Decisión nº 105 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Noviembre de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 13.241

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano G.A.P.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.629.412, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano M.A.C.A., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.895.593 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, según consta en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo en fecha 16 de abril de 2.010, bajo el Nº 25, Tomo 29, agregado a las actas procesales.

PARTE QUERELLADA: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Registro Público del Municipio M.d.E.Z., adscrito al Servicio Autónomo de Registros y Notarías del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia.

OBJETO DEL RECURSO: Vías de hecho por la que el querellante fue retirado del cargo de Escribiente de Registro I a partir del 01 de febrero de 2.010.

En fecha 26 de abril de 2.010 se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el recurrente identificado y por auto de fecha 07 de junio de 2.010 se admitió el recurso cuanto ha lugar en derecho.

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

El abogado G.A.P.U., actuando en representación del ciudadano M.A.C.A., ambos plenamente identificados, planteó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representado ingresó como funcionario público al servicio del Registro Público del Municipio M.d.e.Z., adscrito al Servicio de Registros y Notarías del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, el día 02 de octubre de 2007, en el cargo de ESCRIBIENTE DE REGISTRO I (cargo de carrera), en una nómina de contratado, pero que nunca firmó ningún contrato a tiempo determinado, desempeñando funciones administrativas contables, hasta el día 28 de febrero de 2.010 cuando fue excluido de la nómina como personal de dicho Registro Público.

Refiere que su representado venía laborando en el Registro Público del Municipio M.d.E.Z., el cual en fechas 12 y 26 de febrero de 2.010 recibió notas de las cuales se remiten las relaciones de pago de la primera y segunda quincena del mes de febrero de 2.010, pero sin embargo se le informó que en dichas relaciones no discrimina el número de cuenta donde estaba abonado el monto de la nómina.

Añadió que en dichas relaciones se encontraban excluidos dos (2) funcionarios escribientes que prestaban servicio en la referida oficina de registro, entre los cuales se encontraba su representado, quien desempeñaba funciones administrativas contables y mantenimiento de equipos informáticos.

Arguye el apoderado actor que su representado no posee ni ha firmado nunca contrato de trabajo a tiempo determinado, sin embargo el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS le reconoció tal condición, ya que cuando se creó el SAREN, el personal que existía como contratado en las oficina de registros y notarías pasó a personal fijo según la Resolución No. 169 de fecha 05 de mayo de 2.008, reconociéndose a todos los contratados existentes antes del 17 de abril de 2.008, según Circular No. 139 del SAREN.

Alega el querellante que su representado tiene derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones de conformidad con el criterio establecido en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto de 2.008, caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas, en el expediente Nº AP42-R-2007-000731; en consecuencia, aún cuando su representado no sea considerado como funcionario público de carrera, tiene derecho a no ser removido del cargo a menos que se llame a concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo inclusive prioridad para ganarlo ya que tiene tres (03) años de ejercicio en la Administración Pública. Añadió como argumento de derecho lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional.

Por todo lo expuesto pide que el Tribunal declare la nulidad absoluta de las vías de hecho por medio de las cuales se removió y retiró a su representado, ciudadano M.A.C.A., del cargo de ESCRIBIENTE DE REGISTRO I, adscrito al Registro Público del Municipio M.d.E.Z., a partir del 15 de febrero de 2.010; que se ordene su reincorporación al cargo indicado; que se condene al ente querellado al pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos de sueldos y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado en el cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro y el pago de la bonificación de fin de año.

DEFENSA DEL ENTE QUERELLADO:

Citada la parte querellada en la persona de la Procuradora General de la República, tal y como se evidencia en los folios 45 y 46 de las actas procesales y vencido el lapso establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no compareció la parte querellada ni por sí ni por medio de apoderado judicial para dar contestación a la querella incoada en su contra; no obstante se tiene como contradicha en todas sus partes la presente querella por gozar la accionada de la prerrogativa procesal establecida en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, cuyo tenor es el siguiente: “Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República”; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

Observa la Juzgadora que en la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar sólo compareció el apoderado judicial de la parte querellante y no hubo solicitud de apertura del lapso probatorio; sin embargo el referido abogado consignó juntamente con el libelo sendos instrumentos a los fines de fundamentar sus pretensiones, los cuales deben ser analizados de acuerdo del principio de adquisición procesal, en virtud del cual y según lo expresado por el procesalista J.E.C.R. “…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, E.J.. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329). A saber:

1. Instrumento poder autenticado en fecha 16 de abril de 2.010 por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Maracaibo, anotado bajo el Nº 25, Tomo 29 de los Libros de Autenticaciones, en el cual se desprende el carácter de apoderado judicial que alega tener el abogado G.A.P.U..

2. Copia fotostática de C.d.T. emitida en fecha 26 de enero de 2.010 por la Registradora Pública del Municipio Miranda, donde hace constar que el ciudadano M.A.C.A., titular de la cédula de identidad No. 14.895.593, se desempeña en esa oficina de registro, ocupando el cargo de ESCRIBIENTE DE REGISTRO I (CONTRATADO), con fecha de ingreso el 02 de octubre de 2.007, percibiendo como remuneración mensual la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON 58/100 (Bs. 3.921,58).

3. Copia fotostática de C.d.T. emitida en fecha 13 de octubre de 2.008 por la Registradora Pública del Municipio Miranda, donde hace constar que el ciudadano M.A.C.A., titular de la cédula de identidad No. 14.895.593, se desempeña en esa oficina de registro, desempeñando el cargo de TÉCNICO INFORMÁTICO CONTABLE (CONTRATADO), con fecha de ingreso 02 de octubre de 2.007, percibiendo como remuneración mensual la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON 58/100 (Bs. 3.921,58).

4. Formato impreso del enlace Web http://correo.saren.gob.ve/zimbra/public/frameOpenerHelper.jsp?id correspondiente al correo electrónico institucional enviado por lacuna@saren.gob.ve al rp473@saren.gob.ve, donde se informa la relación de pago nómina de la segunda quincena de febrero de 2.010 del Registro Público del Municipio Miranda (473-Zulia), abonado en oficina para el personal sin cuenta del Banco de Venezuela, con recursos enviados al 28/02/2010. En ésta relación no se encuentra el nombre del querellante M.A.C.A..

5. Formato impreso del enlace Web http://correo.saren.gob.ve/zimbra/public/frameOpenerHelper.jsp?id correspondiente al correo electrónico institucional enviado por lacuna@saren.gob.ve al rp473@saren.gob.ve, donde se informa la relación de pago nómina de la primera quincena de febrero de 2.010 del Registro Público del Municipio Miranda (473-Zulia), abonado en oficina para el personal sin cuenta del Banco de Venezuela, con recursos enviados al 15/02/2010. En ésta relación no se encuentra el nombre del querellante M.A.C.A..

6. Copia fotostática de Comprobante de Pago de Nómina correspondiente al pago de sueldo del mes de enero de 2.010, emitido por el Registro Público del Municipio M.d.E.Z. a favor del trabajador M.A.C.A., quien ocupaba el cargo de ESCRIBIENTE DE REGISTRO I (Grado 1), por la cantidad de Bs. 2.524,71, mediante cheque No. 21808666, de fecha 28/01/2010, girado contra la cuenta de Banesco Banco Universal.

7. Copia fotostática simple de Orden de Pago No. 34, de fecha 28/01/2010, emitida por el Registro Público del Municipio M.d.E.Z. (Código de Oficina: 473), a favor del ciudadano M.A.C.A. por la cantidad de Bs. 2.041,71 y copia de cheque No. 21808666 girado contra la cuenta No. 0134-0092-07-0921013043 de Banesco Banco Universal, a favor del querellante.

8. Copia fotostática simple de Orden de Pago No. 33, de fecha 28/01/2010, emitida por el Registro Público del Municipio M.d.E.Z. (Código de Oficina: 473), a favor del ciudadano M.A.C.A. por la cantidad de Bs. 483,00 y copia de cheque No. 46808663 girado contra la cuenta No. 0134-0092-07-0921013043 de Banesco Banco Universal, a favor del querellante.

9. Copia fotostática de recibo de pago de ayuda social enero 2.010, emitido en fecha 15 de enero de 2.010 por la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.e.Z., a favor del ciudadano M.A.C.A., donde se lee que ocupaba el cargo de ESCRIBIENTE DE REGISTRO I (Grado 1).

10. Copia fotostática simple de Orden de Pago No. 15, de fecha 15/01/2010, emitida por el Registro Público del Municipio M.d.E.Z. (Código de Oficina: 473), a favor del ciudadano M.A.C.A. por la cantidad de Bs. 1.300,oo y copia de cheque No. 39802316 girado contra la cuenta No. 0134-0092-07-0921013043 de Banesco Banco Universal, a favor del querellante.

Vistos los instrumentos identificados en los literales b), c), d), e) f), g), h), i) y j), estima el Tribunal que pueden ser considerados como documentos administrativos, los cuales conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa), en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas. Así se declara.

Finalmente se observa que el instrumento poder identificado en el particular a) fue consignado en original por lo que hace plena prueba de la representación que se atribuye el abogado recurrente, ya que el mismo no fue tachado de falso, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.

Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Ha quedado suficientemente demostrado con las pruebas identificadas en los literales b), c), d), e) f), g), h), i) y j), que el ciudadano M.A.C.A. prestó sus servicios para el Registro Público del Municipio M.d.e.Z., desempeñando el cargo de TÉCNICO INFORMÁTICO CONTABLE (CONTRATADO) con fecha de ingreso el día 02 de octubre de 2.007 y que su último cargo desempeñado fue el de ESCRIBIENTE DE REGISTRO I (Grado 1).

Ahora bien, no consta en actas nombramiento, ni contrato suscrito entre las partes, ni el cumplimiento de los requisitos exigidos en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, esto es, el ingresar mediante concurso público, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. En efecto la parte querellada tampoco aportó copia certificada del expediente administrativo del funcionario, de lo que se concluye que su ingreso se verificó en forma irregular; empero no cabe duda de la prestación de servicio remunerado existió por un periodo que superó los seis (6) meses, que se verificó una relación de subordinación y que esa prestación se verificó en un cargo de carrera (ESCRIBIENTE DE REGISTRO I).

Las circunstancias anteriormente establecidas no son suficientes para afirmar que el querellante posee la condición de funcionario público de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999 y la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Verbigracia, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

Ahora bien, a pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2.008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

(…)

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

(...)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

(Negrillas del Tribunal).

En base al criterio transcrito, concluye ésta Juzgadora que el ciudadano M.A.C.A. no es funcionario público de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en el Registro Público del Municipio M.d.e.Z. desde el día 02 de octubre de 2.007, sin que causas imputables a él impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como ESCRIBIENTE DE REGISTRO I hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirado por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber: 1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada, 2. Por pérdida de la nacionalidad, 3. Por interdicción civil, 4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley, 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, 6. Por estar incurso en causal de destitución, 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. Así se establece.

Ello así, cuando la Administración Pública pretenda poner fin a la relación de empleo público por alguna de las causales de ley, deberá sustanciar previamente el procedimiento administrativo que corresponda al caso concreto, donde se garantice al interesado el ejercicio pleno del derecho a la defensa y el debido procedimiento, tal como lo consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional. Asimismo se debe emitir un acto administrativo expreso y motivado en cumplimiento de los artículos 18 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (requisitos formales del acto administrativo y principio de globalidad) donde se le permita al interesado conocer las razones jurídicas y de hecho que dieron origen al acto administrativo que afecta la esfera jurídica de sus derechos e intereses y fundamentar la impugnación del mismo si lo requiere.

El respeto a todas éstas garantías y derechos constitucionales se comprueba a través de la formación del expediente administrativo, constituido por todos los documentos relativos al nacimiento del acto administrativo final, que justifica el mismo y cuyo examen permite evaluar el procedimiento seguido y la motivación de la sanción impuesta. Es precisamente la formación del expediente administrativo lo que permite al juez de lo contencioso administrativo su posterior verificación. Por ello, todo expediente administrativo debe constituirse llevando la secuencia histórica de los hechos, foliación y conservación que ofrezca certeza de su contenido e impida la manipulación dolosa de las actas.

En Sentencia Nº 00220 de Sala Político Administrativa, Expediente Nº 0358, de fecha 07/02/2002, señaló que constituye un derecho del administrado la formación del expediente administrativo, afirmando que:

La formación de un expediente, cualquiera que éste sea, es una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos. Así, un expediente administrativo disciplinario como el que acompaña esta causa, debe constituir la prueba que debe presentar la Administración, para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga.

La ausencia del expediente administrativo supone una presunción a favor del funcionario investigado, de que se ha omitido absolutamente el procedimiento legalmente establecido.

En el caso bajo juicio se observa que el apoderado judicial del ciudadano M.A.C.A. denuncia que su representado fue ilegalmente retirado de la nómina de empleados del referido registro público, mediante actuaciones materiales o vías de hecho, sin que fuese traído a las actas los antecedentes administrativos del caso, lo que supone una presunción favorable al actor.

De la misma manera se observa que la parte querellada no alegó la existencia de ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para dar fin a la relación de empleo público analizada, ni demostró el cumplimiento del procedimiento administrativo sancionatorio previo, ni la notificación previa del funcionario querellante, lo que permite afirmar que procedió a retirarlo de la nómina mediante una actuación material o vía de hecho. Así se declara.

La sentencia Nº 1.473, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2.000, caso I.R. Gómez en Amparo, con ponencia de la Magistrada Ana María Rugeri Cova, define la vía de hecho de la siguiente manera:

“…es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un Poder del que legalmente carece (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (García de Enterraría, Eduardo. Fernández, T.R.. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I, Madrid. 1997. Pág. 796.” (Negrillas del Tribunal)

Igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de junio de 2.001, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha 5 de abril de 2.000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció el siguiente:

…En el segundo supuesto, la vía de hecho puede venir por la ausencia total y absoluta de procedimiento, o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales (…). Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a Derecho sin incurrir la administración en una vía de hecho…

(Negrillas del Tribunal)

Se concluye de todo lo expuesto que la Administración Pública Nacional, por órgano de la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.E.Z. retiró al querellante de la nómina en forma arbitraria e ilegal, desconociendo groseramente el principio de legalidad que rige la actuación de los órganos del Estado venezolano, con gravísima lesión de los derechos constitucionales que la Constitución Nacional y las leyes le reconocen al querellante, concretamente el derecho a la defensa, a ser oído, a la presunción de inocencia, a promover pruebas, a ser notificado de la apertura del procedimiento, a conocer los motivos que tenía la administración para retirarlo del cargo, cuya inobservancia acarrea ineludiblemente la nulidad absoluta del retiro, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

En virtud de la decisión precedentemente expuesta, se ordena la inmediata reincorporación del ciudadano M.A.C.A. al cargo de ESCRIBIENTE DE REGISTRO I, adscrito a la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.E.Z. o a otro cargo de igual remuneración y jerarquía, más el pago de los salarios caídos, aumentos salariales y demás remuneraciones dejadas de percibir desde el día 01 de febrero de 2.010 hasta el día en que se acuerde la ejecución voluntaria del fallo, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de la vía de hecho o actuación material interpuesta por el ciudadano G.A.P.U. en su condición de apoderado judicial del ciudadano M.A.C.A., antes identificados, en contra de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.E.Z..

Segundo

SE ORDENA la reincorporación del ciudadano M.A.C.A., titular de la cédula de identidad No. 7.629.412, al cargo de ESCRIBIENTE DE REGISTRO I, adscrito a la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.E.Z. o a otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero

SE ORDENA a la parte recurrida perdedora cancelar al ciudadano M.A.C.A., el pago de los salarios caídos, aumentos salariales y demás remuneraciones dejadas de percibir desde el día 01 de febrero de 2.010 hasta el día en que se acuerde la ejecución voluntaria del fallo, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2.014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

En la misma fecha y siendo las nueve horas y catorce minutos de la mañana (09:14 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 105 del Libro de Sentencias Definitivas llevadas por este Tribunal.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABOG. A.M.L..

GGU/aml

Exp. 13.241