Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 30 de Octubre de 2008

Exp. N° 6469-2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana M.G.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.470.262.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados L.D.C.S.G. y A.J.M.C., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 53.475 y 75.337.

PARTE DEMANDADA: CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO T.D.E.M..

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL INFRINGIDO.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia la presente querella mediante escrito en el cual la ciudadana M.G.Z., mediante su apoderado Judicial Abogado A.J.M.C., alega que su representada fue designada Revisor V de la Contraloría del Municipio T.d.E.M., en fecha 09 de marzo de 1999, y fue destituida del cargo en fecha 20 de diciembre del año 2000, por el ex Contralor del Municipio T.A.. J.Y.C.. En fecha 21 de Octubre de 2002, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, ordenó su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, así que fue reincorporada al cargo de Revisor V de la Contraloría del Municipio T.d.E.M., en fecha primero de enero de 2005.

Que en el mes de mayo de 2006, su representada se encontraba disfrutando de unos días de sus vacaciones vencidas, según ya había acordado con el actual Contralor del Municipio Tovar, Lic. Luis Alberto Martínez Aguirre, según comunicación de fecha 24 de abril de 2006, la cual fue recibida por la Contraloría del Municipio Tovar en fecha 25 de abril de 2006, sin embargo alguien le informa a su representada que la Contraloría Municipal le está formando un expediente administrativo por inasistencia al trabajo, así que se traslada a las oficinas del ente contralor en horas de la mañana del 24 de mayo de 2006, donde su titular le entrega una notificación fechada 22 de mayo de 2006, mediante la cual se le informa que se ha procedido a aperturar en su contra un procedimiento administrativo disciplinario por inasistencia al trabajo y por otros hechos.

Continúa exponiendo que en fecha 24 de mayo de 2006, en horas de la tarde, su mandante intentó aclarar la situación con el Lic. Luis Martínez Aguirre y procedió a entregarle constancias médicas y comunicación de fecha 24 de mayo de 2006, las cuales se encuentran insertas a los folios 68, 69, 70 y 17 respectivamente, con la finalidad de descontar al período de vacaciones los días correspondientes al reposo médico y llegar a un acuerdo, pero que el Contralor afirmó que no tenía conocimiento de ningún oficio de solicitud de vacaciones, que dicho oficio no había sido entregado nunca en la Contraloría y que el no había aprobado ningún disfrute de vacaciones, no obstante presentar la aludida comunicación nota de recibo de puño y letra de la Secretaria de la Contraloría Municipal ciudadana Laurisbel Guerrero y el sello húmedo de la Contraloría siendo claramente visible la fecha de recepción (25-04-06), el Contralor procedió a entregarle a su representada comunicación de fecha 24 de mayo de 2006, mediante la cual le informa que había quedado suspendida del cargo que desempeñaba en ese Despacho.

Por dicha suspensión su representada ejerció Recurso de Reconsideración en fecha 01 de junio de 2006, del cual no dio respuesta el Contralor Municipal.

Que en fecha 18 de julio de 2006, la Contraloría Municipal formula los cargos en términos bastantes ofensivos para con su representada, lo cual puede constatarse en el escrito de formulación de cargos inserto a los folios 131 a 139 del expediente, de esa manera el Contralor desconoce por completo el oficio de solicitud de vacaciones y tiene además el atrevimiento de acusar a su mandante en el escrito de alterar la fecha de recibo del citado documento, sin tener prueba alguna en la cual sustentar esta afirmación y en flagrante violación de la garantía de presunción de inocencia establecida en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el cual en fecha 26 de julio de 2006, su representada solicitó averiguación penal por ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público, con sede en Tovar.

En fecha 25 de Julio de 2006, su mandante consigna escrito de descargos y en fecha 27 de julio de 2006, se abre el procedimiento a pruebas, promoviendo la investigada,, pruebas testificales y documentales, las cuales fueron desechadas en su totalidad por el Contralor Municipal.

En fecha 23 de Agosto de 2006, la Contraloría procede a emitir decisión mediante la cual destituye del cargo de Revisor V de la Contraloría a su representada, invocando las causales contenidas en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De los vicios del acto emanado de la Contraloría del Municipio T.d.E.M. señalan los siguientes vicios:

Desviación de Poder: Por la manera como se da inicio al procedimiento administrativo disciplinario contra la ciudadana M.G.Z., se puede afirmar que el titular del Órgano Contralor del Municipio Tovar, Lic. Luis Martínez Aguirre, ya tenía la voluntad viciada y la firme determinación de destituirla del cargo, que en fecha 22 de mayo el Contralor emite Resolución N° 2006-02, mediante la cual se inicia el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, sin que tuviera lugar ninguna actuación preliminar tendiente a determinar si existían o no elementos suficientes que pudieran dar lugar a la apertura de un procedimiento sancionatorio, pues lo único que se observa en el expediente son unas actas de fechas 15, 16, 17, 18, 19 y 22 de mayo de 2006, suscritas por los trabajadores de la Contraloría insertas a los folios 06 al 16 del expediente, mediante las cuales supuestamente se hace constar que la querellante no se presentó a trabajar los días aludidos, no hay constancia en el expediente de que el Contralor Municipal haya tenido ni siquiera una conversación previa con M.G., para obtener información en relación con los hechos que le señala como presuntas faltas cometidas por la investigada, pero posteriormente el Contralor se vio en la necesidad de aportar al expediente las pruebas que aparentemente justificaran la formulación de cargos a la investigada con fundamento en las causales de destitución por él invocadas, razón por la cual procedió a preparar y fabricar artificialmente las aludidas pruebas, por este motivo no formuló los cargos a la investigada en el tiempo establecido en la Ley, y repuso la causa al estado de realizar nuevamente la notificación.

Que sin embargo los hechos mas graves están relacionados con el oficio mediante el cual su mandante solicitó el disfrute de unos días de sus vacaciones vencidas, el cual fue recibido por Laurisbel Guerrero, Secretaria de la Contraloría Municipal, en fecha 25 de Abril de 2006, cuya nota de recibo es claramente visible, y no tiene ninguna enmendadura, pero a pesar de esto el Contralor le inició un Procedimiento disciplinario de destitución.

Que en cuanto a la manipulación y fabricación artificial de las pruebas, deben señalarse: se observa a los folios 36 al 37 del expediente, oficios de solicitud de vacaciones de los funcionarios adscritos a Contraloría Municipal F.D. y L.L., resulta curioso ver que con plenitud son entregados y recibidos y como Contralor les da respuesta inmediata (el mismo día); en cuanto a las presuntas pruebas relacionadas con la causal que invoca para destituir a M.G.Z., que según el Contralor demuestran “el incumplimiento reiterado de los deberes por parte de la investigada”, se observan en el expediente doce (12) oficios suscritos por funcionarios y ex funcionarios de la Alcaldía del Municipio Tovar, todos de fechas próximas, los cuales presentan idéntica redacción, contenido y características; también señala una presunción malintencionada y completamente fuera de lugar que hace el Contralor en el escrito de formulación de cargos, contra el abogado que funge como apoderado de M.G.Z. durante la realización de la inspección judicial realizada en la Contraloría por el Juzgado Segundo de los Municipios Tovar, Zea, Guaraque y Arzo.C., con sede en Tovar.

Que finalmente en fecha 23 de agosto de 2006, el Contralor Municipal, Lic. Luis Martínez Aguirre, procede a destituir a M.G.Z., del cargo de Revisor V de la Contraloría, mediante un escrito que contiene una serie de contradicciones, ofensas y amenazas contra la investigada y sus apoderados y contra la Síndico Procurador del Municipio Tovar, de manera que procede a destituir a su mandante, a pesar de no haber logrado demostrar legalmente la inasistencia injustificadas al trabajo, ni la supuesta alteración del Oficio de solicitud de vacaciones, ni que existiese dolo o culpa de la funcionaria en el retardo de la tramitación de las declaraciones juradas de patrimonio de algunos funcionarios y no obstante la opinión jurídica de la Síndico Procurador del Municipio Tovar.

Respecto al vicio de Abuso de Poder, afirma que en la decisión de fecha 23 de agosto de 2006, mediante la cual se le destituye del cargo se hace alusión de unas consideraciones para decidir, pero que sin embargo la Contraloría pasa a decidir la causa sin hacer la correspondiente fundamentación jurídica y fáctica.

Que la Contraloría del Municipio Tovar incurrió en un error de interpretación del derecho al aplicarle a los hechos que constan en el expediente administrativo disciplinario 2006-02, una norma que en absoluto se corresponde con los mismos. En lo relativo al retardo en la tramitación de las declaraciones juradas de patrimonio de algunos funcionarios adscritos a la Alcaldía, señala su titular en la definitiva que la investigada contraviene por omisión la norma invocada, lo que la hace acreedora de la sanción de destitución, pero además de probar los hechos la Contraloría Municipal debió hacer una adecuada calificación de los supuestos de hecho, ya que los actos administrativos no pueden partir de falsos supuestos sino de supuestos probados y adecuadamente calificados. No puede hablarse de incumplimiento reiterado cuando se trata de una funcionaria con 21 años de servicio en la administración pública, que nunca recibió una sanción de amonestación motivada a incumplimiento de los deberes inherentes al cargo ni a ningún otro hecho.

Solicita indemnización por daño moral, señalando que a su mandante se le imputaron en el transcurso del procedimiento administrativo disciplinario seguido por la Contraloría del Municipio Tovar, un conjunto de hechos de gravedad, irregularidades que atentan contra su honor y su reputación y ponen en entredicho su honradez y su prestigio profesional, además que en todo momento se le dio un trato injurioso de participe o autora de los hechos imputados al utilizarse contra ella una serie de términos ofensivos y humillantes, lo cual consta en el expediente administrativo 2006-02, lo cual configura –afirma- un hecho ilícito que debe ser sancionado de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Finalmente, solicita que se declare la nulidad absoluta y radical del acto administrativo de fecha 23 de agosto de 2006, emanado del ciudadano Contralor del Municipio T.d.E.M., mediante el cual se le destituyó a la Lic. M.G.Z. del cargo de Revisor V de la Contraloría Municipal.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Señala la Abogada YISETH S.D.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 96.446, representante legal y Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio T.d.E.M., parte querellada en su escrito de contestación de la demanda alega: ratifica en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho el dictamen emitido por el Despacho de la Sindicatura Municipal en fecha 16 de Agosto de 2006, en cuanto a la demanda incoada por la ciudadana M.G.Z., en contra de la Contraloría del Municipio T.d.E.M., que el ente Contralor de la Alcaldía del Municipio T.d.E.M. no formuló los cargos en el tiempo previsto en el artículo 89 numerales 2 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que procedió a notificar a la investigada antes de la sustanciación del expediente; sin embargo, cuando la misma investigada ejerce Recurso de Reconsideración se perfecciona la notificación. De los cargos imputados a la Investigada: las causas para destituir a la investigada establecidas en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentra no haber solicitado las vacaciones y haber incurrido en la falta de Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, existiendo en el expediente un oficio de fecha 24 de abril de 2006,el cual el ciudadano Contralor Municipal afirma que fue alterado en su fecha de recibo. Presunto incumplimiento en sus funciones por parte de la investigada: en cuanto al numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existe una posible consumación del hecho sancionable puesto que mediante Resolución N° 2005-14-07, se ratifica en el cargo de Revisor de Contraloría V, a la ciudadana M.G.Z. y en el artículo 3 de dicha Resolución se establecen las funciones que la misma debe cumplir en el Ente Contralor.

III

DE LAS PRUEBAS

Llegada la oportunidad de promover pruebas la parte querellada promovió lo siguiente: Valor y Mérito Jurídico de todas y cada una de las actas procesales en cuanto favorezcan a su representado, para demostrar la pertinencia administrativa objeto de la presente querella interpuesta; recaudos certificados conformados por ordenes de pago, recibos, nóminas de personal, para demostrar que la querellante de autos laboró para la Alcaldía del Municipio Zea del Estado Mérida, desde el 16 de Agosto de 2003, hasta el 12 de diciembre de 2004, quien alega haber disfrutado vacaciones durante ese período en la Contraloría Municipal de Tovar, a sabiendas de no haber trabajado para esa Institución, tal como se aprecia del oficio presentado por ella en fecha 24 de Abril de 2006 y recibido por la Contraloría el 25 de mayo del mismo año; para demostrar la inasistencia injustificada de la demandante a su obligación al trabajo que desempeñaba, promueve las actas levantadas e insertas del folio 210 al 215 de este expediente; promueve sendo escrito remitido a este Tribunal en ocasión de la remisión de los antecedentes administrativos donde se impugnaba la intervención de la Síndico Procurador Municipal por estar presuntamente parcializada con la parte querellante tal como lo demostró en escrito de opinión emitido; Inspección Judicial para demostrar que los testimonios aportados por funcionarios adscritos a esa Contraloría Municipal de Tovar son ciertos y que fueron hechos ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Tovar, con motivo de la denuncia interpuesta por la querellante, ante la Fiscalía Octava de T.d.E.M.; Testificales, a los efectos de que el mismo tribunal comisionado se sirva trasladar a la sede donde funciona la Contraloría Municipal de Tovar, a los fines de que tome declaración de ratificación de los funcionarios LAURISBEL GUERRERO, D.Y.S.G. y F.A.D.; Prueba exhibitoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que exhiba la documental donde el Contralor Municipal le pudiera haber entregado escrito mediante el cual le autoriza las vacaciones que ella informaba oportunamente, tal como se aprecia en el oficio recibido el 25 de mayo de 2007.

Por otra parte la querellante mediante su apoderado judicial promovió las siguientes pruebas: Documentales, Oficio de notificación de fecha 22 de mayo de 2006, mediante el cual se le informa a la querellante que se ha procedido a aperturar en su contra un procedimiento administrativo disciplinario por inasistencia al trabajo y por otros hechos; comunicación de fecha 24 de mayo de 2006, mediante el cual el Lic. Luis Martínez procede a suspender del cargo a la querellante; Oficio de fecha 24 de mayo de 2006, mediante el cual la querellante solicita su disfrute de vacaciones con fecha de recibo 24 de abril del 2006; Recurso de Reconsideración de fecha 01 de Junio de 2006, al cual no dio respuesta el Contralor Municipal; Auto de fecha 26 de Junio de 2006, mediante el cual el Lic. Luis Martínez reconoce no haber formulado los cargos en el lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y repone la causa al estado de realizar nuevamente la notificación de la investigada mediante cartel; Escrito de formulación de cargos de fecha 18 de julio de 2006, cuyo contenido es absolutamente injurioso, por cuanto utiliza una terminología ofensiva, cargada de subjetividad; Oficio N° 08-0-02687, de fecha 27 de julio de 2006, emanado de la Dirección de Control de Municipios de la Contraloría General de la República; Decisión emanada del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de Barinas según expediente N° 3510-01, mediante la cual se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba en la Contraloría del Municipio Tovar; comunicaciones de fechas 06, 07, 13, 14, 19, 23, 26 y 27 de junio de 2006, las cuales son todas idénticas en su forma de elaboración, tipo de letra y contenido, puede observarse fechas muy próximas entre si; experticia grafotécnica en copia simple la cual arrojó como resultado que tanto el oficio de fecha 24 de mayo de 2006, mediante el cual la querellante solicita el disfrute de sus vacaciones y que presenta fecha de recibo 25-04-2006, como el oficio de fecha 24-05-2006, fueron recibidos por Laurisbel Guerrero, secretaria de la Contraloría Municipal; autos de pronunciamiento jurídico de fecha 16 de Agosto de 2006, emitido por la ciudadana YISETH S.D.M., Síndico Procurador del Municipio Tovar, donde expresa de manera irrevocable la improcedencia de la destitución de su representada; Testimoniales de la ciudadana G.C.B., J.D.R.E., V.J.A.R., G.A.L.M.; con estas pruebas se pretende demostrar la falsedad de los hechos que dieron origen a la apertura del expediente disciplinario.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La ciudadana M.G.Z., a través de su apoderado judicial, abogado A.M.C., ha interpuesto la presente querella funcionarial, solicitando la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 23 de agosto de 2006 mediante el cual el Contralor del Municipio T.d.E.M., la destituyó del cargo de Revisor V de la Contraloría Municipal, que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir con todas sus incidencias, desde el momento de su destitución, hasta el momento de su efectiva reincorporación, con la corrección monetaria y el pago de los intereses correspondientes, alegando que su representada fue designada Revisor V de la Contraloría del Municipio T.d.E.M. en fecha 09 de marzo de 1.999, que en el mes de mayo del año 2006, su representada se encontraba disfrutando de unos días de sus vacaciones vencidas, según lo acordado con el Contralor Municipal, conforme a comunicación de fecha 24 de abril de 2006, que fue recibida en fecha 25 de abril de 2006, que en fecha 24 de mayo de 2006, mediante comunicación de fecha 22 del mismo mes y año, se le informó que se le había aperturado procedimiento administrativo por inasistencia al trabajo y por otros hechos, que el día 24 de mayo, intentó llegar a un acuerdo con el ciudadano Contralor, pero que le manifestó que no tenía conocimiento de ningún oficio de solicitud de vacaciones, que no había aprobado ningún disfrute de vacaciones, que en esa misma fecha se le informó que había sido suspendida del cargo, que a través de inspección judicial, se constató que el oficio de solicitud de vacaciones entregado por su mandante en la Contraloría Municipal, presentaba otra fecha de recepción, 24 de mayo de 2006, y señala los lapsos cumplidos en la sustanciación del procedimiento administrativo.

Alega además que el acto impugnado adolece del vicio de desviación de poder, aduciendo que el Contralor aperturó la averiguación contra su representada, sin tener elementos suficientes que justifiquen un procedimiento de destitución y procede a notificarla sin llevar a cabo una labor previa de sustanciación, que se vio en la necesidad de aportar al expediente las pruebas para justificar la formulación de cargos, que por tal motivo procedió a preparar artificialmente las pruebas, que por tal motivo no formuló los cargos en el tiempo establecido en la ley y repuso la causa al estado de realizar nuevamente la notificación en fecha 26 de junio de 2006.

Agrega que los hechos más graves están relacionados con el oficio mediante el cual su mandante solicitó el disfrute de unos días de vacaciones vencidas, que el mismo fue recibido por la Secretaria de la Contraloría Municipal en fecha 25 de abril de 2006, que el Contralor acusa a la querellante de haber alterado la fecha de recepción de dicha comunicación, menciona una serie de circunstancias respecto a la manipulación y fabricación artificial de las pruebas, que fue destituida sin haberse demostrado legalmente ni su asistencia injustificada al trabajo, ni la supuesta alteración del oficio de solicitud de vacaciones, ni que existiese dolo o culpa de la funcionaria en el retardo de la tramitación de las vacaciones, ni que existiese dolo o culpa de la funcionaria en el retardo de la tramitación de las declaraciones juradas de patrimonio de algunos funcionarios.

Alega además el vicio de abuso de poder, argumentando que la Contraloría decidió la causa sin hacer la correspondiente fundamentación jurídica y fáctica, que incurrió en un error de interpretación del derecho al aplicar a los hechos una norma que en absoluto se corresponde con los hechos que constan en el expediente administrativo, que respecto al retardo en la tramitación de las declaraciones juradas de patrimonio de algunos funcionarios adscritos a la Alcaldía, se señala que la funcionaria contraviene por omisión el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que la Contraloría además de probar los hechos, ha debido hacer una adecuada calificación de los supuestos de hecho, por cuanto los actos administrativos no pueden partir de falsos supuestos sino de supuestos probados y adecuadamente calificados, que en lo relativo a la causal contenida en el numeral 9 del artículo 86 eiusdem, se observa el abuso de poder por parte de la Contraloría Municipal, por cuanto se incurrió en un error en la apreciación y calificación de los hechos al tergiversarlos en forma intencional, que la Contraloría destituyó a la querellante sin demostrar de manera inequívoca que no haya solicitado el disfrute de sus vacaciones, que por lo tanto no demostró la inasistencia injustificada, que cuando la prueba es insuficiente o inexistente se dice que hay abuso o exceso de poder porque el acto ha sido dictado sin razón o causa, que por lo tanto se produce la nulidad absoluta del acto.

Que se violó el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto el Contralor Municipal, quien inicia el procedimiento, es el mismo funcionario que dicta la medida de suspensión del cargo, que funge como sustanciador del expediente, formula los cargos y toma la decisión de destitución, que la Oficina de Recursos Humanos es la facultada para la sustanciación del procedimiento administrativo, que en la Contraloría del Municipio Tovar no existe una Oficina de Recursos Humanos, pero que la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal, creó el cargo de Abogado III de la Contraloría Municipal, para adecuar la normativa a lo estipulado en el Reglamento Interno sobre la Estructura, Organización, Competencia y Funcionamiento de la Contraloría Municipal, que al momento de iniciarse la averiguación administrativa, el mencionado cargo no tenía titular, pero que ha debido designarse un funcionario sustanciador del expediente a objeto de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de la investigada.

Así mismo alega daño moral, por cuanto a su representada se le imputaron un conjunto de hechos de gravedad, irregularidades que atentan contra su honor y su reputación, que ponen en entredicho su honradez y su prestigio profesional.

El Abogado VINTILIO ROJAS ROJAS, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano L.A.M., Contralor Municipal del Municipio T.d.E.M., presentó escrito de contestación a la demanda, en el que alegó que lo expuesto por la recurrente es falso, que el Contralor Municipal no ha recibido solicitud formal de vacaciones, que el oficio al que se refiere la querellante fue recibido por la Secretaria de la Contraloría el 24 de mayo de 2006, que es el día que se presentó a su trabajo después de siete días de inasistencia, que ese mismo día presentó referencias y contra referencias de pacientes, emitidos por el Hospital II San J.d.T., copia simple de tarjeta de control sobre consulta externa, que presumen que como la referencia anterior tiene fecha 15 de mayo del 2006, la tarjeta de control fue expedida en la misma fecha, que el oficio que la querellante cita, en nada se parece a la solicitud formal de vacaciones que presentan los funcionarios del ente contralor para la solicitud de sus vacaciones.

Agrega que a la querellante no se le violó el debido proceso y el derecho a la defensa, que hizo uso de su derecho de actuar en el procedimiento, que durante el lapso del 15 al 22 de mayo de 2006, la Contraloría no recibió solicitud alguna de vacaciones, que sólo recibió una relación de vacaciones vencidas, que con relación a lo expuesto por la querellante de que el Contralor se erigió como juez y parte, debe señalar que el Contralor hizo uso de las facultades contenidas en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, del artículo 75 de la misma Ley, en lo inherente a la función que ejerce la Contraloría Municipal, que para la fecha de aperturar el procedimiento administrativo, el ente contralor carecía de un departamento de recursos humanos y un departamento de asesoría jurídica.

Que respecto al daño moral reclamado, debió previamente esperar alguna sentencia definitivamente a su favor, para poder estimar el daño moral infringido, que tal solicitud se debe intentar a través de un procedimiento especial, vía civil o contenciosa.

La parte querellada en la oportunidad probatoria, promovió el valor y mérito de las actas procesales en cuanto favorezcan a su representada, promoción que no se valora por cuanto lo hace de una manera general sin precisar sobre cuáles actas hace tal promoción.

Copia certificada de órdenes de pago, recibos, nóminas de personal, para demostrar que la querellante laboró para la Alcaldía del Municipio Zea del Estado Mérida, desde el 16 de agosto de 2003 hasta el 12 de diciembre de 2004, y alega no haber disfrutado vacaciones durante dicho período en la Contraloría, sabiendo que no trabajó para dicha institución, que tal situación se aprecia del oficio presentado en fecha 24 de abril de 2006 y recibido por la Contraloría el 25 de mayo del mismo año, se observa que tales documentales consisten en comprobantes de egreso por concepto de prestación de antigüedad correspondiente a los meses de diciembre del año 2004, mayo a julio del mismo año, agosto a septiembre, octubre y noviembre, septiembre, y las nóminas del personal administrativo del Municipio Zea, correspondientes a los meses de enero hasta diciembre del año 2004, las cuales se valoran como documentos administrativos, otorgándoseles valor probatorio, en cuanto a su contenido, desprendiéndose de los mismos que durante las fechas indicadas la querellante recibió el pago de antigüedad, aguinaldos y salario por parte del Municipio Zea del Estado Mérida.

Para demostrar la inasistencia injustificada de la querellante, promueve las actas levantadas, señalando que las mismas serán ratificadas por funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal; documentales que no se valoran, por cuanto su promoción no fue admitida de conformidad con el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto entre los testigos y el promovente existe una relación de trabajo.

Promueve igualmente, escrito remitido a este Tribunal Superior en ocasión de la remisión de los antecedentes administrativos, donde se impugnaba la intervención de la Síndico, por estar presuntamente parcializada con la querellante; respecto a dicha promoción debe señalarse que en primer lugar el escrito promovido y su objeto, no constituye elemento probatorio alguno, además de no constituir prueba del asunto controvertido, aunado al hecho de que la Síndico Procuradora Municipal fue llamada a juicio como representante del Municipio.

Promueve y evacua documental inserta al folio 221 del expediente, para demostrar que el oficio presentado por la querellante el 25 de mayo del 2006, estaba referido a vacaciones por ella señalada, las cuales no fueron autorizadas por el Contralor, documento al cual se le otorga pleno valor probatorio, en cuanto a lo que de su contenido se desprende, desprendiéndose de la misma que la querellante le informó al órgano contralor, de sus vacaciones vencidas, manifestándole que las mismas serán disfrutadas en el momento que se informe.

Promueve inspección judicial a practicarse en la sede de la Fiscalía Octava de Tovar, señalando que tal promoción la hace para demostrar que los testimonios de los funcionarios de la Contraloría son ciertos y que fueron hechos ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Tovar, así como lo dicho por el Contralor, para que se deje constancia de lo expuesto y de otros instrumentos probatorios cursantes en el expediente de la Fiscalía del Ministerio Público; dicha prueba fue evacuada el 03 de diciembre del 2007, constituyéndose el Tribunal comisionado en la sede de la Fiscalía Octava del Municipio T.d.E.M., procediendo el Tribunal a dejar constancia de lo solicitado en el Particular Único, Capítulo II del escrito de pruebas presentado por el Abogado VINTILIO ROJAS, dejando constancia que en el expediente Nº 1478-508-06 que reposa ante esa Fiscalía, se pueden observar actas contentivas de las declaraciones hechas por los funcionarios LAURISBET GUERRERO, D.S.G. y F.A.D., solicitando copia certificada de las mismas para ser agregadas al acta de inspección; de las declaraciones de dichos testigos, según las actas que en copia aparecen anexas al acta de inspección, se desprende que la ciudadana LAURISBEL GUERRERO declaró que el oficio lo recibió en el mes de mayo, que la Licenciada M.G. presentó varias comunicaciones, que se las recibió y las dio por recibidas el 24 de mayo del 2006, que dicho oficio lo recibió en la Oficina del Contralor, en horas de la mañana en la mencionada fecha; que los dio por recibido, le dio un original a la ciudadana M.G. y el otro le quedó al Contralor. El ciudadano D.S.G. declaró que es asistente administrativo, que el día 24 de mayo llegó a la Oficina la señora M.G. y pasó a hablar con el Contralor, que luego la mencionada ciudadana lo llamó hacia la Oficina del Contralor y le pidió que sacara el oficio de solicitud de vacaciones que se encontraba en una gaveta del escritorio, que lo sacó, se lo entregó y la señora M.G. se los entregó al Contralor, que la Secretaría les dio por recibido y los selló, que posteriormente aproximadamente doce días después remitió oficio; se le otorga valor probatorio a dichas documentales sólo en lo que se refiere a que en efecto los funcionarios antes mencionados rindieron sus testimonios ante la Fiscalía Octava del Municipio T.d.E.M.; sin embargo, no se les otorga valor probatorio con relación a la certeza de sus testimonios, por cuanto tal declaratoria no corresponde a este Órgano Jurisdiccional.

Promueve la exhibición por parte de la querellante, de la documental donde el Contralor Municipal le autorizó las vacaciones; dicha prueba fue evacuada por el Juzgado Primero de los Municipios Tovar, Zea, Guaraque y Arzo.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, quien en fecha 30 de noviembre de 2007, aperturó el acto de exhibición de documento, acto al cual compareció la ciudadana M.G.Z., asistida de Abogado, quien manifestó que dicha prueba no debió ser admitida, por cuanto había sido impugnada y no se cumplió con lo estipulado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, afirmando que es imposible su cumplimiento por cuanto el documento promovido no existe; verificándose así la inexistencia del documento objeto de la prueba de experticia.

La querellante promovió oficio de notificación de fecha 22 de mayo de 2006, mediante el cual se le informa de la apertura del procedimiento administrativo disciplinario por inasistencia al trabajo, para probar que se le notificó sin haber cumplido con la etapa de sustanciación del expediente disciplinario, documento administrativo que se valora en cuanto a lo que del mismo se desprende, respecto a la notificación por parte del órgano contralor a la querellante, de la apertura del procedimiento administrativo; sin embargo, el mismo no hace prueba de que se le haya notificado sin haberse cumplido las etapas de sustanciación en el procedimiento administrativo.

Promueve comunicación de fecha 24 de mayo del 2006, mediante el cual se le suspende del cargo, alegando que en el mismo se observa la inmotivación de tal medida, documental esta a la cual se le otorga valor probatorio y de la cual se desprende que el Contralor Municipal le notificó a la querellante de la suspensión del cargo, sin embargo, no se evidencia la inmotivación alegada por la querellante, pues se le informa que tal suspensión es hasta tanto se aclare la situación presentada.

Promueve oficio de fecha 24 de mayo, mediante el cual solicita su disfrute de vacaciones, señalando que el mismo presenta fecha de recibo 25 de abril del año 2006, que la copia fue alterada en su fecha de recibo, documental que ha sido ut supra valorada.

Promueve recurso de reconsideración de fecha 01 de junio del año 2006, señalando que el mismo no fue respondido, que por lo tanto queda demostrado la actuación arbitraria del Contralor en el procedimiento disciplinario, documento que se valora respecto a la veracidad de la interposición del recurso de reconsideración por parte de la querellante, sin embargo el ejercicio de tal recurso y el contenido del mismo, no es prueba de la actuación arbitraria que alega la actora.

Promueve auto de fecha 26 de junio del 2006, mediante el cual el licenciado LUIS MARTÍNEZ reconoce no haber formulado los cargos en el lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y repone la causa, habiéndose perfeccionado la misma, documento administrativo que surte valor probatorio con relación a la reposición del procedimiento administrativo al estado de nueva notificación.

Promueve cartel de notificación de fecha 28 de junio del 2006, para demostrar que el licenciado LUIS MARTÍNEZ no formuló cargos en el lapso establecido en el artículo 89 numeral 4 eiusdem, en cuanto a dicha promoción, observa quien aquí juzga que del mismo no se desprende lo expresado por la promovente en cuanto a la formulación de cargos fuera del lapso legal.

Promueve escrito de formulación de cargos de fecha 18 de julio de 2006, señalando que su contenido es injurioso, por cuanto utiliza una terminología ofensiva, cargada de subjetividad, que acusa a su representada de haber alterado la fecha del recibo del oficio, sin haber realizado ninguna prueba grafotécnica que determinara la alteración del oficio, documento administrativo que se valora en cuanto a la formulación de cargos realizada por el ente administrativo, sin embargo, no se le otorga valor probatorio en cuanto al alegato de que el mismo es injurioso.

Promueve decisión de fecha 23 de agosto del 2006, mediante la cual es destituida del cargo, señalando que fue despedida aunque no logró demostrar en el transcurso del procedimiento la alteración del oficio, que por lo tanto queda demostrado el abuso de poder, otorgándosele pleno valor probatorio a dicha decisión como documento administrativo, sin embargo, del mismo por sí sólo no se desprende el vicio de abuso de poder.

Promueve oficio Nº 08-02-02687 de fecha 27 de julio de 2006, emanado de la Dirección de Control de Municipios de la Contraloría General de la República, señalando que en el mismo se demuestra que la situación relativa a las declaraciones juradas de patrimonio, es una situación subsanable en la que participaron una serie de funcionarios del ente municipal, que con dicha comunicación se prueba el falso supuesto o abuso de poder en que incurrió el Contralor al destituir a la querellante, documento administrativo del cual se desprende que la Directora de Declaraciones Juradas de Patrimonio, le informa a la querellante, como Revisor V de la Contraloría, aspectos relacionados con las declaraciones juradas de patrimonio y las obligaciones inherentes a los funcionarios autorizados para recibir las mismas; sin embargo, la misma no es prueba del vicio de falso supuesto o abuso de poder alegados.

Promueve decisión dictada por este Tribunal Superior, en la que se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba en la Contraloría Municipal, para demostrar que no fue destituida en esa oportunidad por los motivos invocados en el escrito de cargos, que por lo tanto se evidencia el vicio de desviación de poder, decisión que aunque la misma no constituye elemento probatorio alguno, si hace prueba respecto a que la querellante no reincidió en los hechos que se le imputan.

Promueve comunicaciones de fechas 06, 07, 13, 14, 19, 23, 26 y 27 de junio del 2006, señalando que de las mismas se desprende que no fueron presentadas en forma espontánea, no voluntaria por sus firmantes, que fueron elaboradas con antelación por el licenciado LUIS MARTÍNEZ, afirmando que por sus características se evidencia que dichas comunicaciones no fueron entregadas de forma espontánea, ni voluntaria por las personas que las suscriben; promovidas las mismas resulta pertinente relacionarlas, para su valoración, con las testimoniales rendidas por los ciudadanos J.D.R.E., V.A. y G.A.L., quienes en sus declaraciones expusieron: el ciudadano J.D.R.E. declaró que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.G.Z.; que no suscribió la comunicación de fecha 06 de junio de 2006 dirigida al Contralor Municipal, relativo a su declaración jurada de patrimonio; que dicha comunicación no la elaboró, pero la firmó; que la Secretaria le solicitó que la firmara. Ante las repreguntas que le fueron formuladas expuso que trabajó como obrero en el Ministerio de Educación durante 26 años y medio, y tiene dos años en la Junta Parroquial; que hizo entrega de solicitud de declaración jurada de patrimonio al momento de tomar posesión como miembro de la Junta Parroquial del Municipio Tovar; que no recibió de inmediato la respuesta o recibo de la recepción de la declaración jurada; que no leyó el escrito firmado consistente en comunicación de fecha 26 de junio del 2006; que acudió voluntariamente a la Contraloría Municipal por el llamado que le hizo la Secretaria y no se había enterado del referido oficio, que del asunto del oficio le informó la señora Migdalia, quien le dijo que había firmado en su contra; que no acostumbra firmar sin antes leer, pero que en ese momento estaba en otras funciones de su trabajo en la Junta Parroquial y la hoja no estaba escrita; que fue llamado a declarar sobre otro asunto en un bufete, pero que no se llevó a cabo; que no tiene ningún interés para declarar, que no está interesado para su beneficio, que es conocido en Tovar y tiene una conducta intachable.

El ciudadano V.J.A.R., expuso que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.G.Z., que suscribió la comunicación de fecha 07 de junio del 2006 dirigida al Contralor del Municipio Tovar, relativa a su declaración jurada de patrimonio; que dicha comunicación no la firmó por su propia iniciativa; que no sabe si fue la Secretaria de la Contraloría quien le solicitó que firmara la comunicación; que al firmarla no sabía con qué fines sería utilizada la misma; que cuando presentó la solicitud de declaración jurada de patrimonio no ejercía ningún cargo, que ya había salido de la Junta Parroquial; que antes de ser miembro de la Junta Parroquial no había ejercido otro cargo público; que no recuerda en qué fecha firmó dicha comunicación; al preguntársele por qué señaló en la segunda pregunta que fue el 07 de junio del 2006 y en este instante dice que no recuerda, contestó que sabe que fue en ese mes pero que no recuerda la fecha exacta; que días después le entregaron en la Contraloría Municipal, el comprobante de recepción de declaración jurada de patrimonio; que no recuerda quien le hizo entrega del comprobante de recepción de declaración jurada de patrimonio; que acudió a firmar la comunicación a la Oficina de la Contraloría Municipal voluntariamente.

El ciudadano G.A.L.M., declaró que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.G. cuando trabajó en la Alcaldía; que no suscribió la comunicación de fecha 06 de junio del 2006 dirigida al Contralor del Municipio Tovar; que la mencionada comunicación no la elaboró, pero si la firmó por solicitud del Contralor; que la firmó debido a la solicitud que tenía que tramitar ante la Contraloría General; que además el Contralor le explicó que era necesario hacer llegar esa comunicación a la Contraloría General; al ser repreguntado contestó que no recuerda el contenido de la comunicación que firmó, que recuerda que se trataba de una declaración de bienes; que recibió el comprobante de recepción de declaración jurada de bienes; que no recuerda a quién hizo entrega de dicha solicitud.

Con relación a dichas testimoniales se observa que los testigos fueron contestes en afirmar que firmaron dichas comunicaciones respecto a su declaración jurada de patrimonio; manifestando que las mismas no fueron elaboradas por sus personas, pero que sí las firmaron; evidenciándose en consecuencia, que no conocían con exactitud el contenido de las comunicaciones.

Promueve resultado de experticia grafotécnica, señalando que la misma arrojó como resultado que tanto el oficio de fecha 24 de mayo de 2006, mediante el cual la querellante solicita el disfrute de sus vacaciones, como el oficio de la misma fecha, con el mismo contenido y que presenta fecha de recibo 24 de mayo del 2006, fueron recibidos por LAURISBEL GUERRERO, Secretaria de la Contraloría Municipal, que la experto concluyó que queda demostrado que la ciudadana M.G. no alteró la comunicación en su fecha de recibo, que además si solicitó el disfrute de sus vacaciones en fecha 24 de abril del 2006, documento que se valora plenamente en cuanto a lo que de su contenido se desprende, respecto a que la muestra de escritura manicurista suministrada por la ciudadana G.L., es indubitada, que ha sido realizada por dicha ciudadana; prueba que se desecha por cuanto ha sido impugnada por no haberse concluido los actos respecto a la denuncia formulada ante el Ministerio Público.

Promueve pronunciamiento jurídico de fecha 16 de agosto del 2006 emitido por la ciudadana Síndico Procurador del Municipio Tovar, documento administrativo del cual se desprende la opinión de la ciudadana Síndico Procurador del Municipio T.d.E.M., sobre la precedencia o no de la destitución de la querellante; documento que no constituye elemento probatorio alguno respecto al asunto controvertido, sino la opinión de la Síndico Procuradora Municipal con relación al procedimiento administrativo aperturado contra la querellante, cuyo contenido debe ser objeto de análisis por el Tribunal.

El Abogado A.J.M.C., apoderado judicial de la ciudadana M.G.Z., presentó escrito mediante el cual impugnó el escrito de pruebas presentado por la parte querellada, alegando que sus pretensiones están basadas en un supuesto falso, que impugna y rechaza la prueba del capítulo quinto.

Impugna las pruebas documentales signadas como Cuarto dictamen jurídico y escrito de contestación de la Síndico Procurador del Municipio Tovar señalando que es impertinente e ilegal, por cuanto es la representante del Municipio en juicio, que fue citada de acuerdo al procedimiento legal, ya se ha pronunciado este Tribunal al respecto en la valoración de las pruebas.

Impugnó y rechazó totalmente la prueba del capítulo QUINTO, alegando que es ilegal y falaz, que el oficio fue recibido por la Contraloría el 25 de abril del 2006 y no el 25 de mayo, impugnación que se desestima por cuanto la alteración de la fecha a la que hace referencia la parte querellante no ha quedado demostrada en autos; respecto a dicha promoción el Tribunal ha emitido el respectivo pronunciamiento.

Impugna por impertinente y los dichos razonados por la contraparte al señalar que desde el 16 de agosto de 2003 al 12 de diciembre de 2004, su representada no laboró en la Contraloría, que sin embargo, las vacaciones que estaba disfrutando eran las vacaciones del año 2001; se declara la impertinencia de dicha prueba, puesto que el asunto a dilucidar en la presente causa no es determinar si la querellante durante el lapso indicado laboró o no, al servicio de la alcaldía del Municipio Zea.

Impugna los testigos promovidos, ciudadanos D.Y.S.G., F.A.D., LAURISBEL GUERRERO, señalando que son testigos inhábiles por cuanto entre dichos ciudadanos y el Contralor Municipal existe un vínculo laboral; ya existe pronunciamiento al respecto.

Impugna la prueba de exhibición, alegando que el promovente no cumplió con los requisitos del artículo 436, que no acompañó copia del documento, o los datos correspondientes, sobre el particular también se ha ut supra pronunciado el Tribunal.

El Abogado VINTILIO ROJAS ROJAS, impugnó el contenido del particular PRIMERO, del Capítulo SEGUNDO, del escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellante; la prueba del punto Tercero, alegando que es falso lo promovido por cuanto dicho oficio, fue recibido el 24 de mayo del 2006; el escrito de reconsideración promovido, alegando que ha debido ejercer el recurso jerárquico y no lo ejerció, que por lo tanto no puede invocar tal aspecto; las documentales señaladas en los puntos QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO y OCTAVO, manifestando que la impertinencia para tal fin quedó desvirtuada con motivo de la contestación de la demanda, impugnación que se declara con lugar por cuanto lo promovido son las actas que conforman el procedimiento administrativo sustanciado por el ente querellado contra la ciudadana M.G., razón por la cual se aprecian dichas documentales conforme a la valoración ut supra realizada; la prueba de experticia realizada, alegando que no ha habido lugar de dictar los actos conclusivos de la denuncia hecha; la prueba testifical de los ciudadanos G.B., J.E., V.A. y G.L., promovidos por la actora, señalando que las tachas se harán valer en su oportunidad procesal; impugnaciones sobre las cuales no se pronuncia el Tribunal, por cuanto al respecto ya ha realizado anteriormente el pronunciamiento correspondiente.

Alega la recurrente el vicio de desviación de Poder, aduciendo que por la manera como se da inicio al procedimiento administrativo disciplinario contra la ciudadana M.G.Z., se puede afirmar que en el titular del Órgano Contralor del Municipio Tovar, Lic. Luis Martínez Aguirre, ya existía la voluntad viciada y la firme determinación de destituirla del cargo, que en fecha 22 de mayo el Contralor emite Resolución N° 2006-02, mediante la cual se inicia el procedimiento administrativo disciplinario de destitución, sin que tuviera lugar ninguna actuación preliminar tendiente a determinar si existían o no elementos suficientes que pudieran dar lugar a la apertura de un procedimiento sancionatorio, que lo único que se observa en el expediente son unas actas de fechas 15, 16, 17, 18, 19 y 22 de mayo de 2006, suscritas por los trabajadores de la Contraloría insertas a los folios 06 al 16 del expediente, mediante las cuales supuestamente se hace constar que la querellante no se presentó a trabajar los días aludidos, no hay constancia en el expediente de que el Contralor Municipal haya tenido ni siquiera una conversación previa con M.G., para obtener información en relación con los hechos que le señala como presuntas faltas cometidas por la investigada, pero posteriormente el Contralor se vio en la necesidad de aportar al expediente las pruebas que aparentemente justificaran la formulación de cargos a la investigada con fundamento en las causales de destitución por él invocadas, que por tal razón procedió a preparar y fabricar artificialmente las aludidas pruebas, por este motivo no formuló los cargos a la investigada en el tiempo establecido en la Ley, y repuso la causa al estado de realizar nuevamente la notificación.

Señala además, que los hechos mas graves están relacionados con el oficio mediante el cual su mandante solicitó el disfrute de unos días de sus vacaciones vencidas, el cual fue recibido por Laurisbel Guerrero, Secretaria de la Contraloría Municipal, en fecha 25 de Abril de 2006, cuya nota de recibo es claramente visible, y no tiene ninguna enmendadura, pero a pesar de esto el Contralor le inició un Procedimiento disciplinario de destitución; que en cuanto a la manipulación y fabricación artificial de las pruebas, se observa a los folios 36 al 37 del expediente, oficios de solicitud de vacaciones de los funcionarios adscritos a Contraloría Municipal F.D. y L.L., que con plenitud son entregados y recibidos y como Contralor les da respuesta inmediata (el mismo día); en cuanto a las presuntas pruebas relacionadas con la causal que invoca para destituir a M.G.Z., que según el Contralor demuestran “el incumplimiento reiterado de los deberes por parte de la investigada”, se observan en el expediente doce (12) oficios suscritos por funcionarios y ex funcionarios de la Alcaldía del Municipio Tovar, todos de fechas próximas, los cuales presentan idéntica redacción, contenido y características.

Ahora bien, el vicio de desviación de poder, se produce cuando el funcionario competente dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; es decir, actúa dentro de su competencia, pero el acto no está conforme con el fin establecido por la Ley; en tal sentido la querellante expuestas las circunstancias anteriores, afirma que en el procedimiento administrativo se evidencia la existencia de hechos que demuestran la desviación de poder, que tales hechos prueban que el fin perseguido por el autor del acto no fue realizar el interés público, sino aplicar una medida de retaliación contra la investigada, que la finalidad de aplicar una medida disciplinaria es sancionar la infracción de los deberes y obligaciones funcionariales, que una medida de destitución es la sanción más drástica que puede aplicarse a un funcionario, que dicha sanción debe aplicarse respetando el debido proceso, el derecho a la estabilidad en el cargo y la presunción de inocencia, que también es necesario que se demuestren los presupuestos que determinan la responsabilidad, tales como imputabilidad, la ocurrencia de un daño y una relación causa efecto entre el daño y la acción u omisión imputada; considera quien aquí juzga que lo expuesto por la parte querellante como fundamento de la existencia del vicio de desviación de poder en el presente caso, no evidencia en modo alguno que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto en la ley, sino como sanción a determinada situación respecto a la funcionaria investigada.

Alega igualmente la recurrente la existencia en el presente caso del vicio de exceso de poder, alegando que en la decisión de fecha 23 de agosto de 2006, mediante la cual se le destituye del cargo a la querellante se hace alusión de unas consideraciones para decidir, pero que sin embargo la contraloría pasa a decidir la causa sin hacer la correspondiente fundamentación jurídica y fáctica; que la Contraloría del Municipio Tovar incurrió en un error de interpretación del derecho al aplicarle a los hechos que constan en el expediente administrativo disciplinario 2006-02, una norma que en absoluto se corresponde con los mismos, que en lo relativo al retardo en la tramitación de las declaraciones juradas de patrimonio de algunos funcionarios adscritos a la Alcaldía, señala su titular en la definitiva que la investigada contraviene por omisión la norma invocada, lo que la hace acreedora de la sanción de destitución, que además de probar los hechos la Contraloría Municipal debió hacer una adecuada calificación de los supuestos de hecho, ya que los actos administrativos no pueden partir de falsos supuestos sino de supuestos probados y adecuadamente calificados; que no puede hablarse de incumplimiento reiterado cuando se trata de una funcionaria con 21 años de servicio en la administración pública, que nunca recibió una sanción de amonestación motivada a incumplimiento de los deberes inherentes al cargo ni a ningún otro hecho.

Al respecto se observa: el vicio de exceso o abuso de poder se configura en aquellos supuestos en que la Administración aplica de manera desproporcionada las atribuciones que la ley le confiere, cuando se pretende aplicar al caso concreto una norma cuyo supuesto o presupuesto de hecho, no coincide con el hecho o los hechos imputados; es decir, no se logran demostrar los hechos presupuesto de la actuación administrativa.

Alegó además la querellante, en el escrito libelar, la violación en su contra del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, aduciendo que es el Contralor Municipal quien mediante Resolución Nº 2006-02 de fecha 22 de mayo de 2006, inició el procedimiento disciplinario, que el mismo funcionario dictó la medida de suspensión del cargo y a la vez sustanció el expediente, formuló cargos y es quien toma la decisión de destituirla; que en dicha Contraloría por ser un ente con un reducido número de funcionarios, no existe una Oficina de Recursos Humanos, pero que sin embargo, la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Municipio T.d.E.M., creó el cargo de Abogado III de la Contraloría Municipal, que dicho cargo tiene atribuida la sustanciación de expedientes administrativos; que al momento de iniciarse el procedimiento dicho cargo carecía de titular, pero que debió designarse un funcionario sustanciador del expediente; considera este Órgano Jurisdiccional que lo alegado por la actora, no constituye en modo alguno violación del debido proceso y del derecho a la defensa, puesto que tal como lo afirma el apoderado judicial del ciudadano Contralor Municipal, y también lo reconoce la actora, en el mencionado Municipio no existe Dirección de Recurso Humanos, y habiéndose creado el cargo de consultor jurídico, al momento de aperturarse el procedimiento administrativo, el referido cargo no tenía aún titular, en razón de lo cual el ciudadano Contralor si tenía la competencia para sustanciar desde su inicio hasta su conclusión el procedimiento disciplinario.

Respecto a lo alegado por la Abogada YISETH S.D.M., Síndico Municipal de la Alcaldía del Municipio T.d.E.M., en su escrito de contestación a la demanda, en el que ratificó en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho el dictamen emitido por el Despacho de la Sindicatura Municipal en fecha 16 de Agosto de 2006, en cuanto a la demanda incoada por la ciudadana M.G.Z., en contra de la Contraloría del Municipio T.d.E.M. y agrega que el ente Contralor de la Alcaldía del Municipio T.d.E.M. no formuló los cargos en el tiempo previsto en el artículo 89 numerales 2 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que procedió a notificar a la investigada antes de la sustanciación del expediente; que respecto a las causas invocadas para destituir a la investigada establecidas en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera que existe una situación confusa, por cuanto se observa un informe de referencia y contra referencia de pacientes, expedido por el Hospital II San J.d.T. donde se le indica reposo a la querellante a partir del 15 de mayo hasta el 22 de mayo del 2006, que además, aparentemente existía un acuerdo verbal entre la investigada y el Contralor de que tomara sus vacaciones; que la querellante al ser notificada del procedimiento en su contra, presentó reposo médico como justificativo de sus presuntas ausencias al trabajo; respecto a lo imputado por incumplimiento reiterado de sus obligaciones, no es motivo de destitución, que ha debido aperturarse un procedimiento de amonestación. Considera en consecuencia que es improcedente la destitución de la querellante; debe señalarse que lo expuesto ha sido ya dilucidado con las consideraciones y el análisis probatorio ya realizadas.

Tal como se observa del acto administrativo impugnado, el Licenciado L.A.M. AGUIRRE, actuando con el carácter de Contralor Municipal, en las consideraciones para decidir expone: “ … conforme a las causales claramente contenidas en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como de la comprobación de hechos que cursan en autos, que comprometen en sus deberes como Funcionaria Pública a la Ciudadana Licenciada Migdalia Zambrano …”; es decir, la querellante ha sido destituida con fundamento en el artículo 86, el cual establece como causales de destitución en sus numerales 2 y 9, fundamento del acto impugnado lo siguiente: numeral 2: “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; numeral 9: “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

Con relación al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, la cual ha sido fundamentada por la administración en la falta de respuestas oportunas por parte de la querellante a los requerimientos ejercidos ante el ente contralor, señalando la existencia de carpetas sin procesar de solicitudes efectuadas por funcionarios de la Alcaldía de Tovar en la que presentan su declaración jurada de patrimonio, alega la querellante al respecto que la destitución debe tener lugar cuando la medida de amonestación no tiene ningún efecto en la conducta del funcionario, que es necesario que el incumplimiento sea injustificado, que debe existir culpabilidad en el funcionario; que le envió comunicación al Director de Declaraciones Juradas de la Contraloría General de la República, su representada expuso los motivos por los cuales no se habían podido enviar ciertos recaudos, haciendo mención que a partir del mes de junio de 2006, tuvo a su cargo la mayor parte del trabajo en la Contraloría Municipal, hasta el mes de noviembre, cuando asumió el cargo de Contralor encargada, que todo el trabajo del ente municipal estaba atrasado y los archivos desordenados, pero que lo promovido en tal sentido no fue valorado al momento de emitir la decisión; que la Contraloría no logró demostrar de manera inequívoca que su mandante hubiere incurrido en una falta grave, ni mucho menos reiterada; al respecto, considera esta Juzgadora, que habiéndosele imputado a la querellante dos causales, como son las establecidas en los numerales 2 y 9 del artículo 86 eiusdem, del análisis del material probatorio aportado a los autos no quedó demostrado que la recurrente haya incurrido en el incumplimiento reiterado de sus deberes; sin embargo, si se evidencia que incurrió en la causal prevista en el numeral 9 de la norma ya mencionada, puesto que no se evidencia que haya solicitado formalmente sus vacaciones y tampoco que haya sido autorizada por el ente Contralor para el disfrute de las mismas, no logrando además, justificar su inasistencia al trabajo durante los días 15, 16, 17, 18, 19, 22 y 23 de mayo del año 2006, y por cuanto las causales de destitución establecidas en la norma en comento, no son concurrente, sino que con la ocurrencia de alguna de las mismas, procede la destitución, se declara que en el presente caso la ciudadana M.G. si incurrió en la causal de destitución conforme al numeral 9 de dicho artículo.

En conclusión se determina, con fundamento en el análisis pormenorizado de los alegatos y elementos probatorios cursantes en el expediente, que a la querellante le fue aperturado el procedimiento disciplinario por su inasistencia al lugar de trabajo durante los días 15, 16, 17, 18, 19, 22 y 23 de mayo del año 2006, evidenciándose que, aunque el asunto se ha centrado en la fecha del oficio en el cual informa sobre sus vacaciones vencidas, en el cual expone que disfrutará de las mismas en el momento que se informe; no aparece en los autos la solicitud formal de vacaciones y tampoco respuesta o concesión de tales vacaciones por parte del ente contralor; es decir, la querellante no niega que haya inasistido durante el lapso antes señalado, sólo manifiesta al respecto que se encontraba disfrutando de sus vacaciones, y luego presenta un informe médico en el que se le indica reposo a partir del 15 de mayo del 2006, el cual fue presentado posterior al lapso de las inasistencias imputadas, pero no existe prueba de que las mismas le hayan sido expresamente otorgadas, aunado al hecho de que el ente querellado niega que la ciudadana M.G. haya solicitado sus vacaciones y que las mismas se le hayan concedido.

Ahora bien, no entra este Órgano Jurisdiccional a determinar la fecha en la que la querellante presentó la comunicación en la cual informa sobre sus vacaciones vencidas, porque en primer lugar dicho documento es objeto de investigación ante el Ministerio Público y no le corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento al respecto, y en segundo lugar, el verdadero centro del controvertido es la inasistencia de la querellante durante los días ya mencionados, en los cuales queda demostrado que no se presentó a su sitio de trabajo.

En razón de las anteriores consideraciones resulta forzoso la declaratoria sin lugar de la presente querella. Así se decide.

V

D E C I S I Ó N

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL con solicitud de INDEMNIZACION DEL DAÑO MORAL infringido, interpuesta por la ciudadana M.G.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.470.262, por intermedio de su apoderado judicial, Abogado A.J.M.C., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.896.096, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 75.337, contra el acto administrativo de efectos particulares, de fecha 23 de agosto de 2006, dictado por el ciudadano Licenciado L.A.M. AGUIRRE en su condición de Contralor Municipal del Municipio T.d.E.M..

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

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MAIGE R.P.

LA SECRETARIA,

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D.G.R.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las _x__. Conste.

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