Decisión de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de Monagas, de 27 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA

EN EL ESTADO D.A.

Maturín, Veintisiete (27) de Enero de dos mil Catorce (2.014)

203º y 154º

ASUNTO: NP11-G-2013-000067

En fecha 23 de Abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de la QUERELLA FUNCIONARIAL (NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO y PRESTACIONES SOCIALES), interpuesta por la ciudadana M.J.M.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.794.294, asistida por el abogado V.M.C.D.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 113.292, contra el GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 23 de Abril de 2013 se dictó auto de entrada, y en fecha 02 de Mayo de 2013 se admitió la demanda ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes.

En fecha 16 de septiembre de 2013, se dictó auto acordando agregar escrito de contestación presentada por la abogada Mariluisa Solanger L.B. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 114.474, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas.

En fecha 02 de octubre de 2013, se realizó la Audiencia Preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, oportunidad en la cual las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, y en fecha 29 de octubre de 2013, se admitieron las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 10 de Diciembre de 2013, se realizó la Audiencia Definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de las partes y se prolongó el dispositivo; y en fecha 18 de diciembre de 2013, siendo la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir la causa, en los siguientes términos:

I

Del Escrito de la Demanda:

La parte recurrente alegó en su escrito libelar lo siguiente:

… Que Comencé a prestar mis servicios en a Administración Pública Estadal en fecha 14 de octubre de 2003, como PROMOTORA SOCIAL, en la Secretaria de Desarrollo Social, Órgano dependiente de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, desempeñándome en forma continua e ininterrumpida durante NUEVE (09) AÑOS, CINCO (05) MESES Y DIECINUEVE (19) DIAS, a beneficio exclusivo y bajo las instrucciones de los representantes de la referida gobernación del estado Monagas…

(Destacado propios del escrito)

Alega que “… Mi relación de empleado público con la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, se generó y tiene las siguientes particularidades: a). Promotor Social, en la Secretaria de Desarrollo Social (En lo sucesivo: SEDES), mediante contrato de trabajo desde el 14-10-2003 hasta el 31-12-2003. b.) Promotor Social en SEDES, mediante contrato de trabajo desde el 05-01-2004 hasta el 31-12-2004. c). Promotor Social, en SEDES, mediante contrato de trabajo desde el 01-01-2005 hasta el 31-12-2005. d. Promotor Social I, en SEDES, mediante contrato de trabajo desde el 02-01-2006 hasta el 31-12-2006. d. Promotor Social I, adscrita a la Dirección de Programas Sociales (Dirección de Participación y desarrollo Comunitario), en SEDES, mediante Designación, notificada por la ciudadana A.F.d.R., en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, en OFICIO Nº 1076/ de fecha 05-03-2007 (…) Durante el desempeño de las funciones encomendadas, en la Dirección de Programas Sociales, relacionadas con el Proceso de estudios sociales a potenciales beneficiarios de programas sociales dirigidos por SEDES, atendí todas las responsabilidades que me fueron indicadas. Según c.d.t., de fecha 16 de enero de 2013, suscrita por la ciudadana Lcda. M.G.B. L, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, en la que expresamente indica que la fecha de ingreso al órgano Ejecutivo regional es el 14 de octubre de 2003, como Promotor Social, y siempre en el mismo organismo SEDES...” (Destacado propios del escrito)

Señala que “…En el desempeño como Funcionaria Público de carrera designada, en el cargo de Promotora Social I, estaba adscrita a la Dirección de Programas Sociales, y/o la Dirección de Participación y Desarrollo Comunitario, en SEDES, órgano dependiente de LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, teniendo como funciones fundamentales: (i) realizar estudios o informes sociales a personas potenciales beneficiarias de programas establecidos por SEDES: (ii) presentar periódicamente informe de la gestión o trabajo realizado; (iii) participar en las actividades o programas establecidos por la Dirección de Programas Sociales, en sectores, parroquias y municipios del Estado Monagas; y en general cualquier otra actividad que me fueran encomendada; b. la jefatura de la Dirección de Programas Sociales, antes de producirse mi egreso, estuvo a cargo de la ciudadana Lcda. E.C.; de quien recibía instrucciones y rendía informe regular sobre las actividades desempeñadas, realizadas en la sede natural de SEDES, ubicada en Edif. Sede, calle Rojas, cruce entre carrera 11 (antigua calle Nueva) y avenida Orinoco, Maturín, Estado Monagas; c. El horario en el cual realizaba mi jornada de trabajo era de 8:00 AM a 12 M y de 2:00PM a 6:00PM de lunes a viernes, pero considerando la labor desempeñada como Promotora Social I, debía atender labores de trabajo en días y horas distintas a las indicadas, inclusive sábados o domingos y día feriados. d) además de ejercer la funciones y tener el perfil del cargo previsto en el Manual Descriptivo de Cargos de la Dirección de Programas Sociales, como Promotora Social I, recibí: remuneración de DOS MIL CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON 52/100 (Bs. 2.047,52) mensual, que hacía efectivo a través de una NOMINA, por quincenas; así como Asistencia Médica; medicinas; Cesta Casa; Caja de Ahorro, vacaciones, Bono de Fin de Año; así como las demás asignaciones y deducciones que se le hacen a los demás funcionarios de carrera como Seguro Social, Política Habitacional, Fondo de Pensiones y Jubilaciones, Paro Forzoso y Sindicato; e. como funcionaria de carrera, durante el desempeño de la función pública realicé varios talleres y cursos de formación; y recibí reconocimiento de las autoridades de SEDES y otros organismos del gobierno regional…” (Destacado propios del escrito)

Arguye que “…En fecha 28 de Diciembre de 2.012, con motivo de asumir las nuevas autoridades electas para el período 2012-2016, se nos informó de visitas realizadas por una “comisión de enlace” a quienes los funcionarios de SEDES le hicimos saber nuestras funciones y el manejo rutinario de cada dependencia. Durante los primeros días de enero, al incorporarnos a nuestro sitio de trabajo, la ciudadana C.E.M., en su carácter de nueva Directora del Organismo, me informó “mantente en el pasillo hasta que se evalúe tu trabajo y tenga calma, que no se despedirá a nadie”, así me mantuve durante todo el mes de enero de 2013 (…) y en fecha 27 de febrero, fui llamada a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación, y la ciudadana Lcda. M.G.B. L., de la Dirección de Recursos Humanos, me hizo entrega del OFICIO RH 00386/13, de fecha 26 de febrero de 2013, suscrito por ella misma, contentiva de la Notificación de RESOLUCION Nº 037/2013, fechada 08 de febrero de 2013, suscrita por la mencionada ciudadana y por la ciudadana YELITZE SANTAELLA, en su carácter de Gobernadora del Estado Monagas, en el cual se me REVOCA, el Nombramiento Provisorio, del cargo de Promotora Social I, en la Dirección de Programas Sociales, adscrita a la Secretaria de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas…” (Destacado propios del escrito)

Aduce que “…La actuación adoptada por la ciudadana YELITZE SANTAELLA, en su carácter de Gobernadora Del Estado Monagas y la ciudadana Lcda. M.G.B. L, Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, plasmada en la forma descrita, en oficio RH 00386/13, de fecha 26 de febrero de 2013 contenida de la RESOLUCION Nº G 037/2013, fechada 08 de febrero de 2013, así como el oficio RH 0774/13, contenido de la RESOLUCION No. G 067/2013 fechada el 21 de marzo de 2013, notificada la primera en fecha 27 de febrero de 2013 y la segunda en fecha 03 de abril de 2013, no esta ajustada a derecho por las razones que de seguidas señalo: en primer lugar, (i) invoco el falso supuesto de hecho y de derecho en que ha incurrido las autoridades de LA GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS, particularmente la Dirección de Recursos Humanos, en el OFICIO de Notificación Nº RH 00386/13, de fecha 26 de febrero de 2013, contenida de la RESOLUCION Nº G 037/2013, fechada 08 de febrero de 2013, recibida por mi persona el 27 de febrero de 2013. En ese oficio, se parte del falso supuesto, que el cargo de Promotor Social I, es un cargo de Confianza y por ende de Libre nombramiento y Remoción […] (ii) Por otro lado, la notificación impugnada en modo alguno contiene indicación de cuáles son las funciones del cargo de Promotor Social I, y en qué consiste el alto grado de confidencialidad que implica el desempeño del mismo […] (iii) Así mismo, debemos señalar que atendiendo la distinción de funcionarios a los que hace mención la Constitución de la República, nos encontramos que en dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios, a los cuales otorga tratamientos diferentes: (i) Funcionarios de carrera y (ii) funcionarios de libre nombramiento y remoción […] (iv) invoco igualmente la nulidad absoluta del acto de Remoción efectuado por las autoridades de la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS en el oficio de Notificación N° RH 00386/13, de fecha 26 de febrero de 2013, recibida por mi persona el 27 de febrero del 2013, al prescindir del procedimiento legalmente establecido para aquellos funcionarios de carrera con derecho a la estabilidad Provisional. (v) En el presente caso, al ser una funcionaria en ejercicio de un cargo de carrera, con derecho a la estabilidad Provisional o Transitoria, conferida de acuerdo al criterio de la Corte Segunda de la (sic) Contenciosa Administrativa en sentencia antes referida, han debido las autoridades de LA GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS, ordenar la elaboración del concurso publico, lo que no ocurrió en el presente caso” (Destacado propios del escrito)

Asimismo manifiesta que “…En segundo lugar, (i) invoco la nulidad absoluta de la RESOLUCION Nº G 037/2013, fechada 08 de febrero de 2013, […] (ii) Invoco así mismo, el falso supuesto de hecho en que ha incurrido las autoridades de LA GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS, cuando la RESOLUCION Nº G 037/2013, fechada 08 de febrero de 2013, notificada en fecha 27 de febrero de 2013, establece que de la revisión del expediente administrativo laboral, mi ingreso a la Administración Pública, es de fecha 02 de enero de 2007, afirmación esta que no se ajusta a la verdad, y que puede ser corroborado a simple vista por los contratos de trabajo que se acompañaron en este escrito y la C.d.T. […] (iii) En tercer lugar, solicito igualmente se declare la nulidad del Oficio RH 0774/13 y de la RESOLUCION en ella contenida, distinguida con el N° 067/2013, fechada el 21 de marzo de 2013, suscrita por la ciudadana Lcda. M.G.B. L., de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, notificada en fecha 03 de abril de 2013, en el que le retira del cargo, porque la funcionaria confunde la Notificación del acto administrativo con el acto mismo, el cual debió dictarse con arreglo a lo establecido en los artículos 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. […] (ii) por su parte, la razón que invocan las ciudadanas YELITZE SANTAELLA, en su carácter de Gobernadora Del Estado Monagas y la ciudadana Lcda. M.G.B. L, Directora de Recursos Humanos […] Son consideraciones contrarias al orden legalmente establecido, contraria a derecho, POR DESVIACION DE PODER, fundamentalmente por cuanto la medida de reubicación, que como ya lo indicamos, es una excepción al régimen de estabilidad de los funcionarios de carrera que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción o de confianza; o quedaren afectados por una medida de reducción de personal; que no es nuestro caso…” (Destacado propios del escrito)

Alega que “…El fundamento de la presente querella de Nulidad de Acto Administrativo, se soportan en varias disposiciones constitucionales y legales: artículos 2, 3, 25, 49.1, 136, 137, 139, 141,144, 146 y 257 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; 3, 30, 92, 93 y siguientes de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA; 9 y 19.1, 19.2, 19.3 y 19-4 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS…” (Mayúsculas propias del escrito)

…Por lo antes expuesto, ciudadano juez, comparezco ante su competente autoridad, para demandar, como en efecto demando, a LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, en NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, para que admita y reconozca que la remoción y posterior retiro de los servicios de Promotor Social I, que hiciera de mi persona, adscrito a la Dirección de Programas Sociales, Adscrita a la Secretaria de Desarrollo Social (SEDES) de LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, como funcionario Provisional o Transitorio de carrera, en la forma expuesta, contraria a derecho, realizado mediante OFICIO RH 00386/13, de fecha 26 febrero de 2013, contenida en la RESOLUCION Nº G 037/2013, fechada 08 de febrero de 2013, así como el oficio RH 0774/13, contenido de la RESOLUCION Nº G 067/2013 fechada el 21 de marzo de 2013, notificada la primera en fecha 27 de febrero de 2013 y la segunda en fecha 03 de abril de 2013, efectuada por las ciudadanas YELITZE SANTAELLA, en su carácter de Gobernadora del Estado Monagas y la ciudadana Lcda. M.G.B. L., de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas fue ilegal, lo que lo convierte en un ACTO NULO DE NULIDAD ABSOLUTA por lo que PIDO: PRIMERO: se DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO DE REMOCION, y posterior RETIRO de hecho, dictado por las ciudadanas YELITZE SANTAELLA, en su carácter de Gobernadora del Estado Monagas y la ciudadana Lcda. M.G.B. L., de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, contenido en el OFICIO RH 00386/13 de fecha 26 de febrero de 2013, contenido de la RESOLUCION Nº G 037/2013, fechada 08 de febrero de 2013, así como el Oficio RH 0774/13, contenido de la RESOLUCION Nº G 067/2013 fechada el 21 de marzo de 2013, notificada la primera en fecha 27 de febrero de 2013 y la Segunda en fecha 03 de abril de 2013. SEGUNDO: se ORDENE mi reincorporación a mi puesto de trabajo como Promotor Social I, Adscrito a la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social (SEDES), órgano dependiente de la Gobernación del Estado Monagas (…) TERCERO: Se ORDENE la realización de CONCURSO PÚBLICO, para proveer el cargo de Promotor Social I, en la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social (SDES) (sic), órgano dependiente de la Gobernación del Estado Monagas (...) CUARTO: Se ORDENE el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta mi efectiva reincorporación, así como el pago de los demás conceptos y beneficios contemplados en la ley y en las disposiciones legales aplicables (..) Solicito que la presente demanda sea admitida, tramitada conforme a derecho y declare CON LUGAR en la definitiva, con los demás pronunciamientos de ley...

(Destacado propios del escrito)

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La representación de la parte querellada, consignó escrito de contestación de la querella funcionarial en los siguientes términos:

Manifiesta que “… en el capitulo I, la falta de cualidad como funcionaria de carrera, considera esta representación que la querellante no es funcionaria de carrera, y por vía de consecuencia carece de cualidad para pretender mediante querella funcionarial instaurada y la reincorporación en el cargo que venia desempeñando (…) Ahora bien, en el caso que nos ocupa. El ingreso de la accionante a la Dirección de participación y Desarrollo, adscrito a la Secretaria de Desarrollo Social (SEDES), se produjo en fecha 02 de Enero de 2007 y dado que nunca se cerificó ni el concurso y consecuencialmente el nombramiento de acuerdo a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, es perfectamente posible afirmar que de la relación de la accionante con la Gobernación del Estado Monagas se derivan ciertos derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a excepción de la estabilidad estatutaria a que se contrae el artículo 30 de la misma ley, por lo tanto toda pretendida reincorporación.0. y pago de los salarios con fundamento en el señalado artículo, no debe prosperar, resultando a todas luces INADMISIBLE de conformidad con el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”

Alega que “… el capitulo II del acto de remoción, Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, la deducida pretensión de la accionante. A todo evento, lo realizo en los siguientes términos: Niego, rechazo y contradigo, que la Administración Pública, no haya cumplido con todas las fases del procedimiento administrativo debido a que se evidencia que garantizó y coadyuvó a la defensa del investigado y se apegó a los principios y reglas del debido proceso, conforme a la Constitución y las Leyes, por lo que el acto administrativo que hoy se recurre estuvo precedido del debido procedimiento administrativo que le sirve de sustento, procedimiento este que estuvo apegado al principio de legalidad, de tal modo que toda denuncia en contrario debe ser desechada por infundida (…) Niego, rechazo y contradigo, que el acto administrativo este inmotivado, ya que se ha entendido la jurisprudencia que la motivación puede desprenderse no solo del acto administrativo, sino además del expediente administrativo que le sirve de soporte y en dicho caso, si es posible determinarlo con base en el procedimiento instaurado, no puede ciertamente hablarse de ausencia de fundamentación del acto. Por lo que niego, rechaza, y contradigo, que la Administración haya violado el articulo 9 LOPA…”

Asimismo señala que “…Niego, rechazo y contradigo que existe un falso supuesto de hecho, debido a que el acto contiene los principales elementos de hecho y de derecho, en tanto que (sic) contempla el asunto debatido, los medios de prueba practicados para realizar la comprobación del cargo y a su principal fundamentación legal, de tal modo que el actor pudo conocer los hechos demostrados y el razonamiento de la administración que la llevo a tomar la decisión (…) Por las razones antes expuestas, estima esta representación que no existen elementos de convicción, ni de hecho ni de derecho, que permitan establecer la existencia de vicios en el acto impugnado, razón por la que forzosamente debe ser declarado sin lugar el recurso interpuesto (…) En virtud de las razones antes expuestas, solicito respetuosamente a ese honorable juzgado declare: PRIMERO: Niegue todas y cada una de las pretensiones del recurrente y declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por la ciudadana M.J.M.P., por cuanto su pretensión carece de base legal, por lo que el acto que le destituye del cargo que venía desempeñando en la Dirección de Participación y Desarrollo, adscrito a la Secretaria de Desarrollo Social (SEDES), de la Gobernación del Estado Monagas, está ajustado a derecho (…) Por último, pido que el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho y apreciado en la definitiva…”

Determinada la controversia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la competencia de este Órgano Jurisdiccional:

III

DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Articulo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

…omissis…

Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…

. (Negrillas de este Tribunal).

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en el estado D.A., por tener competencia atribuida en los estados Monagas y D.A., razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

IV

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre lo solicitado en los siguientes términos:

Se observa del escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto “… que lo solicitado se circunscribe a que se declare la nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio RH 0774/13, contenido de la RESOLUCION Nº G 067/2013 fechada el 21 de marzo de 2013, la cual resuelve RETIRAR del cargo de PROMOTOR SOCIAL I; y se ordene la reincorporación a su puesto de Trabajo como Promotor Social I, asimismo solicita se ordene la realización de concurso público, para proveer el cargo de Promotor Social I, en la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social (SDES) (sic), órgano dependiente de la Gobernación del Estado Monagas; y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta mi efectiva reincorporación, así como el pago de los demás conceptos y beneficios contemplados en la ley y en las disposiciones legales aplicables …”

Ahora bien esta Juzgadora trae a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual establece que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que, el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “…el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente…” y en el artículo 19 ejusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la referida ley.

El Tribunal en este sentido comprueba que es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como funcionaria de carrera.

Anteriormente, quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

Al respecto, la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en fecha 14 de agosto del año 2008, señala lo siguiente:

…De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contenciso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;

Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…

De lo antes expuesto, este Tribunal considera conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

Aunado a lo anterior, debe dejarse establecido que cuando se pretenda calificar un cargo como de confianza o libre nombramiento y remoción la remoción de un funcionario, no basta con alegar e incorporar en determinado instrumento normativo esa calificación, pues la Administración tiene siempre la carga de demostrar con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de esa naturaleza (Ver Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de abril de 1998), constituyendo la prueba por excelencia para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza, el Registro de Información del Cargo, instrumento necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe.

En el caso bajo estudio, no consta en el expediente el Registro de Información de Cargos (RIC), ni manual descriptivo de cargos o algún otro documento que acredite que las funciones que ejerciera la parte accionante, se calificare el cargo que ostentaba como de confianza; se evidencia que la Administración, tenía el deber de comprobar que las funciones de los cargos detentados por la parte actora eran de confianza, adoleciendo por ende del vicio de inmotivación, ya que se ha dispuesto en relación a ello que un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de una persona debe expresar las razones o los fundamentos de hecho y de derecho que condujeron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, ya que su omisión puede derivar en la indefensión del receptor del mismo, al cual se le estarían violando el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Es importante señalar por este Órgano Jurisdiccional que los actos de remoción no son actos arbitrarios y si bien no tiene porque estar fundamentados en una causal de destitución, tienen que estar motivados, fundamentándose en la competencia que tiene la autoridad que lo suscribe para dictarlo y en las razones y motivos que hacen concluir a la Administración que el funcionario removido ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción. Pero cuando ese acto administrativo de remoción afecta a un funcionario cuya condición de funcionario de carrera ha sido comprobado, debe dejarse a salvo los derechos que tal condición le concede la Ley a este tipo de funcionario y realizar todo el procedimiento de reubicación que conlleva la remoción de un funcionario que tiene acreditada la condición de funcionarios de carrera. Nada de estas situaciones consta en el acto impugnado, por lo que debe concluirse que el acto administrativo contenido en el Oficio RH 0774/13, de RESOLUCION Nº G 067/2013 fechada el 21 de marzo de 2013 adolece de una total y absoluta motivación.

En consecuencia ante la inexistencia total del procedimiento administrativo y la presencia de la actuación material de la Administración de pretender ejecutar la remoción a través de un acto que no consta en autos, y que fue notificada mediante OFICIO RH Nº: 0774/13, de fecha 25 de marzo de 2013, emanado por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, el cual corre inserto en el en la pieza principal y en el cuaderno de antecedentes administrativos, debe concluir este Tribunal que la actuación material de la Administración, debe ser declarada nula por violar el derecho a la defensa, el debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela derivando de ello una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es por lo que se declara la nulidad absoluta del acto de ejecución material de remoción. Así se declara.

Ahora bien, este Tribunal a los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta al Juez Contencioso Administrativo para anular los actos administrativos de efectos generales o individuales contrarios a derecho, y a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación al cargo de Promotor Social I, adscrita a la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas, de encontrarse vacante, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; y al pago de los salarios y otros beneficios laborales que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración Pública, hasta su efectiva reincorporación, a excepción de aquellos beneficios que deriven de la prestación efectiva de la jornada laboral. Así se decide.

A los fines de la realización del cálculo de los salarios dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo, hasta su definitiva reincorporación al mismo, se ordena nombrar un único experto contable, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a la solicitud realizada por la parte querellante en relación a que se ordene a la Administración Pública Municipal a la apertura concurso público para proveer el cargo de Promotor Social I en la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas, este Órgano Jurisdiccional niega tal solicitud por Improcedente, por cuanto este Juzgado no tiene facultad para ordenar al ente Administrativo la apertura de dicho concurso. Así se decide.

Así las cosas, resulta inoficioso pronunciarse de los demás alegatos esgrimidos, así se decide.

V

DECISIÓN

En atención a las anteriores consideraciones, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado D.A., Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana M.J.M.P., titular de la cédula de identidad Nº V-12.794.294, asistida por el abogado V.M.C.D.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 113.292, contra el GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

SEGUNDO

SE ORDENA la reincorporación al cargo de Promotor Social I, adscrita a la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas, de encontrarse vacante, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; y al pago de los salarios y otros beneficios laborales que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración Pública, hasta su efectiva reincorporación, a excepción de aquellos beneficios que deriven de la prestación efectiva de la jornada laboral.

TERCERO

SE ORDENA nombrar un único experto contable, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

IMPROCEDENTE la solicitud de la realización del Concurso Público por cuanto este Juzgado no tiene facultad para ordenar al ente Administrativo la apertura de dicho concurso.

No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.

Notifíquese de esta decisión, al Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN) por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese, y déjese para su archivo copia fotostática certificada de la presente decisión de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado D.A., a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil catorce (2.014). Año: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza.

Marvelys Sevilla Silva

El Secretario,

J.F.G.

En la misma fecha, siendo las tres y cincuenta de la tarde (03:50 pm), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

El Secretario,

J.F.G..

MSS/JFG/e.d.-

ASUNTO: NP11-G-2013-000067