Decisión nº 223-08.- de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 26 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 26 de junio de 2008

198° y 147°

DECISION Nº 223-08.-

PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: L.R.G..

Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.G.B., Defensora Pública Segunda, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del acusado R.J.G., en contra de la decisión N°: 375-2008, de fecha 26-05-08, en la causa N° CO2-3910-2008, dictada en el acto de audiencia de presentación de imputado, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida ala ciudadano R.J.G.B., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una v.l.d.v., PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, INTIMIDACION PÚBLICA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 296 ejusdem y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 451 ejusdem , cometidos en perjuicio de los ciudadanos M.U.D., L.R.G. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza a la Dra. L.R.G., que con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Yo, L.G.B., Defensora Pública Segunda, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z.; procediendo en este acto en ni carácter de Defensora del ciudadano R.J.G.B., interpuso el recurso de apelación en los siguientes términos:

   Manifiesta la defensa que al analizar las actas que conforman la presente investigación penal, se evidencia que el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidenternente prescrita, no esta cubierto, por cuanto no existen suficientes y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano R.J.G.B., es presunto autor o participe en la comisión de los hechos punibles atribuidos por la Representación Fiscal; en virtud de que: en primer lugar, el Representante del Ministerio publico, cuando presenta al imputado por ante el Tribunal Seguido de Control, para imputarle los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal;, INTIMIDACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 296 ejusdem y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en d primer aparte del articulo 451 ibidem, por considerarlo autor de estos delitos; no señala quienes fueron las víctimas, es decir, no determina en perjuicio de quien o quienes cometió estos hechos punibles su defendido, no determina el o los sujetos pasivos de los delitos como lo es el titular del bien jurídico afectado o puesto en peligro por la conducta de su representado, ni mucho menos el objeto material del delito esto es la persona o cosa sobre la cual recae la actuación o conducta del imputado, en todo delito

   debe haber un sujeto pasivo que vea afectado el bien jurídico que le es protegido por la norma, sino existe o no se determina, la protección se hace inoficiosa.

   En segundo lugar, afirma la apelante que el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, no se encuentra acreditado en autos, ya que del acta policial N° 168, de fecha 24 de de 2008, no se desprende o evidencia que su representado portaba arma de fuego alguna y mucho menos que le haya sido incautada por los funcionarios actuantes; lo que si se evidencia es que, como lo exprese en la audiencia oral, dicha arma se la entrega a funcionarios la ciudadana CARILYS APONTE NOVA y que al momento de hacerle la misión corporal al hoy imputado, lo hicieron actuando con inobservancia del articulo 205 de la ley adjetiva penal; así como también se desprende que tampoco le fueron leídos los derechos que tiene toda persona detenida, a tenor de lo dispuesto en los artículos 125 ejusdem y 49 Constitucional, ya que la detención se realizó a las 07:00 horas de la noche y del acta de notificación de derechos una hora después de haber sido detenido, es decir, a las 08:00 de la noche, por lo que no fue notificado inmediatamente del motivo de su detención y de sus derechos; por lo que no hay duda a juicio de la defensa que hubo violación a sus derechos fundamentales.

   En tercer lugar; arguye la defensa en cuanto al delito de INTIMIDACIÓN PUBLICA, previsto en el primer aparte del artículo 296 del Código Penal, no encuadra en la acción desplegada presuntamente por el imputado, ya que este delito exige que la acción se cometa en público, a los fines de causar terror o tumulto en ellos; este delito es el cometido normalmente en las manifestaciones públicas publicas, es decir,

   que el tipo penal exige que sea en lugar público concurrido por muchas personas y que una o varias personas lancen sustancias explosivas o disparos para causar alarma o terror, y siendo qué de las actas se desprende que el imputado (según los testigos) realizó los disparos en el interior de una Hacienda, es decir, en recinto privado no abierto al público, mal puede reprochársele esta figura delictual, por lo que. estamos en presencia de lo que la doctrina llama atipicidad de la acción quebrantando la juzgadora a quo el principio de legalidad penal al encuadrar y admitir la imputación de este delito a su defendido; aunado a lo anterior, si bien es cierto, que de actas se evidencia el testimonio de virios ciudadanos donde manifiestan que su representado tomó un arma de fuego tipo escopeta y comenzó a disparar dañando puertas y ventanas a las casas, no es menos cierto que, los funcionarios no practicaron la correspondiente inspección técnica del sitio del suceso, para determinar las condiciones de lugar de comisión del delito también requisito indispensable para la imputación objetiva, lo cual como se sabe es de suma importancia para la aplicación de la validez espacial de la ley penal, así como para dejar constancia de los supuestos daños e impactos de perdigones en la vivienda, no basta mencionar en el acta policial la dirección a donde se trasladaron los funcionarios para dar por satisfecho este requisito indispensable para el reproche del injusto.

   En cuarto y último lugar, expresa la defensa en cuanto al delito de HURTO SIMPLE, que de actas no se evidencia que la persona dueña del arma de fuego

   presuntamente hurtada por el imputado, esto es, el ciudadano L.R.

   GUTIÉRREZ, haya denunciado la perdida o hurto de arma alguna, sólo tomó en cuenta la

   juzgadora para aceptarla imputación, el testimonio de la ex concubina del imputado, sus familiares y el administrador de la finca, éste último manifiesta que fue su hijo quien lo informa del presunto hurto, pero resulta que su hijo D.U. no declara nada al respecto sólo aparece mencionado por él, así las cosas, no existe denuncia de la persona agravada directamente por el presunto delito, osea, que no hay quien de fe y certeza de que el hoy imputado se apoderó de la escopeta perteneciente al ciudadano L.G. para aprovecharse de ella, quitándola, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba; esta simple operación debió realizar la operadora de justicia para encuadrar la acción desplegada por ni defendido en el tipo penal de HURTO SIMPLE, de haberla realizado, se hubiese dado cuenta de que no hay elementos de convicción que le permitan hacer el encuadre típico en este delito; por lo que como lo expresó en la audiencia oral, tampoco este tipo penal esta acreditado en autos. Afirmando además que es tan mentira es lo del presunto hurto de la escopeta, que uno de los fiadores personales ofrecidos por la defensa para la constitución de la caución acordada, es el ciudadano L.R.G.U., hijo del ciudadano L.R.G., propietario de la Hacienda Saigon (lugar de los hechos) y del arma incautada por los funcionarios actuantes; por lo que sería absurdo pensar que el agraviado del presunto hurto, permitiera que su hijo sirva de fiador al delincuente que le hurtó; y para comprobar la veracidad de lo afirmado, consigna original de escrito de fecha 28-05-2008, dirigido al Juzgado de la causa, ofreciendo fiadores personales y recaudos necesarios para los jueces profesionales, no hay duda alguna de que la decisión recurrida esta causando un GRAVAMEN IRREPARABLE a su representado, al todavía estar privado de libertad injustamente y de manera arbitraria como ya lo manifestó, con los peligros que ello representa a su integridad física; por cuanto e insisto en dio, no está cubierto el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en ninguno de los tipos penales atribuidos por el Ministerio Publico y convalidados por la decisión cuestionada; desconociéndose el debido proceso que debe imperar en toda actuación judicial, así como su derecho constitucional a una tutela judicial efectiva; su derecho a la libertad personal y de libre transito; y su derecho a que se le presuma inocente.

   PRUEBAS: Promueve la defensa Copias fotostáticas de todas y cada una de las actuaciones que conforman la causa penal N° C02-3910-2008 y Copia fotostática certificada, del escrito de fecha 28-05-2008, emanado de la Defensorio, Pública Segunda, consignando mandos de fiadores personales ante el Juzgado Segundo de Control y donde se ofrece como uno de los fiadores al ciudadano L.R.G.U.;

   PETITORIO: Solicita la defensa sea admitido y declarado con lugar, con todos los pronunciamientos de ley; ordene la libertad plena e inmediata del imputado de autos por violación de sus derechos fundamentales y anule, de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión impugnada y los actos anteriores y/o posteriores que dependan de ella.

   En el presente caso no hubo contestación por parte del Ministerio Público al recurso de apelación interpuesto.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la decisión N°: 375-2008, de fecha 26-05-08, en la causa N° CO2-3910-2008, dictada en el acto de audiencia de presentación de imputado, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida al ciudadano R.J.G.B., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una v.l.d.v., PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, INTIMIDACION PÚBLICA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 296 ejusdem y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 451 ejusdem , cometidos en perjuicio de los ciudadanos M.U.D., L.R.G. y EL ESTADO VENEZOLANO, la cual corre inserta desde el folio 24 al 31 de la presente causa.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con ocasión a los planteamientos expresados por el recurrente en su escrito de apelación, los Jueces de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como punto previo advierten lo siguiente:

   En fecha 17-06-08, mediante decisión N° 202-08, dictada por esta Sala se declaro INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto con respecto a la declaratoria sin lugar de nulidad propuesta por la defensa en la audiencia de presentación de imputado y ADMISIBLE el referido recurso de apelación, en lo que refiere al motivo del recurso interpuesto de conformidad con el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad recaída sobre el acusado R.J.G.B., razón por la cual sólo entrarán a analizar los motivos de apelación con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, y pasan a decidir bajo los siguientes argumentos jurídicos:

   Manifiesta la defensa que la decisión recurrida esta causando un GRAVAMEN IRREPARABLE a su representado, al todavía estar privado de libertad injustamente y de manera arbitraria como ya lo denunció, con los peligros que ello representa a su integridad física; por cuanto e insisto en dio, no está cubierto el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en ninguno de los tipos penales atribuidos por el Ministerio Publico y convalidados por la decisión cuestionada; desconociéndose el debido proceso que debe imperar en toda actuación judicial, así como su derecho constitucional a una tutela judicial efectiva; su derecho a la libertad personal y de libre transito; y su derecho a que se le presuma inocente.

   Ante tales planteamientos realizados por la defensa, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta etapa tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

   .

   De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

   Asimismo, en el presente caso resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.

   En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que expresa:

   Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal

   …omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

   Por último resulta oportuno citar el contenido de la Sentencia de fecha 12-07-07, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, la cual expresa:

   …omissis…Ahora bien, la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.

   No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente.

   Por ello, en el presente caso, a juicio de la Sala los accionantes disponen de otros mecanismos ordinarios distintos a la acción de amparo, lo suficientemente eficaces e idóneos para justificar su pretensión

   . (Vid. Sentencia de la Sala N° 3.133 del 15 de diciembre de 2004).

   De ello se desprende, que el imputado al cual se le haya dictado una medida privativa de libertad puede en cualquier momento solicitar la revisión de la misma a fin de que ésta sea revocada o sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este un medio idóneo para resguardar los derechos e intereses del mismo…omissis….

   Aunado a ello, advierte la Sala que en los casos en donde se denuncia que un acto o decisión judicial se dictó sin atender a los principios y formas procesales previstos tanto en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y demás leyes, -como en el caso de marras-, éste es susceptible de anulación de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éste un medio idóneo y expedito capaz de restituir la situación jurídica denunciada como infringida en tal sentido.

   En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del p.p. venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal.

   De tal manera, que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido p.p., establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el p.p., más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, al estimar que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

   En razón a tal denuncia este Tribunal ad quem da respuesta conforme a la doctrina que aporta el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

   ... los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...

   (PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

   De lo anterior se desprende que ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del p.p., lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el p.p....” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. Con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

   En consecuencia, partiendo de lo que disponen las actas corresponde a este Tribunal de Alzada procede a efectuar un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la forma como estos fueron tomados en cuenta por la Juez a quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, a saber:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

      Ciertamente de las actas se evidencia, específicamente en los folios 24 al 31 de la presente causa, contentivos del acta de la audiencia de presentación de imputados, que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, es decir, los delitos de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una v.l.d.v., el cual contempla una pena de, seis (06) a dieciocho (18) meses de prisión, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual contempla una pena de tres (03) a cinco (05) de prisión, INTIMIDACION PÚBLICA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 296 ejusdem, de tres (03) a seis (06) de prisión y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 451 ejusdem, el cual contempla una pena de uno (01) a cinco (05) años de prisión cometidos en perjuicio de los ciudadanos M.U.D., L.R.G. y EL ESTADO VENEZOLANO, y cuya acción penal igualmente no está evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; La Juzgadora estimó en su decisión que existían ciertamente suficientes elementos de convicción para presumir al imputado de autos autor o participe del hecho punible, y lo dejó plasmado en la decisión de la siguiente manera:

      …omissis…Ha solicitado el Abogado G.S.P., en su condición de Fiscal Décimo Noveno, en colaboración con la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se imponga Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano R.J.G.B., a quien le imputa la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, INTIMIDACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 296 del Código Penal y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código ejusdem.

      Por su parte la defensa técnica, bajo sus argumentos ha solicitado la nulidad de las solicita la libertad plena del prenombrado imputado. Así las cosas, observa el Juzgado, luego de revisadas y estudiadas cuidadosamente todas y cada una de las actas que integran la causa de marras, que el día 24 de mayo de 2008, se presentó en el Comando de la redoma El Conuco, del Municipio Colón del Estado Zulia, la ciudadana MIGDALYS M.D.P., acompañada del ciudadano F.J.M.D., informando que en su casa de habitación, situada en la Hacienda SAIGON, carretera Redoma El Conuco, vía Km. 33 a la altura del sector "El Rull" margen derecho, llegó el ciudadano R.J.G.B., haciendo varios tiros con una escopeta pajiza, en contra de la humanidad de su hermano, hija y esposo. Una vez notificado lo ocurrido, una comisión militar se trasladó al lugar de los hechos, constatando luego de señalado el ciudadano R.G., como el responsable, por parte de la ciudadana MIGDALIS DÍAZ, el cual se hallaba en las adyacencias de la casa con un niño menor en los brazos, practicada su revisión corporal y neutralizado, la ciudadana KARILIS APONTE, hizo entrega del arma de fuego, tipo escopeta, marca maverick, color negro con culata de goma, serial No. MV23396C, calibre 12 milímetros y una fornitura marca DE BLASI, con capacidad para 20 cartuchos, contentiva de 7 cartuchos, 3 en boca de calibre 12 milímetros sin percutir, razón por la cual fue trasladado hasta el Comando, ubicado en S.B.d.Z., y luego de notificar al Fiscal de Guardia, Abogado Johenn F.M., se procedió a su aprehensión. Que del acta contentiva de aprehensión comentada (folio 02), así como del acta de denuncia verbal No. 062 de fecha 24 de mayo de 2008, interpuesta por el ciudadano H.D.J.U.C., quien refiere las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjo el apoderamiento sin consentimiento del dueño del arma de fuego tipo escopeta (folio 04 y su vuelto); actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos M.J. URDANETA DÍAZ, MIGDALIS M.D.P., KARILIS M.A.N. y M.T.D.P., los cuales señalaron circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos acontecidos (folios del 05 al 08), constancia de retención del arma de fuego tipo escopeta (folio 11), cadena de custodia de la escopeta, como de los cartuchos percutidos, sin percutir y una formitura con capacidad de 20 cartuchos (folio 12); surgen para esta Juzgadora fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuyas acciones para ser ejercidas no se encuentran evidentemente prescritas, tomando en cuenta que los hechos acontecieron el día 24 de mayo de 2008 y calificados provisionalmente por la representación Fiscal como VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; INTIMIDACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 296 del Código Penal, cometido corara EL ORDEN PÚBLICO y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, disintiendo quien decide, de la opinión fiscal, sólo respecto del delito de VIOLENCIA FÍSICA, pues advierte el Tribunal que de acuerdo al artículo 15 numeral 4 de la citada Ley Especial debe entenderse por Violencia Física, toda acción u omisión que directa o indirectamente dirigida a ocasionar un daño o sufrimiento físico a la mujer, tales como lesiones internas o" externas, heridas, hematomas, quemaduras, empujones o cualquier otro maltrato que afecte su integridad física. Por otro lado, en su artículo 35 dispone que a los fines de acreditar el estado físico de la mujer victima de violencia, resulta necesario la exhibición de un certificado médico expedido por un profesional de la salud, que preste sus servicios en cualquier institución pública, o de no ser posible por una institución privada, conformado por un experto o experta forense, previa solicitud fiscal. En torno a lo anterior, considera quien juzga, que en el caso de marras, el tipo penal descrito por el legislador en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a una V.L.d.V., no esta acreditado, aun cuando se inicia la fase de investigación en este proceso, máxime que el representante fiscal en ningún momento señaló cual de las ciudadanas fue la supuesta victima de ese tipo legal, así tampoco ha concurrido alguna de ellas que permita a esta juzgadora apreciar las presuntas lesiones sufridas. En razón de todo lo expuesto, al ponderar el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, observa el tribunal que no está cubierto, ante la inexistencia de elementos fundados y suficientes, por lo tanto se aparta de la calificación hecha por el Ministerio Público, sin que ello constituya obstáculo para la continuidad de la investigación. En segundo lugar, que el imputado de autos es partícipe en grado de autor en la comisión de tales eventos punibles; que luego de ponderar los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Juez Profesional, que en el presente caso, están satisfechos, no así el numeral 3, por estimar que en el caso concreto, no están latentes los peligros de fuga ni de obstaculización, consagrados en la Ley Procesal vigente, habida cuenta, después de analizar los presupuestos contenidos en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, se colige que el encausado de autos tiene arraigo en el país determinado por su domicilio fijo, lugar de residencia, circunstancia de gran relevancia a tomar en cuenta para el dictado de la prisión preventiva, pedida por el delegado fiscal, aunado a ello, está probado en autos la identificación plena del mismo. Otros subpresupuestos a tomar en cuenta por este juzgado, es el hecho de que el monto de la pena, por dosimetría penal no excede de los diez años de prisión, también se valora la magnitud del daño causado, que en el caso particular, dada la diversidad de los tipos penales atribuidos, los bienes jurídicos que se tratan de proteger penalmente por intermedio del tipo penal en el caso del Hurto Simple es posible su reparación, finalmente, no se evidencia que el mismo haya adoptado un comportamiento durante el procedimiento de no querer someterse al presente proceso, quien no cuenta con conducta predelictual.

      3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

      .

      Con respecto a este requisito el Juez de la recurrida se pronunció de la siguiente manera:

      …omissis… En cuanto al peligro de obstaculización, estima esta juzgadora que analizando el caso concreto, que se tratan de hechos ocurridos en el grupo familiar al que pertenece, se analiza a la persona como tal, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida y el interés o no obstaculización, cree esta juzgadora que ya no es posible que este puede o máxime que ya han sido asegurados a través de las actas de entrevistas los dichos de los testigos, que el arma de fuego reposa en la sala de evidencia del órgano militar para de las diligencias que se consideren importantes. Por lo tanto, se declara no ha lugar la solicitud fiscal, y por consiguiente, se acuerda la libertad del ciudadano R.J.G.B., e impone como medida cautelar sustitutiva de libertad, la contemplada en el numeral 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la prestación de fianza de dos personas idóneas, que sean de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional, los cuales se obligan a cumplir con las exigencias a que se refiere el artículo 258 del texto penal adjetivo, y serán las garantes ante la administración de justicia que el procesado estará presente en el p.p. que se le sigue (fines de aseguramiento procesal) y que no evadirá la acción de la justicia, aunado a que esta juzgadora, tiene como norte que toda persona sea juzgada en libertad, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Carta Fundamental, en concordancia con lo dispuesto con los artículos 8, 9, 243 y 244 todos del Código Penal Adjetivo, relativos a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y de proporcionalidad, respectivamente en coherencia con el artículo 9 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (del derecho a la libertad y seguridad personal: aspectos materiales del derecho a la defensa) y artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ( derecho a la libertad). Se fija como monto de la fianza, la suma de setecientos noventa y nueve (Bs. 799,oo),equivalentes a un salario mínimo, monto que se adecúa a las posibilidades reales del imputado, valorando las condiciones socioeconómicas de vida, para que se pueda materializar de esta manera el estado de libertad, por lo que la libertad personal se hará efectiva, una vez sea evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presenten con el carácter de fiadores, puesto que por consecuencia de su responsabilidad, deben soportar los gastos de captura que genere la incomparecencia del procesado y un tanto más. Así se decide. Dada la solicitud hecha por el Fiscal XVI del Ministerio Público, el juzgamiento del imputado, se regirá por las vías del procedimiento ordinario, por estar ajustado a Derecho, en atención a lo dispuesto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que, tal como lo pidiera el Ministerio Público (calificar la flagrancia) la aprehensión del encausado se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contenidas en el artículo 248 de la normativa procesal vigente, esto es, a poco de haberse cometido los hechos. En otro orden de ideas, el tribunal desestima la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa, respecto del acta de aprehensión, fundamentando que a su patrocinado no se le advirtió sobre la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, en virtud que esta diligencia de cacheo, que no es otra cosa que el registro de una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito, en el caso concreto, en ningún momento le fue vulnerado algún derecho fundamental del ser humano, referido al respeto a la dignidad humana, no existiendo evidencias en las actas que en la realización de ese acto tal derecho absoluto haya sido vulnerado…omissis…

      .

      Razón por la cual, demostrados como han sido los extremos requeridos por el artículo 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva que se revisa, no puede evidenciarse conculcamiento alguno de garantías ni de los principios constitucionales alegados por la defensa, ya que del análisis de la decisión recurrida, se desprende que ciertamente la Juzgadora tomó en consideración dichos supuestos, llenando los extremos de ley tal y como se evidencia de las actas concatenadas a la doctrina y jurisprudencias antes expuestas, por lo cual no asiste la razón a la recurrente, no procediendo en derecho el motivo del presente recurso de impugnación que hoy se revisa. Y así se decide.

      Por los argumentos antes expuestos los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.G.B., Defensora Pública Segunda, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del acusado R.J.G., y por vía de consecuencia Confirmar la decisión N°: 375-2008, de fecha 26-05-08, en la causa N° CO2-3910-2008, dictada en el acto de audiencia de presentación de imputado, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida ala ciudadano R.J.G.B., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una v.l.d.v., PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, INTIMIDACION PÚBLICA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 296 ejusdem y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 451 ejusdem , cometidos en perjuicio de los ciudadanos M.U.D., L.R.G. y EL ESTADO VENEZOLANO. Así se declara.

      DECISIÓN

      Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.G.B., Defensora Pública Segunda, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del acusado R.J.G.. SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión N°: 375-2008, de fecha 26-05-08, en la causa N° CO2-3910-2008, dictada en el acto de audiencia de presentación de imputado, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida ala ciudadano R.J.G.B., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una v.l.d.v., PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, INTIMIDACION PÚBLICA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 296 ejusdem y HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 451 ejusdem , cometidos en perjuicio de los ciudadanos M.U.D., L.R.G. y EL ESTADO VENEZOLANO.

      QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

      Publíquese y Regístrese.

      LA JUEZ PRESIDENTE

      L.R.G.

      Ponente

      LAS JUEZAS PROFESIONALES,

      EGLEE RAMIREZ ALBA HIDALGO HUGUET

      EL SECRETARIO

      CARLOS OCANDO GARCIA

      En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 223- 08.-

      EL SECRETARIO

      CARLOS OCANDO GARCIA

      Causa 3Aa 4079-08

      LRG/nc.-