Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 25 de Septiembre de 2009

Suben las presentes actuaciones al conocimiento de ésta Instancia Superior procedentes del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesta por la ciudadana J.P., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 54.543, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano M.A.L.D.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.182.913, de éste domicilio, en su carácter de parte actora, contra de la decisión dictada por el Juzgado de la causa en fecha 05 de mayo de 2009, mediante la cual negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora.

Recibidas en ésta Alzada en fecha 08 de Junio de 2009, constante de una (1) pieza, de veintiocho (28) folios útiles (Folio 29), la cual fue admitida en fecha 15 de junio de 2009 (Folio 30), se ordeno darle entrada y se fijo al décimo (10) día de despacho para la presentación de informes y para dictar la respectiva decisión dentro de los treinta (30) días continuos conforme al artículo 521 euisdem.

Asimismo, fue presentada en fecha 08 de Julio de 2009, escrito de informe por la parte actora folios (33 al 35). Igualmente en la misma fecha fue presentado escrito de informe por la apoderada judicial de la demandada (Folio 355 al 359).

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   Cursa a los folios veintidós al veinticuatro (22 al 24) del presente expediente sentencia de fecha 05 de Mayo de 2009, dictada por el Juzgado de la causa, la cual fue objeto del presente recurso de apelación, entre otras cosas se puede observar lo siguiente:

   “…ahora bien, examinado como ha sido el pedimento formulado y los anexos consignados por la demandante, quien decide hace las siguientes consideraciones: Primera: respecto de las copias certificadas marcados con las letras “C” y “L” con las que el demandante pretende demostrar su presunción de buen derecho (fumus b.i.), quien decide hace constar que si bien el primero de los señalados instrumentos (folios 5 al 9, ambos inclusive, del cuaderno de medidas), demuestra que el accionante, M.A.L.D.P., es el propietario del local comercial PB-28 del Centro Comercial Las Américas, allí suficientemente descrito; sin embargo, el segundo (folios 13 al 19, ambos inclusive, del cuaderno de medidas), solo demuestra las circunstancias de tiempo y lugar en que se llevó a cabo el acto allí descrito, según la trascripción que del mismo se hizo constar en el Libro Diario del Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y M.B.I.d.E.A., por lo que no consta la firma de los asistentes a dicho acto, y en consecuencia, es imposible para quien decide constatar tal circunstancia, en este estado de la cuestión. Por otra parte, pero en igual sentido, observa quien decide que el documento que riela al folio 21 del presente cuaderno de medidas constituye una copia de un documento privado, correspondiente a un supuesto “aviso de cobro” hecho constar mediante sello húmedo, pretendidamente emanado del “condominio Centro Comercial las Américas”, por la cantidad de doscientos veintiocho, con noventa y seis; monto este que, a juicio de quien decide es insuficiente para constituir un gravamen irreparable por la definitiva, en caso de que llegase a declararse con lugar la pretensión de nulidad del demandante en el curso del proceso. Así se decide. Segunda: Por otra parte, pretender demostrar –como hace el peticionante- la existencia de los presupuestos de una medida cautelar citando los requisitos doctrinarios para su procedencia y argumentando con los alegatos cuya comprobación corresponde al controvertido, constituye a todas luces la falacia de petición de principio; o, lo que es lo mismo, dar por demostrado precisamente lo que se pretende demostrar. Por ello, este Juzgador considera que con tan endebles elementos no se puede otorgar la medida cautelar de suspensión de los efectos de los acuerdos tomados en la asamblea que se impugna, con una simple petición de los argumentos esgrimidos en la demanda interpuesta, por cuanto ello significaría un evidente pronunciamiento al fondo del asunto debatido. Por todo esto, y en fuerza de los anteriores razonamientos, este Tribunal NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA por cuanto no constan en autos elementos de pruebas suficientes del alegado periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así se decide…”(Sic)

3. DE LA APELACIÓN

   En fecha 11 de Mayo de 2009, la abogada J.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 54.543, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, plenamente identificados en autos, mediante diligencia apeló de la decisión ut supra transcrita (folio 25), donde señaló lo siguiente:

   “…Vista la decisión dictada por este Juzgado, en fecha 05 Mayo 2009,en la cual niega la medida cautelar innominada solicitada “APELO” de dicha decisión reservándome fundamentar por ante el Superior los alegatos de hecho y de derecho. Así mismo solicito me sea expedida del copia certificada del expediente y su cuaderno de medidas inclusive del auto que la provea. …” (sic)

4. INFORMES DE LA PARTE ACTORA

   En fecha 08 de julio de 2009, la Abogada J.P., Inpreabogado Nº 54.543, en su carácter de apoderada judicial de la parte Actora, presento escrito de Informes, contentivo de tres (3) folios útiles (Folios 33 al 35) y un (01) anexo constante de trescientos dieciséis (316) folios útiles, y los anexos 2,3,4 constante de tres (03) folios útiles (Folios 36 al 354), en el cual señala lo siguiente:

   “....En fecha 05 de mayo de 2009, el Tribunal A Quo dictó decisión en la cual niega la medida cautelar innominada solicitada en el libelo de la demanda, la cual fue apelada por quien suscribe en fecha 11 de mayo de 2009, siendo admitida la misma en fecha 12 de mayo de 2009, en razón de lo cual corresponde a esta alzada conocer del Recuso interpuesto cuya fundamentación se explana de seguidas: Consta de la decisión apelada que el Tribunal de la recurrida niega la medida solicitada en base a dos consideraciones: En la primera consideración, en relación a la presunción de buen derecho (fummus b.i.), el Juzgador en la parte dispositiva de su decisión solo tomó en cuenta las documentales marcadas “C” y “L” y en base a la documental “L” da por no probada dicha presunción al señalar textualmente lo siguiente “…por lo que no consta la firma de los asistentes a dicho acto….(…)….” A pesar de que este hecho podía haberlo verificado de la documental marcada “K” la cual no valoró y que cursa a los autos de la primera pieza del expediente a los folios 243 al 251 y sus vueltos, ambos inclusive, que en copia certificada se acompaña al presente escrito …(…)… Dicha documental “K” es el acta de asamblea celebrada en fecha 27-02-2009, que reposa en original en el libro de asientos de actas del Centro Comercial Las Américas, el cual se encuentra en poder de la Administradora de dicho Centro Comercial, tal como se señaló en el Libelo de Demanda y a pesar de que así lo indico el Juzgador en la narrativa de la decisión apelada en la que señaló que las documentales “C”, “K” y “L-6” sirvieron al demandante de fundamentacion en el libelo de la demanda respecto a esta presunción al momento de solicitar la medida, no la valora siendo la documental “K” donde consta quienes asistieron al acto, sus firmas y sus acuerdos tomados en asamblea suficientemente explanadas en el Libelo de Demanda y que motivaron la demanda interpuesta de nulidad de dichos acuerdos … (…)… En la segunda consideración de la parte motiva, indica el Juzgador que con la argumentación señalada al solicitar la medida cautelar se incurrió en petición de principio ya que según su apreciación se pretendió “…dar por demostrado precisamente lo que se pretende demostrar…” considerando que dichos argumentos eran endebles y constituían repetición de los empleados en el libelo de demanda. A pesar de los fundamentos de la medida no constituyen una simple repetición de los hechos alegados en la demanda por cuanto se indican los derechos constitucionales flagrantemente violados con los acuerdos tomados y cuya nulidad se solicitó… (…)… En consecuencia por considerar quien aquí recurre que están suficientemente probados en los autos los requisitos exigidos por la Ley para el decreto de la medida cautelar innominada solicitada y a fin de evitar que se siga violentando los derechos constitucionales de mi representado y causando daño a sus intereses es por lo que solicito de esta superioridad declare CON LUGAR la presente apelación y en consecuencia la nulidad de la sentencia dictada por el a quo en fecha 05-05-2009 y en cumplimiento de la tutela judicial efectiva decrete la medida cautelar innominada solicitada en la instancia precedente y cuyo petitorio es el siguiente: 1.- la Suspensión provisional de los efectos de todos los acuerdos tomados en la asamblea de fecha 27-02-2009 cuya nulidad se está demandando, …(…)… En cuanto al segundo acuerdo que se suspenda la ejecución del Proyecto de Relanzamiento y el cobro de las cuotas extraordinarias y en relación al tercer punto se suspenda la autorización dada al Administrador para la ejecución de implementación de los mecanismos necesarios para la puesta en marcha del Plan de Relanzamiento, tales como suscripción de contratos de obra, compra de materiales, insumos y equipos, contratación de personal, y mecanismo de recaudación de las cuotas extraordinarias aprobadas….”(sic)

5. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA:

   En fecha 08 de julio de 2009, la Abogada ANNERYS MOTA BOSCAN, Inpreabogado Nº 51.466, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, presento escrito de Informes, contentivo de cinco (5) folios útiles, en el cual señala lo siguiente (Folios 355 al 359):

   “....Se da inicio el presente juicio por demanda de Nulidad de Asamblea que contra nuestra representada, ente Administrador del “Centro Comercial Las Américas”, interpuso el ciudadano M.A.L.D.P. …(…)… Es así ciudadana Juez, como en fecha 27 de febrero de 2009 tuvo lugar la Primera Asamblea General Extraordinaria de Condominio del Centro Comercial Las Américas, a la cual fueron convocados todos los propietarios de inmuebles que conforman dicho Centro Comercial …(…)… En fecha 05 de mayo de 2009, mediante auto razonado, procede el A quo a pronunciarse sobre la Medida Cautelar Innominada solicitada, negándola por no constar en autos elementos de prueba suficientes del alegado periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo. …(…)… Dos consideraciones podemos extraer de la decisión aquí recurrida: 1.- que ciertamente, como lo indica el Juez A quo, los instrumentos acompañados por el actor en su demanda y sobre los cuales pretende hacer descansar el Fumus B.I., como requisito de procediblidad de la Medida solicitada, no constituyen sino, en primer lugar, elemento demostrativo del carácter de propietario del accionante, esto es, el documento de propiedad marcado “C”, y en segundo lugar, en relación con los anexos marcados K y L-6, instrumentos éstos que vienen a recoger el desarrollo de la Asamblea celebrada, por lo que solo pueden surgir de ellas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que dicho evento fue desarrollado, no siendo viable al Juzgador extraer de estas documentales elemento alguno que sirva para fundamentar la presunción de buen derecho alegada, toda vez que de ellos solo podemos colegir la legitimidad activa del actor y el hecho cierto de que en la fecha indicada, tuvo lugar una Asamblea General Extraordinaria de Condominio, por lo que es forzoso concluir que no se encuentra demostrado en autos el requisito de procedibilidad esgrimido, o en todo caso, no es de estos instrumentos de donde puede evidenciarse. De la misma manera, al agregar al Cuaderno de Medidas un Aviso de Cobro por la cantidad de Bs.228,96 para fundamentar el gravamen irreparable, no logar el actor realizar la subsuncion necesaria entre lo por el alegado y lo exigido por la norma, cayendo en inconsistencias en su fundamentación que no otorgan ningún convencimiento en el animo del Juez del cual pueda evidenciarse la irreparabilidad del daño, por lo que se hace necesario –en su entender- en puridad jurídica, la protección cautelar que demanda; 2.- que existe identidad entre el contenido del Petitorio de la Demanda Principal y la Solicitud de Medida Cautelar Innominada, para lo cual, el actor ha esgrimido las mismas fundamentaciones, por lo que decretándose la Medida solicitada, AMEN DE NO ESTAR LLENOS LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 585 Y 588 PARRAGRAFO PRIMERO, AMBOS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, vendría estar satisfecho prima face la pretensión principal, de manera que su decreto constituiría un adelantamiento sobre el fondo del asunto principal controvertido. En su escrito libelar, el actor solo se limita a enunciar, como ya se dijo, definiciones doctrinales de lo que debe entenderse por Periculum in Mora y Bonus Fumis Iuris mas no lograr adecuar la doctrina citada al caso en concreto, careciendo de un análisis casuístico que evidencie de que manera estos requisitos de ley se encuentran presentes en su fundamentación, máxime cuanto por disposición expresa de la ley, en el caso de las Cautelares Innominadas, están deben ser acordadas: “…CON ESTRICTA SUJECION A LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTICULO 585 DEL C.P.C.”, y para su decreto, de la solicitud razonada que de ellas se haga deben emerger, sin estrecheces, la condición que las haga procedentes. …(…)… Es decir, que hasta tanto no se verifique este hecho, la administración del Centro Comercial recae de manera exclusiva en sus propietarios mayoritarios, quienes se encuentran facultados para delegar tal administración en un tercero, lo que efectivamente mediante documentación privada se ha hecho…”(sic).

   En fecha 23 de julio de 2009, la apoderada judicial de la parte Actora, Abogada J.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 54.543, presento constante de dos (2) folios útiles (folios 370 al 371), escrito contentivo de Observaciones a los Informes presentados por la apoderada judicial de la parte demandada.

6. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Cumplidos con los trámites en éste Tribunal de Alzada, revisadas y a.c.u.d.l. presentes actuaciones, y los recaudos que la sustentan, éste Tribunal pasa a decidir la presente causa, en los siguientes términos:

   El presente juicio, se inicio por demanda de Nulidad de Asamblea interpuesto por el ciudadano M.A.L.D.P., titular de la cédula de identidad N° V-7.182.913, representado por su apoderada judicial, la Abogada M.T.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 16.568, en contra de la Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 28 de Diciembre de 2000, bajo el Nro. 21, Tomo 64-A, representada por el ciudadano GIANCLAUDIO GIARDINA AMURRI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.699.463 (Folios 38 al 55), Asimismo fue presentado reforma por la apoderada judicial en fecha 07/04/09 (Folios 330 al 347).

   De igual forma, se observa que la parte demandante solicitó ante el Juzgado A quo, se decretara, lo siguiente:

   “(…) 1.- Suspensión provisional de los efectos de todos los acuerdos tomados en la asamblea de fecha 27-08-2009 cuya nulidad se está demandado, en relación al Primer acuerdo que se suspenda la implementación Libro de Normas, folios 19 al 33, ambas inclusive, marcado “L-8”. En cuanto al segundo acuerdo. Se suspenda la ejecución del Proyecto de Relanzamiento y el cobro de las cuotas extraordinarias y en relación al tercer punto se suspenda la autorización dada al Administrador para la ejecución de implementación de los mecanismos necesarios para la puesta en marcha del Plan de Relanzamiento, tales como suscripción de contratos de obra, compra de materiales, insumos y equipos, contratación de personal, y mecanismo de recaudación de las cuotas extraordinarias aprobadas…” (Sic)

   Asimismo, se evidencia en el presente caso, que la apelante recurre de la decisión de fecha 05 de Mayo de 2009, que fuere dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante el cual negó la solicitud de la Medida Cautelar Innominada formulada por la parte actora (Folios 22 al 24).

   En este sentido, esta Juzgadora observó que la parte actora apelo de la decisión mediante diligencia de fecha 11 de Mayo de 2009 (Folio 25), la cual fundamentó su apelación en escrito de informe presentada ante esta Alzada (Folios 33 al 35), con base al siguiente hecho:

   (…) En relación a la presunción de buen derecho (fummus b.i.), el Juzgador en la parte dispositiva de su decisión solo tomó en cuenta las documentales marcadas “C” y “L” y en base a la documental “L” da por no probada (…) A pesar de que este hecho podía haberlo verificado de la documental marcada “K” la cual no valoró (…) Dicha documental “K” es el acta de de asamblea celebrada en fecha 27-02-2009 que reposa en original en el libro de asientos de actas del Centro Comercial Las América, el cual se encuentra en poder de la Administradora de dicho Centro Comercial (…)

   (…) En esta misma consideración al referirse al periculum in damni, el juzgador señala los fundamentos esgrimidos por quien aquí suscribe en el libelo para sustentar dicho al solicitar la medida y los cuales rielan al folio 309 del demanda reformada, renglones 6,7,10 al 13 y 29 al 34 (…) no obstante al momento de apreciarlos en la parte motiva de la sentencia guarda absoluto silencio en relación a dichos argumentos y peor aún lo relacionado al alegado riesgo inminente que se produciría por el (…) lo cual se materializó al momento de emitirse el aviso de cobro de las cuotas extraordinarias aprobadas en asamblea de propietarios y que fue advertido por quien suscribe al consignar en fecha 30-04-2009 el original del aviso de cobro correspondiente al mes de Marzo, no obstante el Juzgador al momento de emitir decisión señala que el aviso de cobro “… constituye una copia de documento privado…” a pesar de que es el original del aviso de cobro emitido con sello húmedo tal como lo refiere el mismo Juzgador actuando así de manera oficiosa, ante la ausencia de alegato por parte del demandado, adelantando opinión acerca de valor probatorio del mismo, asume con dicha actitud la posición de parte en el proceso y sólo se limita a apreciar dicho aviso de cobro en cuanto al monto en dinero (…) No dándole en consecuencia el valor probatorio correspondiente ya que con él lo que se probaba era que efectivamente se estaba materializando el daño ya que se estaban comenzando a cobrar las cuotas extraordinarias para la realización del proyecto de relanzamiento cuyo monto estimado es de BsF. 12.106.981,15 aprobadas en el tercer acuerdote la asamblea cuyo nulidad se demandó (..)

   (…) En consecuencia por considerar quien aquí recurre que están suficientemente probados en los autos los requisitos exigidos por la Ley para el derecho de la medida cautelar innominada solicitada y a fin de evitar que se siga violentando los derechos constitucionales de mi representado y causando daño a sus intereses es por lo que solicito de esta superioridad declare CON LUGAR la presente apelación y en consecuencia la nulidad de la sentencia dictada por el a quo en fecha 05-05-2009 y en cumplimiento de la tutela judicial efectiva decrete la medida cautelar innominada solicitada en la instancia precedente y cuyo petitorio es el siguiente: 1.- Suspensión provisional de los efectos de todos los acuerdos tomados en la asamblea de fecha 27-08-2009 cuya nulidad se está demandado, en relación al Primer acuerdo que se suspenda la implementación Libro de Normas, folios 19 al 33, ambas inclusive, marcado “L-8”. En cuanto al segundo acuerdo. Se suspenda la ejecución del Proyecto de Relanzamiento y el cobro de las cuotas extraordinarias y en relación al tercer punto se suspenda la autorización dada al Administrador para la ejecución de implementación de los mecanismos necesarios para la puesta en marcha del Plan de Relanzamiento, tales como suscripción de contratos de obra, compra de materiales, insumos y equipos, contratación de personal, y mecanismo de recaudación de las cuotas extraordinarias aprobadas (…)”.

   Por lo tanto, el núcleo de la presente apelación se suscribe en verificar si la medida solicitada por la parte actora en su libelo de la demanda, cumple o no con los requisitos de procedencias de las medidas preventivas, contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   En tal sentido, considera conveniente ésta sentenciadora en Alzada destacar con relación a las medidas cautelares, que las mismas constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna, viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional.

   Ahora bien, dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina ha señalado las siguientes: Idóneas, se refiere a la actitud de la medida para cumplir con su finalidad preventiva; también son Jurisdiccionales, en razón de que son dictadas en aras de proteger o precaver un fallo en que el juicio principal pudiera quedar infructuoso; son Instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio, un instrumento y un elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso -eventual o hipotético, según el caso, y su resolución principal partiendo de la hipótesis de qué esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles y, que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda del derecho, sobre lo que se pronunciará el juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

   Igualmente, son de carácter provisional y revocable, por cuanto permanecerán vigentes hasta tanto no cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar; y por último, son Inauditam alteram parte, en el sentido, que estás son dictadas por el Juez sin escuchar a la otra parte.

   Siguiendo este orden de ideas, el Juez puede hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, debiendo verificar el cumplimiento de los requerimientos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Artículo 588.-(….) Parágrafo Primero.- Además de la medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del otro. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares prevista en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código(…)

   .

   De las normas antes trascritas, se evidencia que el Juez debe verificar al momento de decretar una medida preventiva típica o atípica, los siguientes requisitos de forma concurrente, y son los siguientes:

   1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus b.i.;

   2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;

   3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste requisito, sólo en el caso de qué se trate de una medida cautelar atípica o innominada.

   Esta Alzada, considera pertinente destacar, que en el primer caso, el humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama; esta radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto precio ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester, un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía que la medida preventiva cumpla con su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo.

   La segunda condición de procedencia, es el peligro en el retardo, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “(…) cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia (…)”.

   El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la deducción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados, y también debe probar la existencia del fundado temor de qué una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni.

   Por lo tanto, es deber de ésta Alzada corroborar, si el Juez que negó la medida, verificó el cumplimiento de estos requerimientos antes mencionados, lo que obliga a éste Tribunal realizar un examen exhaustivo de las pruebas consignadas por el solicitante de la medida, donde se demuestre el cumplimiento de tales requisitos.

   Asimismo, debe tener en cuenta ésta Juzgadora, lo señalado en sentencia 0355 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. H.P.T., el cual señaló lo siguiente:

   …El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside… en el principio de la necesidad de servicio del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte íntegramente del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en las defensas de sus derechos e intereses…

   (Subrayado y negrillas de la Alzada)

   Igualmente, es resaltante acotar lo contenido en sentencia N° 0768 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde señaló lo siguiente: “…Tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…”. En este sentido, también en Sentencia Nro. 783 de la Corte en Pleno, estableció con relación a las pruebas en las medidas cautelares lo siguiente: “…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo…”.

   A este respecto, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia P.V., con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, los cuales son los siguientes:

   (…) En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos (…)

   Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad decisión del juez en decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

   (…) La Sala acoge el criterio doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocada, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual deber ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

   (Negritas y subrayada de esta Alzada).

   Es importante destacar que constituye una obligación para la parte que solicita la medida, el cumplimiento de los requisitos de procedencia, siendo una carga procesal, el exponer los hechos en que se sustenta la petición cautelar y los medios de pruebas que se correspondan con cada uno de los requisitos; por lo que esta Superioridad, verificó que la parte actora y solicitante de la medida contenida en el escrito de demanda y su reforma (folios 330 al 347), señaló lo siguiente:

   “(…)Del documento de propiedad y de las actas de Asamblea, respectivamente anexos a la presente demanda marcados C, K y L-6, surge el fumus b.i.(…) (…) pues del documento de propiedad se desprende la condición del demandante del propietario de un inmueble que conforma la Centro Comercial Las Ameritas y de las Actas de Asamblea se desprenden tanto la forma como fueron tomados como los acuerdos mismos que fueron tomados en la Asamblea de fecha 27-02-2009 objeto de la presente impugnación vulnerando a mi representado y al resto de los copropietarios derechos a tuitivos de rango constitucional que en relación a la presunción grave de violación de derechos fundamentales, doy aquí por reproducidos todos los argumentos constitucionales supra señalados como son el derecho a la igualdad de las personas ante la ley, prohibición de discriminación y al derecho de propiedad, infringiendo en normas de orden publico igualmente doy aquí por reproducidos todos los argumentos supra señalados en el punto previo, violando flagrantemente la Ley de Propiedad Horizontal, el documento de condominio, su reglamento y demás disposiciones legales y constitucionales que regulan la materia, abusando de derecho, e inobservando principios y garantías constitucionales, constituyendo serias amenazas al derecho de propiedad de mi representado protegido y garantizado en el artículo 115 Constitucional quien tiene el derecho a usar y disponer de su inmueble sin mas contribuciones, restricciones y obligaciones que las que establezca la Ley, (…)

   (…) Con fundamento a todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, siendo evidentes las violaciones constituciones y legales en que se incurrieron con la aprobación de los tres acuerdos objeto de la agenda de la Asamblea de Propietarios celebrada en fecha 27-02-2009 cuya nulidad solicita, acudo a este Tribunal a los fines de solicitar tutela judicial efectiva por la protección, goce y ejercicio de los derechos de mi representado conculcados con los acuerdo impugnados, en este sentido solicito el resguardo de los derechos de mi defendido y en aplicación de lso previsto en el articulo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal y lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 en concordancia con artículo 585 de Código de Procedimiento Civil por encontrarse llenos los extremos contemplados se sirva adoptar las providencias que juzgue necesarios como mecanismo de protección idóneo para la tutela, protección y libre ejercicio de los derechos de mi representado, y a cuyo efecto solicito de este Juzgado se sirva decretar la siguiente medida cautelar innominada: 1.- Suspensión provisional de los efectos de todos los acuerdos tomados en la asamblea de fecha 27-08-2009 cuya nulidad se está demandado, en relación al Primer acuerdo que se suspenda la implementación Libro de Normas, folios 19 al 33, ambas inclusive, marcado “L-8”. En cuanto al segundo acuerdo. Se suspenda la ejecución del Proyecto de Relanzamiento y el cobro de las cuotas extraordinarias y en relación al tercer punto se suspenda la autorización dada al Administrador para la ejecución de implementación de los mecanismos necesarios para la puesta en marcha del Plan de Relanzamiento, tales como suscripción de contratos de obra, compra de materiales, insumos y equipos, contratación de personal, y mecanismo de recaudación de las cuotas extraordinarias aprobadas (…) (Sic)

   Ahora bien, en virtud de lo alegado por el recurrente en su libelo de demanda y en la reforma esta Juzgadora entra a revisar si de los medios probatorios aportados son suficientes para demostrar el fumus b.i., el periculum in mora y el periculum in damni.

   En tal sentido, se constató que la parte actora consignó en fecha 28 de Abril de 2009, en el Tribunal de la causa los siguientes documentos:

   1. - Copia Certificada del documento de venta suscrito por Filippo Sindoni Giardina, titular de la cedula de identidad Nro. V-7.244.775, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Inversiones Castilla, C.A., y actuando igualmente en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Promociones Las Américas, C.A., sobre el local PB-28, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Girardot, Parroquia J.C. del estado Aragua, en fecha 21 de Mayo de 2001, bajo el Nro. 28, folio 126 al 128 protocolo primero, tomo 14, aceptando pura, simple perfecta e irrevocable la venta al ciudadano M.A.L.D.P.. (Folio 04 al 09).

   2. - Copia Certificada del Acta levantada por el Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y M.B.I. de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 24 de Abril de 2.009, que se encuentra asentada en el Libro diario en el tomo 1, 2009, bajo Asiento N 24-162, al Vto. Del Folio 161, Folio 163, 164, 165, 166 y 167 (Folio 10 al 19).

   3. - Original de Aviso de Cobro, emitido por el condominio del Centro Comercial Las Américas, de fecha 31 de Marzo de 2009, cuota extraordinaria aprobada en asamblea de propietarios (Folio 21).

      De igual forma, ésta Alzada evidenció que la parte demandante consignó junto con el escrito de informe los siguientes documentos:

   1. - Copia del expediente Nro. 13.779, del Tribunal de la Causa (Folios 36 al 351).

   2. - Original de Recibo de Pago, emitido por el condominio del Centro Comercial Las Américas, de fecha 31 de Marzo de 2009, por el monto de 228,96, cuota extraordinaria aprobada en asamblea de propietarios, correspondiente al mes de Marzo del 2009 (Folio 352).

   3. - Original de Recibo de Pago, emitido por el condominio del Centro Comercial Las Américas, de fecha 31 de Marzo de 2009, por el monto de 145,65, cuota extraordinaria aprobada en asamblea de propietarios, correspondiente al mes de Abril del 2009 (Folio 353).

   4. - Original de Recibo de Pago, emitido por el condominio del Centro Comercial Las Américas, de fecha 31 de Mayo de 2009, por el monto de 147,21, cuota extraordinaria aprobada en asamblea de propietarios, correspondiente al mes de Mayo del 2009 (Folio 354).

      Asimismo, ésta Alzada luego de revisadas las documentales antes descritas constató que no existen elementos de convicción suficientes que prueben los extremos necesarios para que sea acordada la cautela, es decir que la parte solicitante no demostró la existencia de la presunción del derecho reclamado (FUMUS B.I.), ni del riesgo manifiesto que quedara ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) ni de la existencia de un fundado temor de qué una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (PERICULUM IN DAMNI) y este juicio preliminar objetivo, sin entrar a pronunciarse sobre el fondo del problema debatido lo que significa que toda medida cautelar es de la soberana apreciación jurídica de los sentenciadores de instancia, y del cumplimiento intrínseco de los requisitos, contenido 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

      Por lo que, esta Superioridad procediendo en doble grado de jurisdicción, y facultado para la revisión, considera que la decisión dictada por el Tribunal A quo de fecha 05 de Mayo de 2009, se encuentra ajustado a derecho, por cuanto no se verificó el cumplimiento de los requisitos de procedencia señalados ut supra. Y así se establece.

      Esto quiere decir, que la parte actora no demostró la concurrencia de los extremos necesarios para la procedencia de las medidas innominadas solicitadas, entendiéndose que no probó el Fumus b.i. ni el Periculum in mora ni el Periculum in damni, por lo que no puede ser decretadas las medidas innominadas solicitadas. Y así se establece.

      Con base a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudenciales, antes mencionados le resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada J.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 54.543, en su carácter de apoderada judicial de parte actora, ciudadano M.A.L.D.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-7.182.913, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 05 de Mayo de 2009; en consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuestas por esta Alzada la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 05 de Mayo de 2009. Y así se decide.

7. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial ut supra señaladas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del T.d.l.C.J. del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: