Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 5 de Marzo de 2012

Se dio inicio al presente juicio mediante escrito presentado en fecha 31 de agosto de 2011, por el ciudadano M.S.C.M., titular de la Cédula de Identidad N° 4.877.119, en su condición de Presidente del Concejo Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., asistido por el Síndico Procurador Municipal, abogado J.N.M.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 138.401, contentivo de la demanda contencioso administrativa de nulidad incoada contra el “...concurso realizado para el nombramiento del Contralor Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., en fecha 13 de Julio del presente año, por considerarse que no cumplieron los extremos legales previstos en el Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital, Municipal y sus Entes Descentralizados...”.

Por decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2011, entre otros aspectos, este Tribunal Superior se declaró competente para conocer del asunto planteado, admitió la pretensión recursiva interpuesta, y ordenó la notificación mediante Oficio de los ciudadanos integrantes del Jurado Calificador para la Selección y Designación del Contralor Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., del Alcalde del Municipio en cuestión, la Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Aragua y, asimismo, el Tribunal ordenó la notificación mediante Boletas de los terceros interesados.

Mediante escrito presentado el día 21 de septiembre de 2011, la parte demandante solicitó medida cautelar innominada, de conformidad con lo previsto en los artículos 585, Parágrafo Primero y 588 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada procedente por este Juzgado Superior mediante decisión de fecha 28 de septiembre de 2011 cursante en el presente “Cuaderno de Medidas”. En consecuencia, el Tribunal ordenó al Concejo Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., abstenerse de juramentar a cualquier persona en el cargo de Contralor Municipal, manteniéndose en el ejercicio del mencionado cargo la Contralora Municipal Interventora, ciudadana M.J.R.B., titular de la Cédula de Identidad N° 8.998.539, designada en fecha 19 de mayo de 2010, mediante Resolución N° 01-00-000085 emanada del Contralor General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.429 del 21 de ese mismo mes y año.

En esa misma oportunidad, este Órgano Jurisdiccional ordenó la notificación mediante Oficio de los ciudadanos miembros del Jurado Calificador para la Selección y Designación del Contralor Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., el Alcalde del Municipio en cuestión y la Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Aragua. Asimismo, se ordenó la notificación por Boletas de los terceros interesados, ciudadanos W.E.F.G., J.A.N.T., V.C., N.I.G.C., M.N., O.M.M.D. y T.C.M.S., plenamente identificados en autos.

El 2 de diciembre de 2011, se ordenó agregar a los autos el Oficio N° 819-11 de fecha 7 de noviembre de igual año, proveniente del Juzgado Segundo de los Municipios F.d.M., Camaguán y San J.d.G. de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión signada con el N° CC-126-11.

En fecha 26 de enero de 2012, el Alguacil Temporal de este Juzgado Superior dejó constancia del recibo de la Boleta de notificación librada al ciudadano O.M.M.D., plenamente identificado en autos.

Posteriormente, el 30 de enero de 2012, el Tribunal dio por recibido el Oficio N° 076-12 del día 26 de ese mismo mes y año, emanado del mencionado Juzgado Segundo de los Municipios F.d.M., Camaguán y San J.d.G. de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión signada con el N° CC-136-11.

En fecha 3 de febrero de 2012, el Alguacil Temporal de este Juzgado Superior dejó constancia del recibo de los Oficios de notificación dirigidos a la Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Aragua, y a los ciudadanos C.A.P., Kattyuska P.A.U. y K.N.G., en su condición de Miembros del Jurado Calificador recurrido.

Por escrito presentado el 8 de febrero de 2012, la abogada M.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.062, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana P.J.C.S., titular de la Cédula de Identidad N° 14.182.848, en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Guárico, según Resolución N° 01-00-065 de fecha 13 de febrero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.383 de fecha 20 de febrero de 2006, formuló oposición a la medida cautelar decretada por este Tribunal el 28 de septiembre de 2011.

En fecha 9 de febrero de 2012, estando dentro de la oportunidad fijada para ello, este Tribunal Superior, en virtud de la oposición ejercida por la prenombrada Profesional del Derecho, ordenó la apertura de la articulación probatoria a que hace referencia el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil.

El día 16 de ese mismo mes y año, la abogada M.L.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 87.664, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contralora Interventora del Estado Guárico, consignó escrito de pruebas en el presente cuaderno de medidas.

Revisadas las actas procesales, estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 603 eiusdem, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse con respecto a los alegatos expuestos por la parte oponente y, en tal sentido, observa lo siguiente:

II

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN

PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL

DE LA CONTRALORA INTERVENTORA DEL ESTADO GUÁRICO

En fecha 8 de febrero de 2012, estando dentro del lapso previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la abogada M.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.062, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana P.J.C.S., antes identificada, en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Guárico, según Resolución N° 01-00-065 del 13 de febrero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.383, hace oposición a la medida cautelar innominada acordada por este Tribunal Superior el 28 de septiembre de 2011 y, en tal sentido, arguye:

Que “…el espíritu, propósito y razón del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, es el de preservar la imparcialidad, transparencia, confiabilidad y objetividad en la designación de los titulares de Auditorías Internas y otros Órganos de Control Fiscal, para lo cual se debe cumplir el procedimiento que debe ajustarse a todo el conjunto de normas jurídicas preestablecidas, en virtud del principio de legalidad consagrado en el artículo 137 constitucional”.

Que “…a distancia de lo sostenido por el recurrente la inexistencia de los requisitos de procedencia queda manifiesto…”.

Que “[la] presunción de buen derecho queda desvirtuada por cuanto, desde el inicio del Concurso para la Designación del Contralor del Municipio F.d.M.d.E.G., se cumplieron con todos los extremos contemplados en el Reglamento sobre los Concursos [antes mencionado] (…) y no como lo alegó el recurrente…”.

Que las aseveraciones expuestas por el recurrente de autos, en cuanto a que fueron omitidos los extremos legales referidos al acta de instalación del jurado y el acta de apertura del concurso, entre otros, no se corresponden con la realidad, “…toda vez, que quien omite los extremos legales es precisamente el recurrente, ante la negativa de juramentar al Contralor que resultó ganador o en su defecto a quien le siguió de acuerdo a la orden de méritos”.

Que lo anterior, “…se evidencia del Acuerdo de Cámara N° CM/016-2011, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio F.d.M. N° 1.737, de fecha 28-04-2011, donde el Concejo Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., acuerda convocar a concurso público para la designación del Contralor Municipal del Municipio [en cuestión], posteriormente corregido en fecha 06-05-2011, ya que en dicho acuerdo se produjeron errores materiales, que ameritaban su corrección”.

Asimismo, indica:

Que “…en fecha 13-05-2011 fue publicado el Llamado Público para el Concurso en la página 29, del Diario Vea. Posteriormente, mediante Acuerdo de Cámara N° CM/024-2011 y CM/025-2011 publicados en la Gaceta Municipal del Municipio F.d.M. N° 1.745, de fecha 17-06-2011, acuerda aprobar la juramentación del Jurado para el nombramiento del Contralor Municipal (…), dando de esta manera cumplimiento a lo señalado en el artículo 19 del Reglamento in comento”.

Que “…al jurado calificador le es entregada por parte del (…) Secretario Municipal y funcionario (sic) para formalizar las inscripciones para el concurso de Contralor o Contralora del Municipio F.d.M.d.E.G. y los miembros principales del Jurado calificador, mediante acta, la inscripción de ocho (08) participantes con sus respectivos expedientes y anexos de los siguientes participantes: J.A.N.T., Mesa S.T.C., N.I.G.C., Guerra F.W.E., M.D.O.M., M.N.T., Torres Medarno Nicolás y Vicente Elías Crespo”.

Que iniciadas las funciones del Jurado Calificador se procedió a la verificación de los requisitos por parte de los aspirantes al concurso, generándose el descarte de los ciudadanos V.E.C.F., J.A.N.T., N.I.G.C. y M.N.T. “…por no poseer la experiencia en control fiscal requerida en órganos de Control Fiscal, todo lo cual quedó asentado en acta de fecha 11 de Junio de 2011…”. (Negrillas de la cita).

Que, de igual forma, se dejó constancia “…en la referida acta que realizado un ejercicio hipotético donde se le asigne la puntuación máxima equivalente a un (01) punto por la entrevista a los participantes M.N.T. y W.G.F. (…), los mismos no logran obtener el puntaje mínimo requerido para ocupar el cargo de Contralor Municipal, contemplado en el artículo 39 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, razón por la cual no se realizará la entrevista y se acuerda realizar la entrevista de panel a los participantes T.C.M.S. y O.M.M. Duarte…”.

Que las resultas de todo lo anterior, “…fue remitido en fecha 13 de Julio de 2011, mediante Oficio S/N suscrito por los miembros principales del Jurado Calificador, al Presidente y demás Concejales del Concejo Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., mediante copia del acta de fecha 12-07-2011 y el listado por orden de mérito de los participantes que cumplieron con los requisitos exigidos en el artículo 16 y 39 del Reglamento [citado]…”.

Señala también:

Que los miembros del Concejo Municipal en cuestión no comunicaron los resultados del concurso a los participantes y, por ende, no juramentaron al participante que resultó ganador del concurso, motivo por el cual no cursa dicha actuación en el expediente administrativo, en detrimento del artículo 46 del Reglamento señalado.

Que la presunción de buen derecho no asiste a la parte recurrente, por cuanto -a su decir- en el concurso objeto de estudio si se cumplieron los extremos legales exigidos, resultando que “…una parte de los mismos se encuentran suscritos por la parte actora, en su condición de Presidente del Concejo Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G. (…), la Convocatoria para el Concurso, Acuerdo de Cámara N° CM/016-2011, Acuerdo de Cámara N° CM/024-2011 y Acuerdo de Cámara N° CM/0245-2011 y otros que le fueron remitidos por el Jurado Calificador del concurso en tiempo oportuno”.

Que el periculum in mora invocado por el recurrente no tiene sustento jurídico, “…ya que si bien, dentro de los perfiles a evaluar se encuentra la entrevista de panel, no es menos cierto que para llegar a la misma deben cumplirse con otros requisitos, entre los cuales destaca poseer la experiencia en materia de Control Fiscal (…) requisito SINE QUANON contemplado en el numeral 6 del artículo 16 del Reglamento in comento…”.

Que generado el descarte de los ciudadanos V.E.C.F., J.A.N.T., N.I.G.C. y M.N.T., y concluido que los ciudadanos Medarno N.T. y W.G.F., no lograban obtener el puntaje mínimo requerido para ocupar el cargo de Contralor Municipal, se efectuó la entrevista de panel a los participantes T.C.M.S. y O.M.M.D., por ser ellos los que reunían todos los requisitos exigidos.

Que “…si los aspirantes vieron vulnerados sus derechos, al no practicársele la entrevista de panel, o cualquier otra irregularidad, debieron solicitar a la Contraloría General de la República, la revisión del Concurso y no al Concejo Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., por ser éste el órgano de control quien observa y concluye si existieron hechos irregulares, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”.

Finalmente, expone que el recurrente de autos no cumplió con la carga de demostrar las presuntas irregularidades, toda vez que se limitó a enunciarlas, lo cual hace improcedente -a su criterio- la solicitud de medida cautelar innominada.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Con vista a lo antes argüido, y de conformidad con las previsiones del artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, procede este Juzgado Superior a emitir pronunciamiento acerca de la oposición formulada por la representación en juicio de la Contralora Interventora del Estado Guárico, en los siguientes términos:

Punto Previo:

Previo a las consideraciones que corresponde efectuar en la presente oportunidad, esta Juzgadora atendiendo a lo previsto en el artículo 602 eiusdem, aplicable al caso de autos por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estima necesario examinar quiénes pueden utilizar dentro del proceso, tal mecanismo adjetivo; vale decir, si está reservado concretamente a la parte o puede ser utilizado por cualquier interviniente. A tal efecto, el comentado artículo 602, establece:

Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

(…omissis…)

. (Destacado de este Tribunal Superior).

Se puede conceptuar que es parte aquel que, en su propio nombre o en cuyo nombre se pide o invoca, la tutela jurisdiccional de algún derecho subjetivo, resultando que también es parte aquel contra quien se formula el pedido. Lo que da la condición de parte -procesalmente hablando- es, entonces, la posición dentro del proceso, independientemente de la calidad de sujeto del derecho (sustancial) o de la acción (pretensión). De manera que, la capacidad de ser parte en el proceso implica en principio aptitud de ser titular de los derechos materiales o sustantivos en controversia, o la aptitud para afirmar en un proceso que se tiene la calidad de titular de tales derechos.

Ahora bien, la doctrina patria dominada principalmente por la Escuela Francesa (cfr., ARCAYA. “Estudio Crítico de las Excepciones de Inadmisibilidad y Otras Previas del Derecho Procesal Venezolano”. Caracas: Tipografía Americana), define la cualidad como la facultad legal de obrar en justicia y, por consiguiente, el título por el cual se figura en un acto jurídico o en un proceso. Para A.B. (cfr., “Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, 1.924”, Tomo III, pág. 129), la cualidad es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, y es sinónima o equivalente de interés personal e inmediato.

Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad, en sentido procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción.

Estas nociones, de capacidad procesal y legitimación o cualidad, han sido tratadas bajo una sola noción, la de legitimación, no obstante, la primera se encuentra referida a quien puede estar en el proceso como parte (legitimatio ad processum) y, la segunda, referida a quién tiene el derecho para sostener la causa en un proceso como parte (legitimatio ad causam). La primera supone, ciertamente, un presupuesto para la validez del proceso, mientras la segunda representa una condición para la actuación jurisdiccional sobre la pretensión.

En el caso de autos, el presente proceso de nulidad es intentado por el ciudadano M.S.C.M., antes identificado, en su condición de Presidente del Concejo Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., asistido por el Síndico Procurador Municipal, abogado J.N.M.A., contra los miembros del Jurado Calificador para la Selección y Designación del Contralor Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G.; por lo cual, la parte opositora (Contralora Interventora del Estado Guárico) no tendría cualidad para hacer oposición en los términos descritos en el artículo 602 ibídem, pues, no es verdadera parte dentro del proceso.

No obstante lo advertido, el Tribunal debe indicar que la intervención de personas distintas al accionante o al accionado en los procesos que se desarrollan ante los órganos jurisdiccionales, forma parte del debido proceso y el derecho a la defensa, como garantía de oportunidad de todo ciudadano de insertarse en relaciones procesales previamente ordenadas y reguladas; como garantía de oportunidad para contradecir; alegar y probar en defensa de su interés dentro del proceso, y como garantía de oportunidad de ser escuchado, en situación de igualdad con los demás sujetos de la relación procesal y de obtener una sentencia que tome en cuenta sus razones y probanzas. (Vid., TSJ/SPA. Sentencia N° 00788 del 10 de abril de 2000).

De suerte que, en la actualidad se admite, en principio, la intervención de un tercero en el proceso, además de las partes, cuando tiene interés cierto y actual en la litis que se desarrolla. De por medio está el interés y la legitimidad de los terceros para pretender incorporarse voluntariamente al proceso o para ser incorporados a él, ya sea de oficio, por el Juez, o a petición de parte, lo cual, significa que cualquier tercero no puede incorporarse al proceso, pues, se sostiene que la decisión que se emita en el juicio sólo debe afectar a los que hayan intervenido en él, a saber: el actor y el accionado -litigantes originarios o partes originarias-.

En este orden, ante la ausencia de una regulación especial sobre el particular bajo análisis, en razón de lo establecido en el artículo 31 de la citada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resultan aplicables al proceso contencioso administrativo, los principios y reglas respecto de la intervención de los terceros en el proceso, contenidas en el Código de Procedimiento Civil; por tanto, se observa que los terceros, tal como antes se dijo, pueden intervenir, en unos casos voluntariamente, pretendiendo total o parcialmente, la cosa o derecho litigioso; en otros, forzadamente, llamados por la parte o por el Juez (ordinales 4º y 5º del artículo 370 y 661 del CPC) y, por último, en otros supuestos, espontáneamente (intervención adhesiva), para sostener las razones de algunas de las partes, por un interés jurídico actual, para ayudarla a vencer en el proceso (ordinal 3º del artículo 370 eiusdem).

Es decir, que existe legitimación de los terceros que justifiquen su intervención, cuando éstos tienen que hacer valer intereses (directos o indirectos, propios o ajenos, concurrentes o excluyentes) jurídicamente tutelados en un proceso dado, o cuando por existir una relación material o disposición legal, pueden ser llamados de oficio o a petición de parte a éste. Así, en cuanto a la intervención provocada de un tercero, la misma se produce cuando alguna de las partes solicita o el propio Juez dispone su incorporación al proceso. La intervención del tercero en este caso no proviene de su voluntad, sino que se ve impelido para intervenir en el litigio como consecuencia de un llamamiento formulado por el Juez, ya sea de oficio o a petición de una cualquiera de las partes.

Circunscribiendo lo anterior al asunto bajo examen, este Juzgado Superior constata que mediante auto dictado en fecha 3 de octubre de 2011, el cual riela al folio noventa y tres (93) y su vuelto de la pieza principal, estableció lo siguiente:

Y finalmente, en razón de la trascendencia del asunto debatido en autos; es por lo que, esta Juzgadora de oficio, con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, ORDENA notificar mediante Oficio a las ciudadanas Contralora General de la República y Contralora General del Estado Guárico, tanto del auto de admisión de fecha 20 de septiembre de 2011, así como de la decisión que declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada.

En tal sentido, SE ESTABLECE que los actos y lapsos procesales acordados en virtud de los referidos autos de fechas 20 y 28 de septiembre de 2011, respectivamente, comenzarán a computarse una vez conste en autos la última de las notificaciones acordadas, y vencido como se encuentre el término previsto en el precitado artículo 82 del Decreto que rige las funciones de la Procuraduría General de la República…

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Vista así las cosas, debe esta Juzgadora concluir que la ciudadana P.J.C.S., plenamente identificada en autos, en su condición de Contralora Interventora del Estado Guárico, tiene la cualidad suficiente para actuar como tercera legitimada en el presente caso, a través de los apoderados judiciales nombrados a tal efecto, y así se establece.

De la oposición a la medida:

Dilucidado lo anterior, este Juzgado Superior debe reiterar que las medidas cautelares “…constituyen el instrumento jurídico-procesal que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, adoptándose las mismas con el fin último de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. En este sentido, mediante la implementación de este instrumento con el cual cuenta el sentenciador para cada caso particular, logra que los derechos cuya tutela se solicite permanezcan intactos, íntegros e indemnes, durante todo el iter procedimental, de forma que efectivamente sea posible ejecutar, en su momento, la decisión que otorgue tal derecho, sea cual fuere la parte beneficiada por el mismo”, tal como quedo establecido en la decisión objeto de oposición dictada en fecha 28 de septiembre de 2011.

Dicho poder cautelar en la actualidad se encuentra previsto en el artículo 104 de la ut supra referida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se establece que: “...El tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva...”.

Se colige de lo antes expuesto, en concordancia con las normas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris); en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo sea favorable a la pretensión del demandante, sin que para ello se requiera recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso; ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados”.

Lo anterior permite traer a colación mutatis mutandi, lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 1.025 del 26 de octubre de 2010, caso: Constitución del Estado Táchira, en cuanto al alcance del artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual reconoce las potestades cautelares generales que ostenta dicha Sala en los procesos jurisdiccionales tramitados en su seno.

En dicho fallo, se estableció:

La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.

Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.

Resulta así oportuno referir a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.

Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público

. (Destacado de este Juzgado Superior).

De tal modo, resulta necesario advertir la debida ponderación de intereses que debe realizar todo Juzgador en el momento de acordar una tutela cautelar, en virtud de que éste debe equilibrar muy bien los intereses generales involucrados en la situación específica respecto de los intereses particulares, a fin de no afectar la globalidad de los intereses públicos que dicha Administración tutela.

Aunado a ello, en el caso de las medidas innominadas se requerirá, verificar el periculum in damni relativo al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra; requisito este que constituye el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra (vid., TSJ/SPA, entre otras, Sentencias Nros. 05381, 01716 y 00848 de fechas 4 de agosto de 2005, 2 de diciembre de 2009 y 11 de agosto de 2010, respectivamente); por tanto, sólo después de haberse cumplido una serie de requisitos o condiciones fundamentales, el Juez acordará la protección que implican las medidas cautelares.

Ahora bien, en la presente oportunidad se trata de una oposición a la medida cautelar innominada otorgada por el Tribunal mediante decisión dictada el 28 de septiembre de 2011, siendo que contra dicho decreto cautelar debe “la parte”, en este caso, la tercera legitimada, exponer y demostrar que la presunción que avizora el Juez al momento de otorgar la medida no corresponde con los elementos probatorios cursante en autos, tal como lo señala el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Así, conforme a la norma citada, la oposición debe versar siempre acerca del i) incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, ii) la insuficiencia de la prueba, iii) la ilegalidad de la ejecución o iv) sobre la impugnación del avalúo.

En tal sentido, la Sala Constitucional del M.T. de la República a través de la decisión dictada el día 23 de julio de 2007, caso: Petro Canarias de Venezuela, C.A. (PETROCANARIAS), señaló lo siguiente:

Ahora bien, durante la tramitación de esta incidencia la parte opositora no consignó ningún documento que desvirtúe o demuestre que los presupuestos de procedencia de la medida cautelar que se acordó en el caso de autos no se encuentra debidamente justificada, ya que sólo se limitó a enunciar las normas de atribución de las competencias otorgadas por la Constitución y la ley a la entidad municipal, a los fines de demostrar la legalidad de la norma impugnada a través del recurso de nulidad, lo cual no resulta suficiente para modificar la decisión N° 2359 dictada por esta Sala, el 14 de diciembre de 2006, que acordó la medida cautelar objeto de la oposición. Siendo ello así, y por cuanto la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital no demostró que los elementos tomados en consideración por esta Sala para decretar la medida no están ajustados a derecho o que la misma no responde a la protección de los intereses generales, debe declararse sin lugar la oposición realizada por la representante judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se declara

.

Visto así, la tercera opositora se concentró en alegar que el recurrente de autos no cumplió con la carga de demostrar las presuntas irregularidades cometidas en el concurso realizado para el nombramiento del Contralor Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., por considerar que no se cumplieron los extremos legales previstos en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital, Municipal y sus Entes Descentralizados, toda vez que -a su criterio- se limitó a enunciarlas, lo cual hace improcedente la solicitud de medida cautelar innominada.

Concretamente, expone que “[la] presunción de buen derecho queda desvirtuada por cuanto, desde el inicio del Concurso para la Designación del Contralor del Municipio F.d.M.d.E.G., se cumplieron con todos los extremos contemplados en el Reglamento sobre los Concursos [antes mencionado] (…) y no como lo alegó el recurrente…”.

Alude que las aseveraciones del recurrente de autos, en cuanto a que fueron omitidos los extremos legales referidos al acta de instalación del jurado y el acta de apertura del concurso, entre otros, no se corresponden con la realidad, “…toda vez, que quien omite los extremos legales es precisamente el recurrente, ante la negativa de juramentar al Contralor que resultó ganador o en su defecto a quien le siguió de acuerdo a la orden de méritos”.

En este orden, detalla las actuaciones procedimentales llevadas a cabo desde el acuerdo de convocatoria a concurso público para la designación del Contralor Municipal del Municipio en cuestión, hasta la oportunidad en que fueron remitidas las resultas de las evaluaciones y verificación de las credenciales por los miembros del Jurado Calificador “…al Presidente y demás Concejales del Concejo Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., mediante copia del acta de fecha 12-07-2011 y el listado por orden de mérito de los participantes que cumplieron con los requisitos exigidos en el artículo 16 y 39 del Reglamento [citado]…”.

Añade que son los miembros del Concejo Municipal recurrente quienes no comunicaron los resultados del concurso a los participantes y, por ende, no juramentaron al participante que resultó ganador del concurso, en perjuicio de lo indicado en el artículo 46 del Reglamento precedentemente descrito.

Con relación al periculum in mora, sostiene que éste requisito no tiene sustento jurídico “…ya que si bien, dentro de los perfiles a evaluar se encuentra la entrevista de panel, no es menos cierto que para llegar a la misma deben cumplirse con otros requisitos, entre los cuales destaca poseer la experiencia en materia de Control Fiscal…”, y que “…si los aspirantes vieron vulnerados sus derechos, al no practicársele la entrevista de panel, o cualquier otra irregularidad, debieron solicitar a la Contraloría General de la República, la revisión del Concurso y no al Concejo Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., por ser éste el órgano de control quien observa y concluye si existieron hechos irregulares, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”.

Partiendo de esa línea argumentativa, advierte este Juzgado Superior que la sentencia objeto de oposición, parcialmente transcrita alude a lo siguiente:

Precisadas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales que preceden, esta Sentenciadora observa que el demandante solicita como medida cautelar innominada que: ‘...mientras se decida sobre el fondo del Recurso de Nulidad planteado en autos, continúe ejerciendo este cargo de Contralor Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., la actual Contralora Municipal Interventora de tal Órgano, Ciudadana: M.J.R.B., titular de la Cédula de Identidad N° V-8.998.539, quien viene ocupando el mismo, desde la fecha 19 de Mayo del 2010, designada mediante Resolución N° 01-00-000085, dictador por el Contralor General de la República, publicada en la Gaceta Oficial N° 39. 429, de fecha 21 de mayo del 2010 (...). Igualmente, se ordene al Concejo Municipal del Municipio F.d.M., en abstenerse en juramentar a cualquier persona a el cargo de Contralor Municipal’. (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Vista así la petición cautelar, se debe examinar en el caso de autos, si se verifican las condiciones de procedencia de las medidas cautelares innominadas requeridas y, en ese orden, se aprecia lo siguiente:

Fundamenta su solicitud la parte demandante, en la pretendida ‘defensa de los intereses propios del Municipio al cual [representa], con el fin de que no quede acéfala [la] Contraloría Municipal, en contravención a los intereses evidentes y generales de la colectividad del Municipio F.d.M.d.E.G....’.

Asimismo, advierte que el periculum in mora, esta presente en la situación que nos concierne en virtud que existe un riesgo manifiesto ‘...que el resultado del concurso se puede observar unas evaluaciones de perfiles de los cuales no se encuentra presentes la evaluación de la entrevista el cual es esencial para el procedimiento lo que pudiera y es eminente que pueda suceder, como consecuencia, de que el concurso no sea declarado su nulidad por ser írrito pudiera ser juramentada una persona que no reúne los requisitos para una buena escogencia del mismo constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no sólo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni’.

Destaca, además, que existen graves irregularidades cometidas por el Jurado Calificador en la selección del Contralor Municipal en cuestión; por lo que la petición cautelar se formula con el fin de evitarle al Municipio F.d.M.d.E.G., ‘una ingobernabilidad’ en el ejercicio del mencionado cargo, el cual es prioritario en razón de los intereses colectivos de ese ente político territorial.

Por su parte, del libelo de demanda se extrae que la parte demandante indica que para la selección del Contralor Municipal en cuestión, hubo extremos legales que no se cumplieron, en detrimento de los derechos e intereses del Municipio F.d.M.d.E.G., así como de los participantes, violentándose en concreto lo dispuesto en los ‘...artículos del 19 al 30, 31, 34, 35, 36, 46 y 47 del (...) Reglamento [sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital, Municipal y sus Entes Descentralizados]; desaplicándose e incurriendo en violación de los principios contemplados en los artículos 21 y 49 de [la] Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’. (Negrillas del original).

En el orden argumentativo expuesto, y sin que ello constituya un adelanto del pronunciamiento de fondo sobre el asunto debatido, cabe señalar que la modernización del sector público a través de la estructuración de un Estado al servicio de la ciudadanía debe ser uno de los objetivos prioritarios de cualquier gobierno. En tal sentido, los postulados de la función contralora están relacionados, modernamente, entre otros aspectos, con el reordenamiento del sector público y del Estado Social de Derecho, el combate contra la corrupción, el desarrollo de una cultura social tanto en su vertiente de la honestidad como de la responsabilidad y de la eficiencia y el rol del ente contralor como institución de la democracia y para la democracia por cuanto, sólo en ella es posible el control, la fiscalización, la auditoria sobre el gobierno y en el Estado en general.

Las Contralorías Generales constituyen pues, una pieza fundamental en el sistema nacional de integridad de cada país. De ese modo, como entidades encargadas de la auditoría de los gastos e ingresos del Estado, las Contralorías actúan como vigilantes de la integridad financiera y de la credibilidad de la información divulgada.

Partiendo de ello, se debe apuntar que la Contraloría General de la República, constitucionalmente, se encuentra regulada en la Sección Cuarta, del Capítulo IV, del Título IV, artículos 287 al 291 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo el mencionado artículo 287:

(…omissis…)

En vista al artículo transcrito, puede afirmar este Juzgado Superior que las atribuciones que constitucionalmente se le confieren al M.Ó.d.C.E., pretenden un cometido específico, el cual es, velar por el correcto uso del patrimonio público; por tanto, quienes en razón del cargo, administren dineros públicos deben tener presente que no están administrando su patrimonio particular, sino que administran un conjunto de recursos y bienes que pertenecen a la colectividad.

Circunscribiendo el presente análisis a los términos planteados en autos, es de destacar que el Texto Constitucional, en su artículo 176, consagra la figura de la Contraloría Municipal, en los siguientes términos:

(…omissis…)

Apreciado de ese modo, esto es, desde la perspectiva de la envergadura e importancia de las funciones que desarrolla o de las atribuciones que tiene encomendadas -centradas fundamentalmente, en la salvaguarda del patrimonio público-, el cargo de Contralor tiene tal importancia, que amerita contarse con la permanencia en su ejercicio, siempre de forma continua e ininterrumpida; así como con las disposiciones especiales sobre los procesos para su designación, los cuales deben estar fundados en razones de méritos.

Así pues, en el asunto concreto que nos ocupa, esta Juzgadora constata que el entonces ciudadano Contralor General de la República (+), mediante Resolución N° 01-00-000085 dictada el 19 de mayo de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.429 del 21 de mayo de 2010, resolvió lo siguiente:

(…omissis…)

De igual modo, del contenido del Oficio N° 07-02-1499 del 20 de septiembre de 2011, emanado de la Dirección General de Control de Estados y Municipios, adscrita a la Contraloría General de la República, consignado en autos por el demandante el día 27 de septiembre de 2011, se verifica lo que sigue:

(…omissis…)

Las anteriores probanzas, las cuales destacan la importancia de la temática que se plantea en el presente caso, cuyos hechos de la forma como han sido descritos por la parte demandante, constituirían graves irregularidades que afectan la legalidad, efectividad y economía de las operaciones administrativas de la entidad municipal, y soslayan los principios constitucionales y legales que rigen el Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto harían nugatoria la vigilancia, el control y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales por la ausencia o falta del Contralor Municipal en cuestión, son las razones que hacen presumir en ésta etapa cautelar, la eventual afectación de los derechos e intereses no sólo del peticionante sino de los ciudadanos y ciudadanas que hacen vida en común en la jurisdicción del Municipio F.d.M.d.E.G., así como del patrimonio público que a ésta entidad político territorial corresponde, los cuales deben ser tutelados por este Órgano Jurisdiccional, y así se establece.

Lo anterior, determina la configuración de los requisitos de procedencia exigidos para otorgar de forma provisional la petición cautelar solicitada; en consecuencia, se estima que en el caso sub iudice están dados los requisitos de fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, razón por la cual se hace forzoso declarar procedente la medida cautelar innominada solicitada, y así se decide.

En tal sentido, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo ordena al Concejo Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., abstenerse de juramentar a cualquier persona a el cargo de Contralor Municipal, manteniéndose en el ejercicio del mencionado cargo la actual Contralora Municipal Interventora, ciudadana M.J.R.B., titular de la Cédula de Identidad N° V-8.998.539, quien fuere designada en fecha 19 de mayo de 2010, mediante Resolución N° 01-00-000085 emanada del Contralor General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.429 del día 21 de ese mismo mes y año, y así se declara

. (Destacado de este Tribunal Superior).

Así, una vez analizados los alegatos de oposición precedentemente expuestos y, asimismo, los términos precisos en que fue dictado el fallo de naturaleza cautelar dictado el 28 de septiembre de 2011, quien decide considera que, las observaciones argüidas por la apoderada judicial de la Contralora Interventora del Estado Guárico se centran en el fondo del asunto debatido, esto es, en lo que refiere al cumplimiento o no de las fases del procedimiento para la designación del Contralor Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G. el cual se encuentra previsto en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.

Sin embargo, observa el Tribunal del texto de la sentencia objeto de oposición que los “…hechos de la forma como han sido descritos por la parte demandante, constituirían graves irregularidades que afectan la legalidad, efectividad y economía de las operaciones administrativas de la entidad municipal, y soslayan los principios constitucionales y legales que rigen el Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto harían nugatoria la vigilancia, el control y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales por la ausencia o falta del Contralor Municipal en cuestión, son las razones que hacen presumir en ésta etapa cautelar, la eventual afectación de los derechos e intereses no sólo del peticionante sino de los ciudadanos y ciudadanas que hacen vida en común en la jurisdicción del Municipio F.d.M.d.E.G., así como del patrimonio público que a ésta entidad político territorial corresponde, los cuales deben ser tutelados por este Órgano Jurisdiccional, y así se establece”. (Destacado de este Tribunal Superior).

Al respecto, conviene hacer mención al concepto de orden público, el cual, por la trascendencia de la temática controvertida, a criterio de quien decide, se encuentra inmerso en el caso de autos. En tal sentido, la Sala Constitucional del M.T. de la República por Sentencia N° 2201 de fecha 16 de septiembre de 2002, estableció que: “El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica…”.

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión identificada RC/0276 del 31 de mayo de 2002, señaló lo siguiente:

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de E.B., así:

‘…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…omissis…)

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’…

.

Partiendo de allí, estima esta Sentenciadora que de las documentales promovidas durante la articulación probatoria a los efectos de enervar la medida cautelar innominada decretada, no se desprenden elementos que desvirtúen los argumentos tomados por este Juzgado a los fines de declarar procedente la medida cautelar en cuestión, pues, es básicamente, la noción de orden público involucrado en autos, y la debida ponderación de los intereses públicos colectivos, lo que determinó la concurrencia de los requisitos de procedencia exigidos por el ordenamiento jurídico para otorgar provisionalmente la medida cautelar innominada solicitada, por lo que, se ordenó al Concejo Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., abstenerse de juramentar a cualquier persona en el cargo de Contralor Municipal, manteniéndose en el ejercicio del mencionado cargo la actual Contralora Municipal Interventora, ciudadana M.J.R.B., designada en fecha 19 de mayo de 2010 por el entonces Contralor General de la República.

De modo que, en el caso bajo examen, no se desvirtúan la presunción de buen derecho, el peligro en la mora y la prominente afectación de los derechos e intereses de los miembros de la comunidad y el patrimonio público perteneciente al Municipio F.d.M.d.E.G., y así se establece.

Siendo así, toda vez que los alegatos de la parte recurrida, ni las pruebas promovidas por la misma, desvirtúan las razones por las cuales fue otorgada la medida cautelar innominada de fecha 28 de septiembre de 2011, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la oposición formulada por la representación judicial de la Contralora Interventora del Estado Guárico, y así se decide.

Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal Superior RATIFICA el decreto cautelar acordado el 28 de septiembre de 2011, mediante el cual se ORDENÓ al Concejo Municipal del Municipio F.d.M.d.E.G., abstenerse de juramentar a cualquier persona en el cargo de Contralor Municipal, manteniéndose en el ejercicio del mencionado cargo la actual Contralora Municipal Interventora, ciudadana M.J.R.B., titular de la Cédula de Identidad N° V-8.998.539, quien fuere designada en fecha 19 de mayo de 2010, mediante Resolución N° 01-00-000085 emanada del Contralor General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.429 del día 21 de ese mismo mes y año, y así también se declara.

IV

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: