que surge de los conceptos supra indicados, al no tomarse en consideración el monto percibido por el actor por concepto de comisiones durante la vigencia del vinculo laboral, por lo que el experto se servirá de los recibos de pago, así como de los asientos que haya efectuado la parte demandada en los registros, papeles y demás documentos que lleve la demandada que reflejen el pago de las comisiones al actor y para el caso que la demandada no entregue la información requerida para efectuar el calculo, el experto se servirá de los recibos de pago en los cuales consta el monto percibido por el actor por concepto de comisiones. Así se establece.

Posteriormente el Juzgado Superior Quinto de este circuito Judicial en sentencia recaída e el asunto AP21-R-2010-001063, acertada y similarmente indicó:

“…Habiéndose establecido que el salario del actor estaba constituido por una parte fija y una variable (comisiones), al actor le corresponde la incidencia por la parte variable del salario en los días domingos y feriados ocurridos durante el tiempo comprendido entre el 31 de julio de 1999 y febrero de 2005, toda vez que la parte demandada a quien le competía la carga dinámica de la prueba no logró demostrar que efectivamente había realizado el pago, de los derechos laborales del actor incluyendo la incidencia que genera la parte variable del salario. ASI SE ESTABLECE.-

En atención a las documentales consignadas por ambas partes, así como consecuencia de la falta de pruebas sobre el presunto pago de dichos conceptos sobre la parte variable del salario, incurriendo así en admisión del hecho de la demandada; se concluye que efectivamente se le adeuda al actor los montos correspondientes a la incidencia de las comisiones en los días feriados, y consecuencialmente en a prestación de antigüedad, sus intereses, las vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que para su cuantificación se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo para que el experto calcule la diferencia que surge de los conceptos supra indicados, al no tomarse en consideración el monto percibido por el actor por concepto de comisiones durante la vigencia del vinculo laboral, por lo que el experto se servirá de los recibos de pago cursantes al expediente y debidamente reconocidos por el actor como únicos pagos de comisiones en decurso de la relación laboral. Así se establece.

(…)

con el objeto de facilitar tanto la labor del juez competente en ejecución, como la del experto que resulte designado a fin de efectuar la experticia complementaria del fallo ordenada por el juez de la recurrida, así como la que debe ordenarse por parte de este Tribunal en virtud de haber decretado la procedencia de los conceptos supra señalados. ASI SE DECIDE.-

En primer lugar, deberá el experto que resulte designado por el tribunal competente en fase ejecución, extraer de cada uno de los recibos de pago cursantes al expediente a partir del folio 23 (31 de julio de 1999) en adelante hasta el 28 de febrero de 2005, el monto del salario variable devengado por el ex trabajador, a los fines de calcular su incidencia en el pago de los conceptos laborales, determinando el salario normal e integral. Una vez efectuada la operación que antecede, el experto calculará en base al salario integral devengado por el demandante en el decurso de la relación de trabajo que la unió a la demandada, para lo que deberá tomar en consideración las bases de días que las utilidades se pagaban en base a 120 días y el bono vacacional en base a los términos del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de incluir las alícuotas correspondientes; de esta forma deberá efectuar los siguientes cálculos:

A).- Incidencia de la parte variable en el recalculo del pago de vacaciones y bono vacacional, en base a los parámetros de la Ley Orgánica del Trabajo, durante el periodo la relación de trabajo del 31 de julio de 1999 hasta el 03 de marzo de 2005, fecha en la cual culminó la prestación de servicios; tomando en consideración únicamente la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, por lo que el experto designado deberá calcularlo tomando el salario promedio devengado en el último año de servicio efectivo solo en cuanto a las comisiones, no requiriendo deducciones de lo cobrado oportunamente. Así se establece.

B).- Incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados para el recálculo del pago de las utilidades, por lo cual se ordena el cálculo del pago de las utilidades en base a 120 días anuales, durante el periodo la relación de trabajo del 31 de julio de 1999 hasta el 03 de marzo de 2005, fecha en la cual culminó la prestación de servicios; tomando en consideración únicamente la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, por lo que el experto designado deberá calcularlo tomando el salario promedio devengado en el último año de servicio efectivo solo en cuanto a las comisiones, no requiriendo deducciones de lo cobrado oportunamente. Así se establece.

C).- En cuanto a la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados para el recálculo de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses sobre la prestación de antigüedad, durante el periodo la relación de trabajo, es decir, desde el tercer mes siguiente al inicio de la relación de trabajo, es decir, desde noviembre de 1999, hasta el mes de febrero de 2005, último mes completo de prestación de servicio, tomando en consideración únicamente la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, para lo que el experto designado deberá calcularlo tomando la sumatoria del salario fijo más el salario variable (comisiones) mes a mes para el calculo de la diferencia de la prestación de antigüedad de cinco (5) días mensuales; así mismo el calculo mes a mes de los intereses sobre prestación de antigüedad em base a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. No requiriendo deducciones de lo cobrado oportunamente. Así se establece.

D).- Incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados para el recálculo del pago de las Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual se ordena el cálculo del pago de dicho concepto en base a 150 días por la Indemnización de Antigüedad y de 90 días por la Indemnización sustitutiva de preaviso; tomando en consideración únicamente la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, por lo que el experto designado deberá calcularlo tomando el salario promedio integral devengado en el último año de servicio efectivo solo en cuanto a las comisiones, no requiriendo deducciones de lo cobrado oportunamente. Así se establece.

Las anteriores opiniones y criterios son compartidas por quien hoy sentencia y por tanto hace suyo en vista que resultan aplicables al caso bajo estudio asimismo es oportuno añadir sentencia Nº 1716 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de noviembre de 2009, caso D.J. Farfán contra Ferre Herramientas Mex, C.A., la cual señala:

Por otra parte, en cuanto al pago del salario de domingos y feriados, observa esta Sala que el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un día, e igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes; y cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. Así, a los trabajadores con salario variable –como el demandante de autos– se les remunera el día de descanso semanal o los feriados mediante el pago del promedio de lo devengado durante la semana respectiva.

El día sábado sólo se paga en forma adicional a los trabajadores con salario variable, si ambas partes acuerdan que es un día de descanso convencional, conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que no consta en autos; en este sentido, en los puntos 12 y 13 del libelo de demanda –especificados por el actor al ejercer el recurso de apelación– sólo versan sobre el pago de los días domingos y feriados, por lo que no se tiene el día sábado como un día de descanso adicional; asimismo, se observa que la empleadora no demostró haber cancelado estos días (feriados y domingos) tomando en cuenta el salario variable del trabajador, pese a que a ella correspondía la carga de la prueba.

Conteste con lo anterior, establece esta Sala que corresponde al demandante el pago de un día de descanso semanal –obligatorio– y de los feriados; ahora bien, visto que el trabajador devengaba un salario variable, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a fin de calcular el pago del día de descanso y de los feriados, sólo en cuanto al salario variable, es decir, sobre el monto percibido por concepto de comisiones, toda vez que previamente se ordenó el pago del salario mínimo, y el pago de ese salario mensual comprende el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho pago deberá calcularse con base en el promedio de lo percibido en el mes respectivo, conteste con el criterio sostenido por esta Sala según el cual, cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente (Vid. sentencia N° 633 del 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R. contra Medesa Guayana C.A.); correspondiendo además al actor los intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los días indicados, es decir, al final de cada mes, por cuanto ese concepto no fue pagado en su oportunidad. (subrayado y negrillas añadidas por el Tribunal de Juicio).

Con respecto al pago de los restantes conceptos reclamados por el demandante, se hacen las siguientes precisiones, partiendo de que la relación laboral se mantuvo entre el 7 de enero de 1997 y el 12 de enero de 2000, durante 3 años y 5 días; específicamente, entre el 7 de enero de 1997 y el 19 de junio de 1997, transcurrieron 5 meses y 12 días; y entre esa última fecha y el 12 de enero de 2000, transcurrieron 2 años, 6 meses y 24 días; finalizando la relación por despido injustificado, como ya ha sido señalado.

Dicho todo lo anterior es evidente que se ordenara a cuantificar mediante experticia complementaria del fallo los conceptos demandados, (a excepción de la incidencia en los días laborados pues no fueron detallados y menos demostrados por el actor,) incidencia en la prestación de antigüedad, incidencia comisiones en descanso y feriados los cuales establecerá desde el 01/01/2004 hasta el 05/02/2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sólo sobre la base de la incidencia dejada de percibir, todo ello a los fines de facilitar la experticia complementaria del fallo y no se convierta en un proceso de reingeniería regresiva en forma de auditoria, por ello conforme a la sentencia citada del Juzgado Quinto Superior del Trabajo piensa quien sentencia prudente para que el experto cuantifique los conceptos sirviéndose de los recibos (folios 128 al 159 primera pieza), y según los parámetros indicados en el fallo antes citado con las previsión realizada aquí referente a las fechas. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el cinco (05) de febrero de 2007, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez).

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la diferencia en la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Que en cuanto a la designación del auxiliar de justicia para cuantificar los conceptos condenados mediante experticia, las partes pueden designarlo conjuntamente, es decir, nombrarlo mediante mutuo acuerdo y en caso contrario, mediante el método qué establezca el Juzgado Ejecutor, dejando claro que los honorarios del experto correrán por cuenta de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano MICHELANGELO SORGENTE PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 9.956.817, en contra de la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha catorce (14) de marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1, por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, en consecuencia, se ordena a la demandada a la cancelación de los conceptos que se especificaron con detalle y pormenorización en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar todos los conceptos ordenados, así como los intereses moratorios e indexación.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, al primer (1°) día del mes de junio de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

ADRIANA PATRICIA BIGOTT

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 2:35 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

HCU/APB/GRV

Exp. AP21-L-2008-000443