Sentencia nº RC.000181 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 3 de Mayo de 2011

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2010-000617

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por nulidad de asamblea, incoado ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano M.Á.D.B.M., representado por los abogados en libre ejercicio de su profesión A.I.V. y J.P.G., contra el ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI y la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., patrocinada por los abogados en libre ejercicio de su profesión A.C.M., Y.F. deC., A.C.F., M.G.R., Haisquel E.M. y G.R.B.G.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma circunscripción judicial, en fecha 12 de mayo de 2010, dictó sentencia definitiva declarando lo siguiente:

...PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones ejercidas en fecha 27 de octubre de 2008 por el apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL, C.A., y ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI; y en fecha 29 de octubre de 2008 por el apoderado judicial de la parte actora, ciudadano M.Á.D.B., ambos recursos interpuestos en contra de la decisión proferida el 25 de junio de 2008 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda modificada con las motivaciones aquí contendidas.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de nulidad de asamblea incoada por el ciudadano M.Á.D.B. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A. y el ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, por lo que expresamente se declaran nulos de nulidad absoluta los siguientes acuerdos societarios tomados en reunión de asamblea extraordinaria de accionistas de INVERSIONES ROSMIL C.A. celebrada el 03 (sic) de noviembre de 2000 e inscrita el 18 de diciembre de 2000 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 40, Tomo 491-A-Qto.: A) La írrita aprobación del Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas de la compañía correspondiente al ejercicio económico cumplido en el año de 1999. B) La írrita aprobación del aumento del capital social de la compañía en Bs.F.25.800,oo, llevándolo a Bs.F.26.800,oo, mediante la capitalización de una acreencia que aparece a favor del codemandado PASQUALE BORNEO MISSANELLI, así como írrita la emisión de 25.800 nuevas acciones. C) La írrita aprobación de la modificación de las cláusulas cuarta y quinta de los estatutos sociales de INVERSIONES ROSMIL C.A. vigentes al 03 (sic) de noviembre de 2000. De igual manera, se declara nulo de nulidad absoluta el acuerdo societario tomado en reunión de asamblea extraordinaria de accionistas de INVERSIONES ROSMIL C.A. celebrada el 19 de enero de 2001 e inscrita el 20 de marzo de 2001 en el citado registro, bajo el No. 12, Tomo 522-A-Qto., respecto a la aprobación de los írritos puntos arriba señalados.

TERCERO: Por la naturaleza de lo decidido no se produce condenatoria en costas...

. (Destacados del fallo transcrito).

Contra la citada sentencia, la demandada anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación oportuna.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 15, 206, 208, 211 y 212 eiusdem, por reposición preterida.

Expresa el formalizante:

...Al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la violación por parte de la recurrida de los artículos 15, 206, 208, 211 y 212 del mismo Código, al no reponer la causa al estado de inadmisión de la demanda por cuanto la recurrida integró un litis consorcio pasivo necesario que es violatorio del orden público.

Dice la recurrida: (...)

Como se observa, la recurrida sostiene que cuando se demanda la nulidad de una asamblea hay que demandar a la sociedad mercantil y conjuntamente a los accionistas de aquélla.

Sostiene también la recurrida que la integración del litisconsorcio pasivo necesario es de orden público, cuando postula lo siguiente: (...)

La interpretación que hace la recurrida del artículo 290 del Código de Comercio esta (sic) reñida con la interpretación que de dicha norma hace la Sala Constitucional en su sentencia número 493 del 25.05.2010. esta (sic) última sentencia señala que el litis consorcio pasivo necesario e impropio, de la manera como lo entendió la sentencia de esa honorable Sala de Casación, número 240 de fecha 06.05.2009, es la que sirve de apoyo argumentativo a la recurrida.

Así lo proclama la Sala Constitucional: (...)

Entonces, según la Sala Constitucional al integrar el litis consorcio pasivo necesario se viola a la parte afectada la tutela judicial efectiva y el debido proceso y, por consiguiente, al aplicar estos criterios al caso de autos, también tenemos que se han violado a nuestros patrocinados los mencionados principios constitucionales, al obligar al ciudadano Pasquale Borneo Missanelli a Inversiones Rosmil C.A., litigar un juicio viciado de nulidad absoluta.

Invocamos a nombre de nuestros patrocinados la doctrina vinculante contenida en la citadas (sic) sentencia de la Sala Constitucional número 493 de fecha 25.05.2010.

Las infracciones delatadas son determinantes en el dispositivo del fallo recurrido porque le sirven de sostén para declarar admisible una demanda inadmisible, al ser violatoria del orden público, de la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de nuestros patrocinados.

Siendo así el asunto, no debió nunca admitirse la demanda, y darle el trámite de ley, como lo hizo el sentenciador de la primera instancia y lo confirma la recurrida; pero habiendo ocurrido esa trasgresión procedimental en primera instancia, ha debido entonces ser advertida por el superior y corregida dicha situación. Al no haber actuado de esa manera quebrantó entonces la recurrida las normas delatadas como infringidas.

A continuación alegamos que fueron infringidos los artículos 15, 206, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, así:

El artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, al haberle generado indefensión a nuestra patrocinada, por haber declarado admisible la demanda inadmisible. En efecto, se quebrantó el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se le dio curso a una demanda inadmisible, en violación al derecho a la defensa de nuestras representadas. Se rompió el equilibrio procesal, y se le confirió una ventaja indebida a la parte actora, toda vez que una demanda inadmisible fue indebidamente admitida y se tramitó la misma. Se le confirió a la parte actora una ventaja indebida por la admisión de esa demanda, y no se mantuvo a nuestras representadas en el ejercicio de los derechos que le son propios. No se garantizó el derecho a la defensa de nuestras representadas.

Los artículos 206, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, al no haber procurado la estabilidad del juicio y obligar a nuestra patrocinada a litigar en un juicio en el cual no podía ser parte. La recurrida abusó de la facultad de declarar admisible una demanda, recogiendo de manera arbitraria los alegatos de los abogados de la contraparte. Es decir, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, resulta infringido ya que no se procuró la estabilidad del juicio, evitando las faltas que pudieran anular actos procesales, y los artículos 208, 211 y 212 cuando la recurrida no corrige la falta cometida por el juez de Primera (sic) Instancia (sic) y no decreta la nulidad y consecuente inadmisibilidad.

Expresamente alego que mis mandantes agotaron todos los recursos, porque hemos invocado reiteradamente, en primera instancia y en el superior, la ilegalidad de las decisiones, contra las cuales hemos ejercido el recurso de apelación.

Por las razones explanadas, pedimos que se declare con lugar esta denuncia de indefensión, casándose por consecuencia el fallo recurrido.

(Destacados del recurrente).

La Sala para decidir, observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante le imputa a la recurrida, la infracción de los artículos 15, 206, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, por reposición preterida, al considerar que se debió reponer la causa al estado de declarar inadmisible la demanda, pues considera que el juez de alzada integró un litis consorcio pasivo necesario que es violatorio del orden público, de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y debido proceso, por infracción de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en la sentencia N° 493 del 25 de mayo de 2010, referente a la interpretación del artículo 290 del Código de Comercio.

Ahora bien, el fallo recurrido expresamente señaló:

“...TERCERO: Siguiendo el orden decisorio, quien aquí decide pasa a determinar si el ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, fue demandado en forma personal en este proceso, por cuanto se desprende de los informes y observaciones presentados por las partes en la primera instancia, que por un lado, la actora afirmó en su escrito de informes que el ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI “…no es parte co-demandada en el presente juicio…” (remarcado de la alzada), y por otro lado, la parte demandada en las observaciones alegó que contrariamente a lo que afirma su contraparte, su representado ha actuado con tal carácter sin que haya oposición alguna, por lo que entiende que el actor ha desistido de la demanda en cuanto a la persona del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI.

Igualmente, se evidencia y constata que en la recurrida hubo expreso pronunciamiento al respecto, declarando que el referido ciudadano no era parte en este proceso con base a la siguiente fundamentación:

… Observa quien decide que en la narración de los hechos de la demanda y en el petitorio de la misma, el demandante señaló que demandaba a la sociedad mercantil INVERSIONE (sic) ROSMIL C.A., en la persona de su Presidente PASQUALE BORNEO MISSANELLI, supra identificados, más en ningún momento señala al ciudadano antes mencionado como co-demandado, es decir que el mismo solo se encuentra demandado como representante de la empresa, más no en su propio nombre, igualmente del auto de admisión se evidencia que cuando se acuerda el emplazamiento de la demandada, se ordena emplazar a la empresa tantas veces mencionada, en la persona del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, pero a este solo como Presidente de la empresa más no en su propio nombre, es por lo que quien aquí decide, declara que el ciudadano supra mencionado no es parte demandada en su propio nombre en el presente juicio, por lo que mal puede haber un desistimiento de la acción en su contra, y así se decide….

.

Por otro lado, se desprende y constata del expediente, que el operador de justicia del primer grado de conocimiento, procedió a admitir la demanda, proveyendo como a continuación se transcribe:

… En consecuencia, emplácese a la parte demandada INVERSIONES ROSMIL C.A., en la persona de su Presidente PASQUALE BORNEO MISSANELLI, (…) para que comparezca por ante éste Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación a fin de que dé contestación a la demanda….

.

Ahora bien, en el sub lite, luego (sic) un estudio pormenorizado de las actas procesales que conforman el expediente, se desprende del libelo de la demanda que la actora persigue la nulidad de las asambleas celebradas en fecha 03 (sic) de noviembre de 2000, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, el 18 de diciembre de 2000, bajo el No., 40, Tomo 491-A- Quinto y la asamblea celebrada el 19 de enero de 2001, inscrita por ante el referido registro el 20 de marzo de ese mismo año, bajo el No 12, Tomo 522-A-Qto, y la nulidad del acuerdo de aprobación del Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas de 1999 de la referida sociedad mercantil, aprobado en la asamblea celebrada 03 (sic) de noviembre de 2000; del acuerdo mediante el cual fue aumentado el capital social de la empresa demandada, elevándolo a Bs. 26.800.000,oo –hoy, Bs.F.26.800,oo- por aumentarlo en Bs.25.800.000,oo –hoy, Bs.F.25.800,oo- mediante la capitalización total de la acreencia que por dicho monto el accionista PASQUALE BORNEO MISSANELLI se dice tenía a favor de la compañía y que se hizo constar en el balance general para el 31 de diciembre de 1999; del acuerdo de modificación de las cláusulas cuarta y quinta de los estatutos de la empresa, tomados a manera de ratificación en la asamblea celebrada el 19 de enero de 2001. Quedando en el libelo la pretensión de nulidad planteada así:

…Por todos los razonamientos que anteceden demando a la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., en la persona de su Presidente (sic) PASQUALE BORNEO MISSANELLI, supraidentificados (SIC), y a éste último en forma personal, para que convenga o de lo contrario sean condenados por el Tribunal, en que las asambleas…, son nulas en forma absoluta e insanable y que de las mismas no pueden extraerse decisiones válidas, ni efectos alguno, en especial, la aprobación del balance presentado para tal fin y el aumento de capital subsiguiente. Que igualmente es nula y sin ningún efecto, la capitalización de la supuesta acreencia a favor del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI…

(Resaltado en negrillas y subrayado de la alzada).

Contradictoriamente, también consta que la propia parte actora como ya fue expresado, indicó en los informes presentados ante el juzgado a quo, que dicho ciudadano no es parte codemandada en este proceso, volviendo a advertir esta superioridad que la demanda interpuesta fue de nulidad de las decisiones de una asamblea de accionistas de compañía anónima. Tal contrasentido, no surte efecto en razón del principio de preclusión procesal, por cuanto el desistimiento no puede ser inferido ya que se debe manifestar de manera expresa, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos.

Ahora bien, narrado y fijado lo anterior, para resolver en justicia lo anterior, este sentenciador establece que en el sub iudice, efectivamente, la actora sí demandó tanto a la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL, C.A. en la persona de su Presidente -esto es, en la persona del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI- y a su vez, expresamente también demandó a éste ciudadano en forma personal. Para ello, utilizó la voz: “…y a éste último en forma personal…”.

De la misma forma, la superioridad constata del expediente y establece, que el a quo al momento de admitir la demanda mediante auto que aparece fechado 15 de enero de 2003 y que riela al folio 40, sólo ordenó el emplazamiento de la sociedad mercantil antes referida y no así, también el emplazamiento de dicho ciudadano. Ello, a pesar que se detecta en el presente caso, que tratándose de una demanda de nulidad de asamblea de accionistas de sociedad mercantil, como asunto de orden público, indefectiblemente existe y debe darse un litis consorcio pasivo necesario para su admisibilidad, lo cual omitió el juzgador de primera instancia que aun estableciendo a posteriori que no se había demandado al aludido ciudadano, igualmente procedió a admitir la demanda para emplazar únicamente a la sociedad mercantil representada por el otro codemandado, a pesar de ello, resulta evidente que luego el abogado A.C.M., procedió a contestar la demanda en nombre de la persona jurídica en su carácter de consultor jurídico, y en la misma oportunidad consignó instrumento poder para contestar en nombre de la persona natural codemandada en su propio nombre, convalidándose el vicio del cual adolecía el auto de admisión al quedar cumplido el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. Así se establece.

La obligatoriedad de trabarse el juicio de nulidad de asamblea de sociedad mercantil en un necesario litis consorcio pasivo, es doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia fechada 06 (sic) de mayo de 2009, Expediente (sic) AA20-C-2008-000201, la cual se transcribe en su parte pertinente a continuación:

…Queda claro pues que en este caso, se demandó la nulidad del acta de asamblea, y sólo fue solicitada la citación de la sociedad mercantil Compañía Nacional Anónima De Seguros La Previsora, sin que se constituyera el necesario litis consorcio pasivo, para citar a los accionistas que formaron parte de la misma.

Esta conducta condujo al Juez de Primera Instancia y al Juez de Alzada a violentar disposiciones de orden público y constitucionales, como son lo estatuido en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cercenando el derecho de defensa a los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo, contra quienes se produjo la sentencia definitiva en Primera Instancia y en la Alzada, infringiendo disposiciones de orden público, al subvertir el procedimiento, como son las reglas consagradas en el Código de Procedimiento Civil, concernientes al debido proceso. Dado que como señala la Sala, “...es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada- desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO”. (Memórias de 1916, Pág. 206. Sent. 24-12-15. -Ratificada: G.F. N° 34, 2 etapa, pág. 151. Sent. 7-12-61; G.F. N° 84. 2 etapa, pág. 589. Sent. 22-05-74; G.F. N° 102, 3 etapa, pág. 416. Sent. 15-11-78; G.F. N° 113, V.I, 3 etapa, pág. 781. Sent. 29-07-81; G.F. N° 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422. Sent. 14-12-82)’ (cfr. CSJ, Sent. 4-5-94, en P.T., O.: ob. cit. N° 5, p. 283). (Fallo Nº RC-848, del 10 de diciembre de 2008, expediente Nº 2007-163, caso: A.A. y otros, contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A. y otra.) (Destacados del fallo transcrito).

En consecuencia, juzga la Sala, que al haberse admitido la demanda y ordenado su trámite hasta la sentencia definitiva, sin la citación de los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se infringieron los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso, previstos en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, CASA DE OFICIO el fallo recurrido, y en consecuencia al no haber sido demandados los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se declara la inadmisibilidad de la demanda. Así se decide…

(omissis)

En el caso de autos, la decisión de esta Sala de Casación Civil, hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, en virtud del carácter vinculante para el Juez de Reenvío del presente fallo, por lo que la Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, procederá a casar sin reenvío y decide que en el presente caso la demanda es inadmisible, en base a las consideraciones ya vertidas en este fallo, por existir un vinculo indivisible entre todos los accionistas, que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros y la modificación, constitución o extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios a fin de que un pronunciamiento judicial único los abarque en forma integral, al existir un litisconsorcio pasivo necesario…

.

En adición al litis consorcio pasivo necesario que por orden público siempre debe respetarse en el trámite de admisibilidad de cualquier demanda de nulidad de asamblea de accionistas de sociedad mercantil, esta superioridad establece que toda demanda judicial siempre coloca ante los órganos jurisdiccionales contenciosos, mínimo, dos partes: la actora y la demandada (Principio de bilateralidad de las partes), y con ellas es que el órgano judicial constituye a los sujetos de la relación procesal, siendo necesario determinar con precisión quiénes han de integrar legítimamente la misma.

Desde el punto de vista del actor y del demandado –de las partes- el criterio que fija esa determinación es el que deriva de la noción de “legitimidad”. Pero, desde el punto de vista del tribunal, es la noción de “competencia” la que deriva. Cuando se plantea quien tiene la legitimidad para intentar y sostener un juicio determinado, se propone la cuestión práctica de saber que sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como parte actora y demandada. Así pues, la teoría procesal sobre la legitimidad tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quiénes son en un proceso, las partes idóneas de la relación controvertida, por lo que para que exista proceso, necesariamente deben concurrir, al menos, dos partes: la actora o demandante y la demandada. Esta, es la regla general.

Puede ocurrir también, que en el proceso haya pluralidad de personas integrando a una o a ambas partes, lo que origina la figura procesal denominada litisconsorcio. En tal sentido, cuando existe un interés común entre varios sujetos que pueden participar de una comunidad de derechos respecto del objeto de la relación substancial controvertida, o por la identidad de fundamento jurídico o de hecho de dicha relación. En sentido técnico según la definición dada por el autor patrio A.R.R., el litisconsorcio es "…la situación jurídica en que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados o como actores de un lado y como demandados de otro…".

Así, el litisconsorcio activo resulta de la pluralidad de sujetos vinculados por un interés común respecto a la parte actora; el litisconsorcio pasivo, existe cuando la pluralidad ocurre en relación con la parte demandada. También puede ocurrir que la pluralidad de sujetos frente a intereses comunes surja en ambas partes, entonces el litisconsorcio es mixto. Además de la clasificación a que se ha hecho referencia, la doctrina nos refiere al litisconsorcio voluntario, facultativo o útil y al litisconsorcio necesario, forzoso u obligado. El primero surge por la espontánea y libre voluntad de las personas que lo integran. En esta clase de litisconsorcio existe una pluralidad de relaciones jurídicas sustanciales que se hacen valer en el mismo proceso por cada litisconsorte, ejerciendo cada uno de ellos una pretensión propia, lo cual acarrea, como consecuencia, una acumulación subjetiva de pretensiones, determinada por la voluntad de los interesados, por la relación de conexión existente entre las diversas relaciones y por la conveniencia de evitar sentencias contrarias o contradictorias si las diversas relaciones materiales son decididas en diferentes procesos. En cambio, en el litisconsorcio necesario, forzoso u obligado, su integración no deriva de la espontánea voluntad de los interesados, sino que existe una carga (onus) para que se integre, la cual puede derivar de la voluntad expresa o implícita de la ley o de la naturaleza misma de la relación sustancial, por no ser posible escindirla en cuanto a su resolución por el número de personas. El maestro italiano P.C., en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Volumen II, página 310, sobre el particular expresa:

"…En el litis consorcio necesario, a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de causas: la relación sustancial controvertida es una sola, y una sola la acción; pero como la relación sustancial es única para varios sujetos, en forma que las modificaciones de ellas, para ser eficaces tienen que operar conjuntamente en relación a todos ellos, la ley exige que al proceso en que hay que decidir de esa única relación, sean llamados necesariamente todos los sujetos de ellas, a fin de que la decisión forme estado en orden a todos ellos…".

Acogiendo este sentenciador la doctrina expuesta, se infiere que cuando existe un litisconsorcio necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella –que en el caso de nulidad de asamblea de accionistas de sociedad mercantil, es a todos los accionistas de la misma- de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de un modo uniforme para todos, por lo cual, la legitimación para contradecir en juicio, corresponde a todos contra quienes puede obrar la reclamación y no separadamente contra uno solo o varios de ellos con exclusión de otro u otros.

Ello, por cuanto el demandante que pretenda ejercer la acción de nulidad de asamblea debe interponer la demanda contra la compañía y de la totalidad de sus accionistas conjuntamente –lo cual la superioridad ya ha establecido que cumplió la parte actora- por constituir un típico litisconsorcio pasivo necesario e impropio, ya que dicha negociación contractual genera obligaciones y derechos que pueden afectar a todos los integrantes del negocio jurídico subyacente. Aunado al hecho que si el accionante en dicha asamblea interpone su pretensión contra uno solo de los legitimados pasivos, se expone a que se desestime la demanda por inadmisibilidad, al darse una defectuosa constitución de la relación jurídica procesal, por cuanto no se interpuso contra todas las personas legitimadas para sostenerla por la relación material existente y los efectos que involucraría la sentencia de fondo. Así se establece.

Del libelo de la demanda se evidencia y se reitera que, la pretensión de nulidad de asamblea fue dirigida tanto en contra de la compañía como en contra de quien adujo expresamente el actor, era también accionista de la misma, además de ser su Presidente. Tal y como se evidencia palpablemente, tanto del texto de la demanda transcrito en el presente fallo judicial, como en la copia simple acompañada al escrito libelar por la parte actora, no impugnada por la parte demandada en la contestación, del acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., celebrada en fecha 27 de febrero de 1998 e inscrita el 24 de abril de 1998 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el No. 33, Tomo 208-A-Qto., la cual riela del folio 20 al folio 31 del expediente, respecto de la cual esta superioridad la declara fidedigna a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho recaudo se evidencia el alegato actor que al 03 (sic) de noviembre de 1999 –fecha de la asamblea impugnada de nulidad- los únicos accionistas de la sociedad mercantil codemandada, eran los ciudadanos PASQUALE BORNEO MISSANELLI –titular de 600 acciones- y M.Á.D.B.M. –titular de las restantes 400 acciones nominativas- siendo entonces su capital social, compuesto por 1000 acciones nominativas, tal y como en el propio texto del acta levantada con motivo de la asamblea de fecha 03 (sic) de noviembre de 1999, así igualmente se expresó antes de procederse a la reforma de las cláusulas cuarta y quinta estatutarias. A tal fin, este Tribunal aprecia y valora conforme establece el artículo 1.384 del Código Civil, el recaudo documental acompañado al texto libelar y promovido en juicio, de la copia certificada del acta de la asamblea impugnada de nulidad y que resultó celebrada, se reitera, en fecha 03 (sic) de noviembre de 1999. Así se declara.

Ahora bien, lo que inicialmente hizo nacer al proceso en una defectuosa composición de la litis, es el hecho procesal igualmente constado en el expediente, que a pesar de haberse demandado tanto a la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., como al otro accionista de los dos que tenía la misma, ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI –según se evidenció de la transcripción aquí hecha del texto libelar en su parte pertinente- y siendo el otro accionista, el demandante, ciudadano M.Á.D.B.M., es que el juez de primera instancia al comenzar a sustanciar la causa mediante el auto de admisión de la demanda –también transcrito en este fallo- y obviando dicho judisciente (sic) que se trataba del ejercicio de una acción de nulidad de asamblea de accionistas de sociedad mercantil, el cual por orden público conlleva necesariamente un litis consorcio pasivo necesario e impropio, procedió a admitir tal demandada en la forma planteada.

Debiendo resaltarse que, la parte actora señaló en su escrito de informes presentado en primera instancia -contradiciendo lo que expresamente había pretendido en su texto libelar- y luego de sustanciado completamente el juicio, que tan solo había demandado a la compañía. Por lo que lo expresado por dicho sujeto procesal en su aludido escrito de informes, constituye ciertamente un alegato extemporáneo, siendo que tal escrito no es uno de reforma de demanda, y mucho menos constituye el acto expreso y claro que todo desistimiento judicial implica y requiere conforme a las reglas que el legislador impuso en los artículos 263 al 266 del Código de Procedimiento Civil, por lo que igualmente se declara improcedente el alegato expuesto por la parte demandada de que se trató de un desistimiento y, así se declara.

Ahora bien, no obstante de que en el auto de admisión de la demanda omitiendo (sic) el 15 de enero de 2003, se omitió emplazar al ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI de manera personal, y tal como la parte actora pretendió en su petitum libelar, consta en los autos que una vez citado personalmente el mismo en representación de la compañía –diligencia fechada 25 de junio de 2003, suscritos por el funcionario alguacil- su apoderado judicial consignó en fecha 13 de agosto de 2003 escrito de contestación a la demanda e indicó que procedía tanto con el carácter de “…Consultor Jurídico…” de la sociedad mercantil demandada, debidamente facultado para representarla en juicio, como con el carácter de “…apoderado judicial del codemandado, señor PASQUALE BORNEO MISSANELLI, según consta del poder que se acompaña…, en el juicio intentado por el señor M.Á.D.B. contra mis referidos representados…”.

Así, en lo atinente al auto de admisión, la doctrina judicial señala: A) Que se trata de un auto decisorio relativo, básicamente, en cuanto a la admisibilidad o no de una demanda, y que no requiere de fundamentación alguna. B) Que al presentarse un vicio en el mismo que no afecte su validez, el mismo puede ser subsanado por la parte a quien perjudica.

En el caso de autos, el error material incurrido en el auto de admisión en cuanto a la falta de emplazamiento personal al codemandado, ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, ciertamente le hubiese producido gravamen irreparable pues éste no hubiese podido ejercer su derecho a la defensa en juicio. Pero, tal y como consta en el expediente, éste fue citado con el carácter de administrador de la sociedad mercantil codemandada y, en su primera comparecencia en el juicio, que lo fue al dar contestación a la demanda, lo hizo a través de apoderado judicial que constituyó para que lo representase personalmente y así actuó su apoderado con la presentación del instrumento poder correspondiente, y quien a su vez, actuó en representación de la sociedad mercantil demandada.

Resulta pertinente, entonces, transcribir textualmente lo que el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil expresa:

…Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en los autos…

De esta manera, y aun sin el emplazamiento personal que ha debido ser ordenado por el a quo al codemandado PASQUALE BORNEO MISSANELLI, el auto de admisión de la demanda cumplió el fin destinado por la ley – estando facultada esta alzada en virtud del principio procesal finalista de trascendencia, por cuanto se constata que no hubo prejuicio indefensión en contra del aludido codemandado, por cuanto la comparecencia tempestiva del propio ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, mediante apoderado judicial, en la oportunidad de contestar la demanda- configurándose así en el juicio la necesaria trabazón de la litis que, en este caso de nulidad de asamblea de sociedad mercantil, obliga a que se haga entre el accionista actuante y un litisconsorcio pasivo necesario compuesto por quienes se alega son todos los otros accionistas de la compañía y la sociedad mercantil misma, resultando entonces claro, que el actor demandó también a dicho ciudadano en forma personal, quedando modificada la recurrida en este aspecto. Así se decide...”. (Destacados de la sentencia transcrita).

Ahora bien, dada la naturaleza de la presente delación que permite a la Sala el descenso a las actas del expediente, se pudo constatar, que en el libelo de la demanda se demandó expresamente a la “...sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., en la persona de su Presidente (sic) PASQUALE BORNEO MISSANELLI, supra identificados, y a este último en forma personal...”; lo que determina que se demandó a estas dos personas, jurídica y natural de forma expresa.

En torno a la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas, esta Sala ha señalado, entre otros, en fallos Nros. RC-132, del 26 de abril de 2000, expediente Nº 1999-418, caso: G.L. De Capriles contra L.P.M. y otros; RC-223, del 30 de abril de 2002, expediente Nº 2001-145, caso: R.D.S. contra la sociedad de comercio ZEUS C.A.; RC-714, del 4 de noviembre de 2005, expediente Nº 2002-281, caso: M.C.D.C. contra la sociedad mercantil Valores y Desarrollos VADESA, S.A., y por último; RC-240, del 6 de mayo de 2009, expediente N° 2008-201, caso: Promociones Olimpo C.A., contra Compañía Nacional Anónima De Seguros La Previsora, que la acción de nulidad absoluta de asamblea “…debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litisconsorcio…”.

Ahora bien, por sentencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de mayo de 2010, N° 493, expediente N° 2010-221, caso: Promociones Olimpo, C.A. contra sentencia N°. 240 que dictó el 6 de mayo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:

...por cuanto consideró la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia que en el caso en cuestión al existir un supuesto litis consorcio necesario pasivo se debió citar a todos los accionistas, cuando dicha apreciación resulta, cuando menos, contraria a los enunciados de economía y celeridad procesal que rigen nuestro proceso.

En tal sentido, al haber declarado inadmisible la demanda la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, porque no se citaron a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de Promociones Olimpo C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que contestó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A).

En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios...”.

De la anterior transcripción se desprende que la Sala Constitucional de este máximo tribunal, considera que no existe litis consorcio pasivo necesario en los juicios de nulidad de acta de asamblea y que no se hace necesario que se demanden a todos los accionistas así como a la empresa, puesto que al dar la demandada contestación a la demanda, ésta queda a derecho “...lo cual implica que todos los accionistas (...) se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles...”.

Ahora bien, la demanda en este caso se presentó en fecha 22 de noviembre de 2002, fue admitida en fecha 15 de enero de 2003, fue contestada en fecha 13 de agosto de 2003, fue decidida en primera instancia en fecha 25 de junio de 2008, y fue sentenciada por el juez superior en fecha 12 de mayo de 2010, lo cual determina que se presentó, admitió, trabó la litis y fue decidida en sus dos instancias bajo el imperio de la doctrina de esta Sala de Casación Civil, antes reseñada, que fue revisada por la Sala Constitucional en fecha 24 de mayo de 2010, criterio que claramente es posterior y por ende no existía para el momento en que el juez de alzada dictó su decisión en fecha 12 de mayo de 2010, por lo cual era imposible que lo aplicara, al no tener conocimiento de su existencia.

Admitir lo contrario, sería contrariar los principios de expectativa plausible y confianza legítima, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en su fallo N° 521 de fecha 3 de junio de 2010, exp. N° 2010-135, en la revisión constitucional incoada por H.J.F.C. contra la decisión dictada el 11 de mayo de 2009, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que remite a la doctrina sentada por la Sala Constitucional en fecha 1° de junio de 2001, mediante decisión N° 956, caso: F.V.G., entre otros, doctrina esta que resulta aplicable al caso de autos, pues al haberse presentado la demanda en fecha 22 de noviembre de 2002; no es posible que se le otorgue “...eficacia retroactiva del nuevo criterio jurisprudencial a una situación originada bajo la vigencia de la doctrina imperante para el momento en que se demandó y trabó la litis...”, dado que de ser así se violarían “...normas y principios jurídicos fundamentales como el de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica que debe brindar la actividad jurisdiccional a través de la estabilidad de sus precedentes...”.

En razón de lo anterior, esta Sala declara que en el caso de autos, la reposición solicitada es improcedente, pues se dictó el fallo recurrido bajo el imperio de la doctrina vigente para el momento en que se trabó la litis, y se decidió antes de que existiera el nuevo criterio establecido por la Sala Constitucional.

Aunado a lo anterior, esta Sala considera menester recalcar que la doctrina de la Sala Constitucional sostiene que no es obligatorio que se demande a todos los socios o accionistas por considerar que entre éstos y la sociedad mercantil, no existe un litis consorcio pasivo necesario, pero no prohíbe que se haga así, y de hacerlo en esa forma tampoco determina que sea inadmisible la demanda, como se alega en el presente caso, en el cual se demandó tanto a la sociedad mercantil como a su presidente accionista de forma personal.

En tal sentido, según lo dispuesto en fallo de la Sala Constitucional antes citado, no se puede obligar a demandar en un litis consorcio pasivo necesario u obligatorio, tanto a la empresa como a sus accionistas, cuando se accione en nulidad de acta de asamblea, y por el hecho de que se constituya dicho litis consorcio, esto no determina la inadmisibilidad de la acción. Así se decide.

En consideración a lo antes expuesto, la presente delación por reposición preterida, por supuesta violación de los artículos 15, 206, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, es improcedente. Así se declara.

-II-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 15, 206, 208 y 212 eiusdem, y artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por vía de argumentación, expresa el formalizante:

...Al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción de los artículos 15, 206, 208 y 212 del mismo Código, así como el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana (sic) por las razones que pasaremos a explanar.

La citada sentencia número 493 (sic) la Sala Constitucional 25.05.2010 (sic) (rectius 24) postuló, con carácter vinculante, que al declarar un litis consorcio pasivo necesario en materia de nulidades de asamblea, se le violaba a la parte el principio de la tutela judicial efectiva.

En el presente caso, la recurrida apoyó su argumentación en un criterio de esa honorable Sala de Casación Civil que fue declarado inconstitucional por la Sala Constitucional. Como consecuencia de ello, la recurrida le violó a mi representado, ciudadano Pasquale Borneo Missanelli, el principio de la tutela judicial efectiva, de acuerdo con lo proclamado por la sentencia de la Sala Constitucional que invocamos como aplicable al presente caso.

El sentenciador de la recurrida infringió el artículo 26 de la Constitución, al no aplicar el principio de la tutela judicial efectiva al obligar a mis representados a integrar contra su voluntad un litis consorcio pasivo radicalmente inconstitucional. La propia Sala Constitucional en su sentencia número 493 del 25.05.10 (sic) (rectius 24) estableció que en esta materia está interesado el orden público, por lo que no puede ser convalidada por ninguna actuación procesal que hubiésemos realizado durante la secuela del proceso.

Sin embargo, el sentenciador de la recurrida señaló que la integración del litis consorcio pasivo necesario era materia de orden público y para obligar al codemandado Pasquale Borneo Missanelli, señala lo siguiente: (...)

Se observa que el sentenciador entiende que un vicio de orden público –como el acontecido en el presente caso- fue convalidado por mi representado pese a que un vicio de esa naturaleza no puede ser convalidado.

Consecuencia de lo anterior es que la recurrida obligó al codemandado Pasquale Borneo Missanelli litigar en el presente juicio violando con ello su tutela judicial efectiva, al debido proceso, lo cual le causó indefensión al conceder enormes ventajas a la parte actora, por lo que de esa forma violó el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

También violó los artículos 206 y 208 y 212 (sic) del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, al no haber procurado la estabilidad del juicio y al obligar a nuestra patrocinada a litigar en un juicio en el cual no podía ser parte. La recurrida abusó de la facultad de declarar admisible una demanda –inadmisible-, recogiendo de manera arbitraria los alegatos de los abogados de la contraparte. Es decir, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, resulta infringido ya que no se procuró la estabilidad del juicio, evitando las faltas que pudieran anular actos procesales, y los artículos 208 y 212 cuando la recurrida no corrige la falla cometida por el juez de Primera (sic) Instancia (sic) y no decreta la nulidad y consecuente inadmisibilidad.

También infringió el artículo 26 de la Constitución por cuanto la Sala Constitucional, en un caso que sirve de precedente al de marras, así lo dictaminó.

Por todas las razones expuestas solicitamos que esta denuncia sea declarada procedente.

(Destacados del recurrente).

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende que el formalizante le imputa a la recurrida, la infracción de los artículos 15, 206, 208 y 212 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación del principio de tutela judicial efectiva, al no haber aplicado el juez de alzada, el criterio contenido en la sentencia de la Sala Constitucional N° 493, del 24 de mayo de 2010, expediente N° 2010-221, caso: Promociones Olimpo, C.A., y declarar la nulidad de todo lo actuado y la inadmisibilidad de la demanda, concluyendo en que esta conducta le causó indefensión a su patrocinado.

Ahora bien, ya en la denuncia anterior, esta Sala determinó con claridad por qué dicho criterio de la Sala Constitucional establecido en el fallo N° 493, del 24 de mayo de 2010, no es aplicable a este caso, bajo los principios constitucionales de expectativa plausible y confianza legítima, dado que para las fechas en que se trabó la litis y que el juez de alzada dictó su decisión, dicho criterio no existía y por tanto mal hubiese podido ser aplicado.

En adición a ello, esta Sala debe destacar que la consagración de un litis consorcio pasivo necesario en materia de nulidades de asamblea, no constituye –a diferencia de lo señalado por el formalizante- la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la parte demandada, hoy recurrente en casación, por el contrario, tal menoscabo de las garantías constitucionales las sufre, en todo caso, la parte accionante a quien se le “…impone el cumplimiento de unas formalidades que no son necesarias según nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual contraría los principios de economía y de celeridad que debe regir los procesos…”

En tal sentido, la referida Sala cúspide de la jurisdicción constitucional señaló que al haberse declarado la inadmisibilidad de la demanda, porque no se citaron a todos los accionistas de la sociedad mercantil demandada, “…constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de Promociones Olimpo C.A…” quien fungía como parte actora o demandante; en consecuencia, mal podría haber infringido el juez de la recurrida el artículo 26 del Texto Constitucional.

En armonía con lo expresado anteriormente, esta Sala da aquí por reproducido el análisis hecho en la resolución de la anterior denuncia, y como consecuencia de ello, declara improcedente la presente delación, por supuesta violación del principio de tutela judicial efectiva e indefensión. Así se decide.

-III-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida del ordinal 4° del artículo 243 eiusdem, por inmotivación.

Señala el formalizante:

“...Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la violación del artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, con base en las consideraciones siguientes:

En nuestra contestación alegamos que la vía para solicitar las nulidades de decisiones tomadas por una Asamblea (sic) –porque se atacan decisiones contrarias a los Estatutos (sic) o la Ley- (sic) debe ser el artículo 290 del Código de Comercio.

(...omissis...)

(...Página 24 de la recurrida).

Este pasaje copiado de la recurrida pone de relieve el denominado vicio de petición de principio, el cual ha sido definido por la jurisprudencia de la Sala así: (...)

(Sentencia del 2-10-97, ratificada en sentencia del 15-10-1998, N° 800...)

Con las expresiones subrayadas es imposible conocer las razones que tuvo la recurrida para sostener que los vicios denunciados por el actor son de orden público. El sentenciador de la recurrida rechaza la vía pautada en el artículo 290 del Código de Comercio porque la nulidad alegada en la demanda “podría infringir el orden público” pero sin exponer una razón que apuntale su afirmación.

En el caso que nos ocupa, la recurrida tiene la apariencia de dar una motivación. Sin embargo, en el pasaje copiado anteriormente incurre en petición de principio cuando afirma que lo demandado es de orden público.

El vicio de inmotivación se configura en el caso presente por ser petición de principio el cual consiste en un sofisma que (...)

En nuestro caso el sentenciador establece que de la relación que analiza surge que el vicio alegado es de orden público, sin dar la demostración de su proposición, es decir, aquí confunde la premisa mayor y la conclusión. No hay una motivación que permita construir la premisa menor. En este primer pasaje, reiteramos, la recurrida es inmotivada porque incurre en petición de principio porque establece como conclusión la premisa mayor de su silogismo. La proposición que le sirve de premisa mayor y conclusión (insistimos) es la siguiente: “Como consecuencia de lo anterior, indefectiblemente el vicio denunciado por la parte actora en su demanda es uno que podría infringir el orden público, por lo que esta superioridad declara que su naturaleza pertenece a la categoría de nulidades absolutas y, por tanto, en el sub litte, no cabe el ejercicio de la acción consagrada en el artículo 290 del Código de Comercio, sino aquella declarativa de nulidad absoluta que con fundamento en el artículo 1.346 del Código Civil ha ejercido la parte actora”... (sic)

De acuerdo con la doctrina de la Sala de Casación Civil, la inmotivación puede sumir distintas modalidades (...)

Posteriormente, la Sala excluyó el silencio de prueba como vicio de inmotivación (...)

La cita anterior contiene las modalidades del vicio de inmotivación. Nosotros nos estamos refiriendo a la distinguida con el literal a, es decir, a los motivos ilógicos y absurdos que no permiten conocer el criterio jurídico seguido por el juez para sentenciar como lo hizo.

De manera que la recurrida es inmotivada porque al establecer que la nulidad invocada por el actor es de orden público deja al fallo huérfano de razones que permitan conocer cuál ha sido el criterio jurídico utilizado para decidir como lo hizo, al tiempo que cometió el vicio de razonamiento denominado petición de principio.

Por las razones anteriores, solicitamos que esta denuncia sea declarada procedente. (Destacados del recurrente).

La Sala, para decidir observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida, la infracción del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación, bajo las modalidades de petición de principio y como supuesto del literal “a”, por contener motivos ilógicos y absurdos que no permiten conocer el criterio jurídico seguido por el juez para sentenciar.

Ahora bien, en cuanto al requisito de motivación del fallo, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 1619, del 24 de octubre de 2008, expediente N° 2008-774, caso: AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO C.A., en revisión constitucional, estableció lo siguiente:

“...El requisito de la motivación del fallo se fundamenta en el principio de legalidad de los actos jurisdiccionales. La tutela judicial eficaz requiere respuestas de los órganos de administración de justicia, que estén afincadas en motivos razonables, por lo que es necesario que toda sentencia contenga los motivos de hecho y de derecho en que apoye su dispositivo para el conocimiento y la comprensión de los litigantes, como condición y presupuesto para el control de la legalidad del pronunciamiento, mediante la proposición de los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley otorgue a las partes que tengan legitimación para oponerlos. Si no consta en el acto jurisdiccional la motivación sobre los supuestos de hecho o la cuestión de derecho, se configura el vicio de inmotivación o falta de fundamentos, cuya consecuencia es, se insiste, la obstaculización para la verificación del control de la legalidad del dispositivo de la sentencia.

El procesalista L.M.A. explicó que el requisito de la motivación se incorporó en nuestra legislación desde la promulgación del Código de Procedimiento Judicial de 12 de mayo de 1836 (Código de Aranda). Asimismo, aludió al hecho de que en nuestras primeras constituciones existió una norma de carácter procesal. Sobre el particular comentó que:

El requisito de la motivación se consagró por primera vez en la Constitución de 15 de agosto de 1819, cuyo artículo 12, Sección Tercera, exigía que “Todo tribunal debe fundar sus sentencias con expresión de la ley aplicable al caso”. Esta consagración constitucional de la motivación representó un hito en la historia de las instituciones procesales en Venezuela, tanto más destacado y relevante, cuanto que ello significó la ruptura radical con el derecho español, que había eliminado el requisito de motivación de las sentencias desde 1778. En efecto, por Real Cédula de 23 de junio de 1778, C.I. mandó derogar la práctica de motivar las sentencias, con la siguiente justificación: "Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica… de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que las partes se siguen; mando, cese en dicha práctica de motivar las sentencias, ateniéndose a las palabras decisorias...”. (Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Civil Venezolana, Colección de Estudios Jurídicos n.° 25, págs., 31-33)

Igualmente, esta Sala Constitucional en reciente decisión n.° 889/2008 del 30 de mayo, y que hoy se reitera, señaló respecto a la necesidad de motivación de la sentencia lo siguiente:

...la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos.

Conforme al numeral 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es requisito de toda sentencia, aportar los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta, al quedar el poder del juez al momento de su decisión vinculado al derecho (quaestio iuris) y a la certeza de los hechos (quaestio facti). En otras palabras, el juez tiene el deber de explicar su decisión, esto es, hacerla comprensible mediante la descripción de los motivos que lo condujeron a tomar tal determinación.

Ello encuentra sustento, en el conocido método de razonamiento llamado silogismo, que encierra toda decisión, en efecto, el juez realiza una operación lógica de subsunción del caso concreto que tiene en sus manos, “premisa menor”, en el supuesto de hecho que prevé la norma de manera abstracta “premisa mayor”, para luego así, poder emitir una conclusión, en este caso, una decisión judicial. Tal proceso lógico, debe quedar plasmado en el fallo de manera clara, para que posteriormente pueda controlarse la legalidad del fallo por parte de los órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía; por las partes que se les administró justicia en el caso concreto y, por la comunidad.

De esa manera, el razonamiento jurídico expresado y justificado por el juez en la sentencia, permite que las partes del juicio queden convencidas que fue emitida una decisión objetiva y no arbitraria, en estricto acatamiento al ordenamiento jurídico positivo y al mismo tiempo, pueda la comunidad en general conocer las razones que sustentan tal decisión. (Véase al efecto fallo Nº 669 de fecha 21 de octubre de 2008, expediente Nº 2008-314, caso Centro S.B., C.A., y/o la República Bolivariana de Venezuela, contra D.A.S., y otros.)

Por lo cual, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión, para que sea el resultado de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa.

Pues bien, la finalidad procesal de la motivación en la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso extraordinario de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir en dicha sentencia la fundamentación de la decisión recurrida.

También ha sostenido esta Sala, atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, ad exemplum, se vierte a continuación, que la inmotivación por falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades, a saber:

1. Que la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento que la apoye. Vale decir, no contenga materialmente ningún razonamiento, de hecho o de derecho que pueda sustentar el dispositivo.

2. Que las razones expresadas por el sentenciador no guardan relación alguna con la pretensión deducida o las excepciones o defensas opuestas. Caso en el cual los motivos aducidos, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben tenerse jurídicamente como inexistentes.

3. Que los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables. Generando una situación equiparable a la falta de fundamentación; y

4. Que todos los motivos son falsos. Caso en que los motivos sean tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la alzada o a la casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, caso éste también que se equipara a la falta de motivación. (Véase sentencia Nº 83 del 23/3/92, caso: J.N.P., contra F.V.E.C. y otros, reiterada mediante fallo Nº RC-182 del 9/4/08, Exp. 2007-876, entre otras, caso: M.E.R.A. y otros, contra la Asociación Civil Unión de Conductores del Oeste).

En lo referente al sofisma denominado petición de principio, tenemos que esta Sala en sentencia de fecha 13 de abril del 2000, caso G.A.C. contra L.F.C., expediente Nº 99-468, ratificando criterio previamente establecido en decisión de fecha 4 de octubre de 1989, textualmente estableció:

...La lógica del razonamiento rechaza el sofisma denominado petición de principio, que consiste en dar como cierto lo que se trata de probar. La determinación de un hecho, de un concepto, no debe realizarse con el mismo concepto definido: Lo definido no debe entrar en la definición...

En el caso bajo análisis, el recurrente alega que el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de inmotivación por petición de principio, al dar por probado o aceptar como probado aquello que debió ser objeto de la prueba, omitiendo las razones de hecho y de derecho de tales medios de prueba, y de sus efectos sobre el proceso. Y sustentó la segunda parte de su delación en el supuesto de inmotivación “d” antes descrito, aunque señaló que era el “a”.

Ahora bien, dada la naturaleza de la presente denuncia que permite a la Sala el descenso a las actas del expediente, se pudo constatar, que el fallo recurrido expresa textualmente lo siguiente:

“...CUARTO: Despejado lo anterior, procede este Tribunal (sic) dilucidar el alegato de la parte demandada quien opuso a la pretensión deducida la caducidad de la acción, fundamentándola como excepción perentoria, arguyendo que lo que ha debido haber accionado el demandante, era la acción de oposición contenida en el artículo 290 del Código de Comercio, y por cuanto ésta establecía un plazo de caducidad de 15 días contados a partir del conocimiento de la decisión societaria, y habiendo vencido éste, pues la acción interpuesta por la parte actora resultaba ya caduca y así pidió se declarará.

Textualmente, así planteó su pedimento:

…Hago constar que, de acuerdo con lo previsto en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, hago valer la cuestión previa de la caducidad de la acción establecida en la Ley, prevista en el ordinal 10º del artículo 346 ejusdem, con fundamento en los arriba expuestos argumentos…

.

El primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil hecho valer por la parte demandada, establece lo siguiente:

…Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas…

De la lectura que se puede hacer del artículo 290 del Código de Comercio, el cual igualmente se transcribe, claramente se desprende que trata de una acción de oposición conferida a los accionistas y socios de una sociedad mercantil, cuando otros accionistas o socios en reunión de asamblea acuerdan decisiones societarias que no adolezcan de vicios de nulidad absoluta y, por ende, pueden ser dichas decisiones convalidadas con el transcurso de un lapso de 15 días luego de tomadas, sin que se hiciese oposición a las mismas. A saber:

Artículo 290:“A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas condiciones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

(Rectius de la Sala, falta la página 23 del fallo transcrito, pasa de la página 22 a la 24, folios 223 y 224 del expediente).

...precisamente aquella que aparece consagrada en el artículo 286, que contiene una norma de estricto orden público y textualmente reza así: “…Los administradores no pueden dar voto…

1º.- En la aprobación del balance…

Y ese conflicto de intereses resulta evidente cuando el propio administrador es, también, accionista o socio de la sociedad mercantil, dado que por ser precisamente administrador, igual está obligado a rendir cuentas de su gestión al resto de los accionistas que tienen derechos e intereses en la misma y frente a la asamblea. Se trata, además, de lo que un balance general y estado de ganancias y pérdidas significa no solo para los accionistas o socios de una sociedad mercantil, sino también para el resto de la comunidad en general, ya que es con ese balance que se podría obtener de terceros créditos y obligaciones, por lo que la inexactitud, el fraude o los vicios que en el mismo podrían darse, ciertamente afectan y perjudican a los intereses y derechos del público en general.

Como consecuencia de lo anterior, indefectiblemente el vicio denunciado por la parte actora en su demanda es uno que podría infringir el orden público, por lo que esta superioridad declara que su naturaleza pertenece a la categoría de nulidades absolutas y, por tanto, en el sub litte, (sic) no cabe el ejercicio de la acción consagrada en el artículo 290 del Código de Comercio, sino aquella declarativa de nulidad absoluta que con fundamento en el artículo 1.346 del Código Civil ha ejercido la parte actora y, por ende, respecto a la misma en modo alguno opera el lapso de caducidad alegado y solicitado que se declare por los accionados en su escrito de contestación, por cuanto en este último caso el lapso de caducidad era cinco (5) años, contados a partir del acto registral del convenio societario que se considera lesivo. En tal sentido, tenemos que habiendo sido celebrada la asamblea de accionista el día tres (03) (sic) de noviembre de dos mil (2000) e inscrita en la Oficina de Registro Mercantil el día dieciocho (18) de diciembre del dos mil (2000), con lo cual adquirió publicidad registral, el lapso de caducidad para su impugnación vencía el dieciocho (18) de diciembre del dos mil cinco (2005) y siendo que la presente demanda fue intentada el día veintidós (22) de noviembre del dos mil dos (2002), la misma es tempestiva y por tanto se evitó la caducidad que consagra la misma norma del artículo 1.346 del Código Civil, siendo oportuno advertir que posteriormente esta caducidad quedo (sic) consagrada en el artículo 53 del de la Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.556 del 13 de noviembre de 2001, (hoy artículo 55, Ley de fecha 22-12-2006), estableciendo un (1) año contado a partir de la publicación del acta, sustrayendo la acción de nulidad absoluta de la regulación eventual de la norma civil citada, aplicable para el momento de la celebración de las asambleas impugnadas, Vid. Sentencia de 20-10-2008, proferida por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en el caso F. Calo contra T. Henricus, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., Nº 00664. Es con base a tales fundamentos, esta Alzada declara improcedente la caducidad de la acción opuesta por los demandados y, Así se decide.

QUINTO

Dirimido todo lo anterior, a continuación corresponde resolver asuntos de fondo que han quedado controvertidos, los cuales se refieren a la pretensión actora de que se declaren nulos de nulidad absoluta las siguientes asambleas de accionistas de “INVERSIONES ROSMIL C.A.”, celebrada la primera, el 03 (sic) de noviembre de 2000 inscrita el 18 de diciembre de 2000 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 40, Tomo 491-A-Qto., así como aquella celebrada el 19 de enero de 2001 e inscrita el 20 de marzo de 2001 en el citado registro, bajo el No. 12, Tomo 522-A-Qto.

En tal sentido, también pretendió la actora que se declare que “…de las mismas no pueden extraerse decisiones válidas, ni efectos alguno, en especial la aprobación del balance presentado para tal fin y el aumento de capital subsiguiente…”. Finalmente, dicho sujeto procesal peticionó que se declare nula y sin ningún efecto, la capitalización de “…la supuesta acreencia a favor del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI…”.

Para sustentar sus pretensiones, el accionante alegó ser accionista de la sociedad mercantil codemandada, y con tal carácter demandó. También arguyó que el Presidente Administrador de dicha sociedad mercantil, igualmente es accionista de la misma, y que junto con un invitado especial en reunión de asamblea de accionistas celebrada en fecha 03 (sic) de noviembre de 1999, se dio por aprobado el Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas de la compañía al 31 de diciembre de 1999, dejándose constancia en dicha reunión de asamblea que el accionista presidente, único administrador de la misma, se abstuvo de votar a tenor de lo previsto en el artículo 286 del Código de Comercio que lo prohíbe expresamente, pero que igualmente, sin estar también facultado para ello el invitado especial, la asamblea dio por aprobado dicho Balance General. Adujo que como consecuencia de tal aprobación, y en virtud de verse reflejado en el aludido balance, una acreencia a favor de la compañía y a cargo del accionista presidente de la misma, en dicha reunión de asamblea, se procedió a aprobar la capitalización de tal acreencia, con el consiguiente aumento de capital, respecto de la cual la emisión de las nuevas acciones quedaron íntegramente suscritas por el presidente accionista de la compañía, quien a su vez, fue deudor de la misma. Argumentó que ello implicó vicio de nulidad absoluta en la asamblea de fecha 03 (sic) de noviembre de 1999, así como en la asamblea que en fecha 19 de enero de 2001 se celebró con el carácter de ratificatoria, por lo que pidió se declare la nulidad de todos los acuerdos contenidos en la misma, tales como la aprobación del aludido balance general, la capitalización de la deuda entonces a cargo del presidente accionista de la compañía, la modificación de las cláusulas cuarta y quinta estatutarias, la modificación estatutaria que consagra la figura de un consultor jurídico, así como la designación de éste y el respectivo comisario de la compañía.

En la contestación de la demanda, los accionados adujeron respecto a la aprobación dada por la asamblea al Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas de la compañía al 31 de diciembre de 1999, que por cuanto no existió contradicción alguna en la asamblea y aun cuando el único accionista presente en la misma, que a su vez es administrador, se abstuvo de votar, resultó en la asamblea que no hubo votos negativos, por lo que era “… obvio que el balance se debe dar por aprobado en la forma en que ha sido sometido a la consideración de la asamblea, debido a la ausencia de objeciones en su contra…”. También negaron que la capitalización de la deuda entonces a cargo del accionista presidente de la compañía y a favor de ésta, en modo alguno se fundamentó en el aludido Balance General aprobado en la asamblea impugnada, sino en el hecho cierto de que en el mismo balance, la referida deuda aparece, por lo que la capitalización de la misma en la compañía resultó inobjetable.”. (Destacados de la sentencia transcrita, y negritas subrayadas de la Sala).

Ahora bien, el alegato de petición de principio se centra en la afirmación del juez de alzada, en que el vicio de nulidad de la asamblea de accionistas denunciado por la parte actora, es uno que podría infringir el orden público, y por tanto la alzada declaró que dicha categoría pertenece a las nulidades absolutas.

Visto el alegato antes citado, se hace evidente que dicho planteamiento no se corresponde con el sofisma denominado petición de principio, pues no se contrae al hecho de dar como cierto lo que se trata de probar, sino que va dirigido a combatir un análisis jurídico hecho por el juez en la apreciación de los hechos demandados, cuando califica el vicio mediante el cual se persigue la nulidad de las asambleas, como de nulidad absoluta, con base en lo previsto en el artículo 1346 del Código Civil, por violación de lo previsto en el acta constitutiva estatutaria, mas no de nulidad relativa, conforme a la previsión del artículo 290 del Código de Comercio, la cual observa la Sala que de ser así, ni siquiera tuviera acceso a casación, al corresponder a un procedimiento no contencioso de jurisdicción voluntaria. (Cfr. Fallo de esta Sala N° 362 del 15 de noviembre de 2000, expediente N° 2000-195. Caso: Ernesto D'Escrivan Guardia contra Construcciones Carúpano, C.A.).

Por lo cual en lo atinente a este vicio la denuncia es improcedente. Así se declara.

En cuanto a la inmotivación por considerar que la sentencia contiene motivos ilógicos y absurdos que no permiten conocer el criterio jurídico seguido por el juez para sentenciar, se observa, que de la lectura del fallo recurrido antes transcrito, no se desprende ilogicidad alguna en sus fundamentos, y que de éste dimana con claridad, el criterio jurídico seguido por el juez para tomar su determinación, de forma coherente y concordada, en base a lo alegado y probado en autos por las partes, señalando los motivos de hecho y de derecho que lo llevaron a su determinación.

Por lo cual, se hace improcedente la presente denuncia por inmotivación. Así se decide.

INFRACCIÓN DE LEY

I

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la falta de aplicación del artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado del 13 de noviembre de 2000, aunque posteriormente señala que es del 22 de diciembre de 2006, y que entró en vigencia el 13 de noviembre de 2001; la falta de aplicación de los artículos 1346, 1359 y 1969 del Código Civil y la aplicación de norma no vigente contenida en el artículo 1354 del Código Civil, señalando lo siguiente:

“...Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la violación por falta de aplicación del artículo 53 de la Ley de Registro Público y (sic) Notariado del 13.11.2000, (sic) y la falta de aplicación del artículo 1.346 (sic) del Código Civil con base en las razones siguientes.

La recurrida le negó aplicación al artículo 53 de la Ley de Registro Público y (sic) Notariado (Gaceta Oficial N° 5.833 Extraordinaria del 22 de diciembre de 2006) (sic) pese a que proclama que dicha norma es la vigente en lugar del mencionado artículo 1.346 (sic) del Código Civil, bajo el curioso razonamiento de que la norma del Código Sustantivo (sic) sería la aplicable pues era la vigente “para el momento de la celebración de las asambleas impugnadas”, y en su pretendido intento de justificar su decisión invoca una sentencia de esa honorable Sala de Casación Civil (N° 664 del 20.10.08) (sic) que de haberlo entendido íntegramente habría tenido que concluir de manera radicalmente distinta a como lo hizo, tal como lo vamos a demostrar a continuación.

La recurrida expone lo anterior de la manera que copiamos a continuación:

“Como consecuencia de lo anterior, indefectiblemente el vicio denunciado por la parte actora en su demanda es uno que podría infringir el orden público, por lo que esta superioridad declara que su naturaleza pertenece a la categoría de nulidades absolutas y, por tanto, en el sub litte, no cabe el ejercicio de la acción consagrada en el artículo 290 del Código de Comercio, sino aquella declarativa de nulidad absoluta que con fundamento en el artículo 1.346 del Código Civil ha ejercido la parte actora y, por ende, respecto a la misma en modo alguno opera el lapso de caducidad alegado y solicitado que se declare por los accionados en su escrito de contestación, por cuanto en este último caso el lapso de caducidad era cinco (5) años, contados a partir del acto registral del convenio societario que se considera lesivo. En tal sentido, tenemos que habiendo sido celebrada la asamblea de accionista el día tres (03) de noviembre de dos mil (2000) e inscrita en la Oficina de Registro Mercantil el día dieciocho (18) de diciembre del dos mil (2000), con lo cual adquirió publicidad registral, el lapso de caducidad para su impugnación vencía el dieciocho (18) de diciembre del dos mil cinco (2005) y siendo que la presente demanda fue intentada el día veintidós (22) de noviembre del dos mil dos (2002), la misma es tempestiva y por tanto se evitó la caducidad que consagra la misma norma del artículo 1.346 del Código Civil, siendo oportuno advertir que posteriormente esta caducidad quedo (sic) consagrada en el artículo 53 del de la Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.556 del 13 de noviembre de 2001, (hoy artículo 55, Ley de fecha 22-12-2006), estableciendo un (1) año contado a partir de la publicación del acta, sustrayendo la acción de nulidad absoluta de la regulación eventual de la norma civil citada, aplicable para el momento de la celebración de las asambleas impugnadas, Vid. Sentencia de 20-10-2008, proferida por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en el caso F. Calo contra T. Henricus, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., Nº 00664. Es con base a tales fundamentos, esta Alzada declara improcedente la caducidad de la acción opuesta por los demandados y, Así se decide.

Además de la manera peculiar como la recurrida entiende las materias jurídicas que caen bajo el manto de concepto de orden público (ya denunciado en el recurso de forma) proclama que en el caso que nos ocupa –demanda de nulidad de decisiones de Asamblea- (sic) la prescripción aplicable es la prevista en el artículo 1.346 (sic) del Código Civil (caducidad de cinco años), y no la prescripción de un año regulada en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, pese a que –de manera ambigua- deja establecido que esta última norma es la vigente para la fecha de la decisión.

Vemos, la recurrida deja establecidos los hechos siguientes:

Que la Asamblea (sic) (cuyas decisiones se demandan en nulidad) fue celebrada en fecha 03.01.200 (sic) (página 24 de la recurrida);

Que fue registrada en fecha 18.12, 2000 (sic) (página 24 de la recurrida);

Que la demanda fue propuesta el 22.11.2002 (sic) (página 24 de la recurrida);

Que la demanda fue admitida en fecha 15.01.2003 (sic) (página 5 de la recurrida);

Que en fecha 25.06.2003 (sic) el alguacil del a quo dejó constancia que entregó la compulsa a Pasquale Borneo Missanelli la cual firmó en fecha 21 de junio de 2003.

Entonces, tenemos que la demanda fue propuesta cuando ya estaba vigente una nueva Ley (sic) (la Ley de Registro Público y del Notariado: artículo 53) que establece un lapso de un año a partir de la inscripción del acta. Ahora bien, la demanda fue propuesta estando vigente dicho lapso de prescripción, por lo que esta última norma es la aplicable en la solución de la controversia.

Como quiera que la Ley (sic) entró en vigencia el día 13 de noviembre de 2001, el lapso de prescripción transcurrió hasta el día 14 de noviembre de 2002 y el demandado fue citado el día 21 de junio de 2003 fecha en la cual ya había transcurrido el lapso de prescripción.

Debemos aclarar que no consta en autos que el actor hubiese registrado el libelo de la demanda, con su auto de emplazamiento junto a la diligencia en la cual solicita dichas copias con anterioridad a la indicada fecha de la citación.

Con su conducta el sentenciador cometió las infracciones siguientes:

1. La falta de aplicación del artículo 1.969 (sic) del Código Civil que reza: (sic)

   La recurrida no tomó en cuenta dicha clara norma y, por tanto, la infringió por falta de aplicación, pues de haberla aplicado habría tenido que concluir que la acción estaba prescrita porque (i) el lapso de prescripción vigente desde la entrada en vigor de la Ley de Registro Público y del Notariado de fecha 13.11.2001 (sic) es de un año a partir de su publicación, (ii) el lapso de prescripción concluyó el 14.11.2002, y (iii) el demandado fue citado el día 21.06.2003. (sic)

   Esta norma resulta aplicable para resolver la controversia.

2. La falta (sic) aplicación del artículo 1.359 (sic) del Código Civil.

   Alegamos que el artículo 1.359 del Código Civil no estaba vigente para resolver la controversia y, sin embargo, fue la norma aplicada por la recurrida.

   Planteamos esta denuncia acatando la técnica que al respecto ha establecido esa honorable Sala. En efecto, en sentencia N° 641 del 7.10.08 estableció que cuando se alela (sic) aplicación de una norma no vigente debe encuadrase la denuncia como (sic) un supuesto de falta de aplicación.

   Así lo dictaminó esa honorable Sala en la citada sentencia N° 641 del 7.10.08: (sic)

   De la denuncia anteriormente transcrita se infiere una evidente falta de técnica en el planteamiento por parte del formalizante, pues se refiere a la “falsa aplicación de una norma no vigente”, como es el artículo 39 de la Ley de Registro Público y del Notariado del año 2001, reformada en el año 2006, siendo que éstos son motivos distintos de casación por infracción de ley propiamente dicha.

   La “falsa aplicación” de la ley, viene a ser una violación que consiste en la incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en la omisión de una norma jurídica que debió ser aplicada; pero ésta supone necesariamente que la norma que fue falsamente aplicada esté vigente en el tiempo, es decir, que la violación por falsa aplicación ocurre cuando se le niega aplicación y vigencia a una norma legal vigente.

   Distinto es el caso de la “aplicación de una norma no vigente”, la cual ocurre cuando el juez considera como norma jurídica aplicable una que actualmente no está en vigor o que nunca lo ha estado. Este tipo de error puede provenir de la falta de vigilancia en la determinación de cuál es la ley vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos.

   De manera pues, que no es posible que se dé la falsa aplicación de una norma no vigente, como lo alega el recurrente en casación, ya que son denuncias con presupuestos diferentes y contradictorios, en tanto que una supone la vigencia temporal de la norma y la otra no.

   Adicionalmente, el formalizante incumplió también con la técnica requerida para instar este tipo de denuncias, pues es necesario que, ante el supuesto de una falsa aplicación o de aplicación de norma legal no vigente, el recurrente señale, en el primer caso, cuál fue la norma concreta que fue aplicada falsamente, o determine, en el segundo caso, cuál fue la norma inválida, no vigente, que erradamente aplicó el sentenciador; para luego establecer –en ambos casos- qué norma debió aplicar el juez al caso en cuestión; cosa que no hizo el hoy recurrente en casación, pues además de confundir las denuncias por falsa aplicación y aplicación de norma no vigente, omitió señalar la norma que debió aplicar el juez

   . (Subrayados nuestros).

   La norma no vigente aplicada es el artículo 1.354 (sic) del Código Civil y la que debía aplicar y no aplicó, es el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado del 13 de noviembre de 2001 (Gaceta Oficial N° 5.556) que corresponde al artículo 55 de la Ley del 22.12.2006 (sic) (Gaceta Oficial N° 5.833 Extraordinario). (sic)

   Por las razones anteriores, solicitamos que esta denuncia se a declarad procedente.” (Destacados del recurrente. Negrillas con cursivas subrayadas de fechas, de la Sala).

   Para decidir, la Sala observa:

   El formalizante le imputa a la recurrida la falta de aplicación del artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado del 13 de noviembre de 2000, aunque posteriormente señala que es del 22 de diciembre de 2006, y que entró en vigencia el 13 de noviembre de 2001; la falta de aplicación de los artículos 1346, 1359 y 1969 del Código Civil; y la aplicación de norma no vigente, contenida en el artículo 1354 del Código Civil, al considerar que el lapso de prescripción de la acción es de un año y no de cinco como lo estableció el juez de alzada, y que el cómputo del lapso de prescripción de la acción, se debía realizar a partir de la presentación de la demanda, bajo el imperio de la ley vigente para ese momento, y no de la fecha en que se realizó el acta de asamblea de accionistas impugnada con la demanda, ni con la aplicación de la ley vigente para ese momento.

   Observa la Sala, que existe evidentemente una gran confusión por parte del formalizante, en primer lugar en cuanto a la fecha en que entró en vigencia la Ley de Registro Público y del Notariado.

   En segundo lugar en cuanto al alegato de falta de aplicación del artículo 1359 del Código Civil, del cual posteriormente señala: “no estaba vigente para resolver la controversia y, sin embargo, fue la norma aplicada por la recurrida”, lo que haría entender que lo que se pretende delatar es la falsa aplicación de dicha norma o la aplicación de una norma legal no vigente.

   En tercer lugar, en cuanto a falta de aplicación del artículo 1346 del Código Civil se observa, que tanto de la lectura del fallo recurrido como de la transcripción hecha de éste por el formalizante, dicha norma fue la utilizada por el juez para dictar su decisión, por lo cual mal podría delatarse el vicio de falta de aplicación, cuando esta norma fue la aplicada al caso. Lo que obliga a concluir que lo que se podría denunciar en todo caso sería la falsa aplicación o la errónea interpretación de dicha norma, más no su falta de aplicación.

   Aunado a ello, el recurrente confunde palmariamente los conceptos de prescripción y caducidad de la acción.

   No obstante lo anterior, esta Sala de Casación Civil, en su labor pedagógica y extremando sus funciones, estima oportuno traer a colación la doctrina civilista sobre las diferencias entre caducidad y prescripción extintiva o liberatoria.

   En tal sentido, algunos autores como el Profesor E.M.L. (Curso de Obligaciones, Tomo 1, p. 506, 11ª. Edición, UCAB, Caracas, 1999.) han afirmado que la prescripción (extintiva) extingue la obligación y la acción, es decir, extingue el poder jurídico de hacer cumplir la obligación, transformándose la misma en una obligación natural, cuyo pago espontáneo es válido y no está sujeto a repetición; mientras que la caducidad es un término fatal, cuyo transcurso produce la extinción de la acción, no de la obligación; el titular del derecho subjetivo pierde la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarlo o establecerlo. (Sent. N° 603 de fecha 7 de noviembre de 2003, caso Volney F.R.G., C/. Banco Consolidado, C.A., Hoy Corp Banca, C.A., Banco Universal, Exp. 01-289, reiterada en fallo N° RC-664 del 20 de octubre de 2008, caso F.C., C/ Theodorus Henricus Ras, Exp. 07-855).

   Ahora bien, la aplicación de una norma no vigente, ocurre cuando el juez considera como norma jurídica aplicable una que actualmente no está en vigor o que nunca lo ha estado. Este tipo de error puede provenir de la falta de vigilancia en la determinación de cuál es la ley vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos. (Cfr. Fallo N° 641 del 7 de octubre de 2008, expediente N° 2007-889. Caso: L.A.H.H., contra R.S.R., con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo).

   No entiende esta Sala, cómo el formalizante pretende la aplicación de una norma legal, para el momento en que se presentó la demanda, cuando el lapso de prescripción o de caducidad de la acción, se debe computar conforme a la ley vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, que en este caso en concreto sería la fecha en que se registró el acta de asamblea, toda vez que a partir de dicho registro es que tiene publicidad el acto contenido en dicha acta de asamblea de origen privado y pasa a ser de conocimiento público; cuestión que extrañamente fue reseñada por el formalizante, al transcribir el fallo de esta Sala antes citado, resaltando dicho análisis con subrayado, lo que determina que es improcedente la aplicación del artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, del 27 de junio de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.333. Año CXXIX, Mes II, ley que fue reformada el 13 de noviembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.556 Extraordinaria. Año CXXIX, Mes II, y nuevamente reformada el 22 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.833 Extraordinaria. Año CXXXIV, Mes III.

   Por su parte, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

   Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.

   De igual forma el artículo 3 del Código Civil venezolano, establece:

   La ley no tiene efecto retroactivo

   .

   Todo lo cual se contrae a la consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, que encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél. “Toda ley nueva que no tenga fuerza retroactiva por expresa voluntad del legislador, por sí misma no extiende su autoridad sobre todo aquello que haya ya pasado en el momento en que empieza a estar en vigor”. (Pascuale Fiore. De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes).

   Así las cosas, el principio de irretroactividad de la ley ampara los actos y los hechos realizados en aplicación de la ley derogada, así como los efectos que ya se produjeron cuando imperaba dicha ley.

   Lo antes expuesto, hace que sea improcedente también la alegación de falta de aplicación del artículo 1969 del Código Civil, en referencia al lapso de prescripción de la acción, dado que su aplicabilidad es basada por el denunciante en la aplicación del artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, que como ya se explicó no es aplicable a este caso.

   Ahora bien, aun cuando el formalizante no cumplió con la técnica requerida para que esta Sala descienda al estudio de los hechos mediante la revisión de las actas del expediente; no obstante, extremando sus funciones jurisdiccionales y actuando en conformidad con lo estatuido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la Sala, una vez leída la sentencia recurrida ya transcrita en este fallo, considera que el lapso de prescripción de la acción, fue clara y acertadamente establecido por el juez de alzada, tomando como fecha para su inicio la fecha de registro del acta de asamblea, considerando como ley aplicable al caso, la que se encontraba en vigencia al momento en que ocurrió el hecho, que no es otro, que el registro de la asamblea de accionistas impugnada.

   Concluyendo en la aplicación del articulado del Código Civil, pues para la fecha de registro del acta de asamblea, no existía la Ley de Registro Público y del Notariado, estableciendo el Código Civil un lapso de prescripción de la acción y posteriormente con la promulgación de la nueva Ley de Registro Público y del Notariado, se estableció un lapso de caducidad de la acción.

   Por lo cual la presente denuncia es improcedente. Así se declara.

   -II-

   De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la errónea interpretación del artículo 290 del Código de Comercio.

   Expresa el formalizante en su denuncia lo siguiente:

   ...DENUNCIA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA DENUNCIA DE FONDO

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la violación por errónea interpretación del artículo 290 del Código de Comercio; denuncia que planteamos como subsidiaria de la primera denuncia de fondo.

   En nuestra contestación alegamos que la vía para solicitar las nulidades de asambleas demandadas era la del artículo 290 del Código de Comercio, ya que el actor se limita a denunciar las decisiones que considera contrarias a la ley y a sus intereses, y en ningún momento señala las razones que se requieren para declarar la nulidad absoluta de las Asambleas (sic) en cuestión. Es decir, el actor no fundamenta su respectivo pedimento en consideraciones de hecho y de derecho que pudieran demostrar la nulidad de tales asambleas, como serían, por ejemplo, (i) la falta de publicación de la convocatoria, (ii) la falta de quórum para la validez de la respectiva asamblea, (iii) cualesquiera otras capaces de demostrar y justificar la pretendida nulidad y (iv) no demostró el supuesto carácter de orden público de los vicios que alega.

   Alegamos que hay diferencias entre la acción de nulidad de una Asamblea (sic) y la declaratoria de carácter anti estatutario o ilegal de las decisiones adoptadas por la misma.

   En el primer supuesto se trata de la total falta de validez de una asamblea por carecer de los requisitos imprescindibles para su debida constitución y para la toma de decisiones, de modo que tal asamblea sería anulable, lo que ocurriría en el caso de la falta del número de asistentes necesario para la válida constitución de la asamblea, de acuerdo con lo previsto en los artículos 273 o 280 del Código de Comercio, según el caso, o bien en el caso de la falta de publicación a que se refiere el artículo 277 eiusdem.

   En el segundo supuesto se trata de la oposición a “las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley”, lo cual es lo que plantea la parte actora, de modo que en este caso es aplicable lo dispuesto en el citado artículo 290 eiusdem.

   La diferencia entre estas dos acciones y su importancia práctica se demuestra en el ejemplo que ofrece el presente caso, en el cual la actora no objeta la totalidad de las decisiones de las asambleas impugnadas sino una parte de ellas, por cuanto no impugna la decisión de modificar el Documento (sic) Constitutivo (sic) de la Compañía (sic) en lo referente a la representación judicial, y tampoco se opone a la decisión de nombrar al Consultor (sic) Jurídico (sic) y al Comisario, (sic) decisiones éstas apegadas a los Estatutos (sic) a la Ley (sic) y, por lo tanto, válidas. La declaratoria de la nulidad de la Asamblea (sic) como tal, pedida por la actora, implicaría entonces la nulidad de todas las decisiones, tanto de las que se consideran válidas como de las contraria (sic) a los Estatutos (sic) e ilegales, con el evidente menoscabo de los derechos de los accionistas que hubieren votado a favor de la decisión injustificadamente anulada.

   Entonces, la norma aplicable para resolver el caso que nos ocupa es el artículo 290 del Código de Comercio que establece un lapso de caducidad de quince (15) días “a contar de la fecha en que se dé la decisión”, pero dándole el sentido expuesto en esta denuncia. En efecto, el supuesto abstracto de la norma señala que las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley (sic) pueden ser enfrentadas por medio de la oposición ante el juez de comercio. La recurrida entendió equívocamente este precepto y afirma que dicha norma prevé la oposición “cuando otros accionistas o socios en reunión de asamblea acuerdan decisiones societarias que no adolezcan de vicios de nulidad absoluta”. Esto último es producto de la errónea interpretación puesto que la normas no señala tal requisito el cual ha sido añadido por el sentenciador de la última instancia, dándole de esta manera a la norma denunciada un sentido y alcance que no tiene.

   Como consecuencia de lo anterior, alegamos que esta norma infringida por errónea interpretación es la aplicable para resolver la controversia pero en el sentido señalado.

   Sobre la base de las razones expuestas, solicitamos que esta denuncia sea declarada procedente.

   (Destacados del recurrente).

   La Sala para decidir, observa:

   De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del artículo 290 del Código de Comercio por errónea interpretación, al considerar que con la demanda se persigue la nulidad de las actas de asambleas por ser contraria a la ley y sus intereses, y en ningún momento se señala las razones que se requieren para declarar la nulidad absoluta de las asambleas.

   Alega expresamente, que existe diferencia entre la acción de nulidad de una asamblea y la declaratoria de carácter anti-estatutario o ilegal de las decisiones adoptadas por la misma.

   Para concluir que en este caso, se trata de la oposición a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley, y por lo tanto le es aplicable lo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio, que prevé un lapso de caducidad de la acción de quince (15) días a contar de la fecha en que se dé la decisión.

   En esta denuncia al igual que en la anterior, el recurrente lo que pretende es que la Sala descienda al análisis de las actas del expediente y como consecuencia de ello, al descenso del análisis de los hechos, sin fundamentar su denuncia, en base a algunos de los supuestos previstos en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, caso en el cual la Sala sí estaría habilitada para descender al estudio de los hechos controvertidos, todo lo cual sería suficiente para desechar la presente delación.

   Obviando lo anterior, esta Sala extrema sus funciones jurisdiccionales y pasa a conocer la presente delación. A tal efecto observa:

   El fallo recurrido textualmente expresa:

   “...Seguidamente, aparece consignado en fecha 13 de agosto de 2003, escrito presentado con el carácter de contestación a la demanda, por el apoderado judicial tanto de la sociedad mercantil codemandada, INVERSIONES ROSMIL C.A., y del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, contentivo de los siguientes alegatos y defensas: 1) Negó, rechazó y contradijo la demanda tanto en los hechos como en el derecho, alegando que los hechos explanados o alegados por la actora en su escrito libelar, no implican la nulidad de las asambleas impugnadas, más bien están referidas a decisiones tomadas en ellas, motivo por el cual, arguyó que el demandante ha debido haber intentado la acción contenida en el artículo 290 del Código de Comercio, que prevé el lapso de caducidad de quince (15) días contados a partir de la fecha en que ocurra la decisión. 2) Que el demandante expresó que la asamblea celebrada 03 (sic) de noviembre de 2000, es contraria a la ley mercantil y a sus intereses, sin señalar las razones por las cuales éste considera que debe declararse la nulidad absoluta, por lo que el alegato actor carece de fundamento, amén de no haber demostrado tal nulidad, como sería el haber alegado la falta de publicación de la convocatoria, la falta de quórum para la validez de la asamblea o cualquier otro requisito o formalidad capaz de demostrar y justificar la pretendida nulidad, que en el caso de nulidad absoluta que se pretende, sería también necesario indicar la infracción de normas que afectan el orden público, siendo que el demandante objetó la totalidad de las asambleas producidas. 3) Que existe una diferencia entre la acción de nulidad de una asamblea y la declaratoria de carácter antiestatutario o ilegal de las decisiones adoptadas en la misma, siendo la primera referida a la falta de validez de una asamblea por carecer de los requisitos imprescindibles para su debida constitución y para la toma de decisiones, de modo que en ese caso la asamblea resultaría anulable, como serían las infracciones de los artículos 273, 280 o 277 del Código de Comercio, y en el segundo caso se trata de la oposición a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley, conforme a lo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio, Que en el presente caso, la pretensión ejercida por la parte actora es la contemplada en el artículo 290 del Código de Comercio, la cual se encuentra extinguida, por lo que alegó la “Caducidad de la Oposición”, siendo que el lapso correspondiente se consumó el 22 de noviembre de 2002, por cuanto transcurrieron los quince (15) días a partir de la fecha en que ocurrió la decisión impugnada, por lo que consecuencialmente ejerció como defensa de fondo la cuestión previa del ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Que el demandante interpuso el 06 (sic) de junio de 2002 y en contra del codemandado PASQUALE BORNEO MISSANELLI, denuncia penal que conoció el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. 4) Con relación a la aprobación del Balance General y el Estado de Ganancias y Pérdidas aprobado en asamblea del 03 (sic) de noviembre de 2000 y ratificada por la asamblea celebrada el 19 de enero de 2001, adujo que el codemandado PASQUALE BORNEO MISSANELLI, respecto del cual admitió quien fue el “…único asistente con derecho a voto…”, se abstuvo de votar conforme lo ordena el artículo 286 del Código de Comercio, por ser accionista y administrador en el ejercicio presentado a consideración, para finalmente declarar aprobados los referidos balances, con vista al informe favorable del Comisario, considerando necesario establecer las distinciones entre dar por aprobados a adoptar una decisión, con base a lo siguiente: i) que si bien es cierto que no hubo votos favorables a la aprobación en razón de la prohibición legal del artículo 286 del Código de Comercio, no es menos cierto, que tampoco hubo votos favorables a la improbación. ii) Que dicha aprobación con relación a los citados recaudos, incluida en el orden del día, no puede ser negada por el mero hecho de que los asistentes a la asamblea estén impedidos por ley a dar su voto en esta materia, lo que es evidente en el caso de la mayoría de las compañías anónimas venezolanas, con pocos accionistas, habitualmente conformada por una misma familia, donde todos los accionistas ostentan al cargo de administradores, de modo que ninguno de ellos puede votar. iii) Que los balances son de una importancia significativa para la existencia de una compañía, ya que de ello dependen su crédito y reputación, así como la cuantía de sus obligaciones tributarias. iv) Que dicha prohibición legal en cuanto al voto de los administradores en la aprobación del balance se encuentra evidentemente fundamentada en el hecho de que los administradores son los funcionarios encargados de su redacción “… pero, en el caso de no haber en la asamblea votos negativos, es obvio que el balance se debe dar por aprobado en la forma en que ha sido sometido a la consideración de la asamblea, debido a la ausencia de objeciones en su contra…”. 5) En lo atinente a la capitalización del crédito, expresó el apoderado judicial de la parte demandada que la existencia de la acreencia capitalizada “…no tiene su fundamento ni origen en el respectivo balance, según pretende el actor, pero solo que dicho crédito figura en el Balance de marras, solo con el fin de dejar constancia de ello…”, por lo que lo decidido en dicha asamblea es lícito e irreprochable. 6) Que la parte actora no ha cuestionado la existencia o la certeza de la acreencia invocada, en consecuencia no forma parte del thema decidendum, máxime si el actor se limita tan solo a impugnar la capitalización del mismo con base a la nulidad de la asamblea y de la declaración de dar por aprobado el respectivo balance, por lo que arguyó que aun cuando resulte declarada la nulidad de la aprobación del referido balance, ello en modo alguno influiría en la decisión de haber capitalizado la aludida acreencia, la cual no tiene su origen en el balance, ya que este solo contiene un resumen de los distintos elementos que forman parte del activo y del pasivo. 7) De conformidad con lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, genéricamente impugnó por considerar exagerada la cuantía estimada por la parte actora a la demanda.

   (...omissis...)

CUARTO

Despejado lo anterior, procede este Tribunal dilucidar el alegato de la parte demandada quien opuso a la pretensión deducida la caducidad de la acción, fundamentándola como excepción perentoria, arguyendo que lo que ha debido haber accionado el demandante, era la acción de oposición contenida en el artículo 290 del Código de Comercio, y por cuanto ésta establecía un plazo de caducidad de 15 días contados a partir del conocimiento de la decisión societaria, y habiendo vencido éste, pues la acción interpuesta por la parte actora resultaba ya caduca y así pidió se declarará.

Textualmente, así planteó su pedimento:

…Hago constar que, de acuerdo con lo previsto en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, hago valer la cuestión previa de la caducidad de la acción establecida en la Ley, prevista en el ordinal 10º del artículo 346 ejusdem, con fundamento en los arriba expuestos argumentos…

.

El primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil hecho valer por la parte demandada, establece lo siguiente:

…Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas…

De la lectura que se puede hacer del artículo 290 del Código de Comercio, el cual igualmente se transcribe, claramente se desprende que trata de una acción de oposición conferida a los accionistas y socios de una sociedad mercantil, cuando otros accionistas o socios en reunión de asamblea acuerdan decisiones societarias que no adolezcan de vicios de nulidad absoluta y, por ende, pueden ser dichas decisiones convalidadas con el transcurso de un lapso de 15 días luego de tomadas, sin que se hiciese oposición a las mismas. A saber:

Artículo 290:“A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas condiciones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.”

(Rectius de la Sala, falta la página 23 del fallo transcrito, pasa de la página 22 a la 24, folios 223 y 224 del expediente).

...precisamente aquella que aparece consagrada en el artículo 286, que contiene una norma de estricto orden público y textualmente reza así: “…Los administradores no pueden dar voto…

1º.- En la aprobación del balance…

.

Y ese conflicto de intereses resulta evidente cuando el propio administrador es, también, accionista o socio de la sociedad mercantil, dado que por ser precisamente administrador, igual está obligado a rendir cuentas de su gestión al resto de los accionistas que tienen derechos e intereses en la misma y frente a la asamblea. Se trata, además, de lo que un balance general y estado de ganancias y pérdidas significa no solo para los accionistas o socios de una sociedad mercantil, sino también para el resto de la comunidad en general, ya que es con ese balance que se podría obtener de terceros créditos y obligaciones, por lo que la inexactitud, el fraude o los vicios que en el mismo podrían darse, ciertamente afectan y perjudican a los intereses y derechos del público en general.

Como consecuencia de lo anterior, indefectiblemente el vicio denunciado por la parte actora en su demanda es uno que podría infringir el orden público, por lo que esta superioridad declara que su naturaleza pertenece a la categoría de nulidades absolutas y, por tanto, en el sub litte, no cabe el ejercicio de la acción consagrada en el artículo 290 del Código de Comercio, sino aquella declarativa de nulidad absoluta que con fundamento en el artículo 1.346 del Código Civil ha ejercido la parte actora y, por ende, respecto a la misma en modo alguno opera el lapso de caducidad alegado y solicitado que se declare por los accionados en su escrito de contestación, por cuanto en este último caso el lapso de caducidad era cinco (5) años, contados a partir del acto registral del convenio societario que se considera lesivo. En tal sentido, tenemos que habiendo sido celebrada la asamblea de accionista el día tres (03) (sic) de noviembre de dos mil (2000) e inscrita en la Oficina de Registro Mercantil el día dieciocho (18) de diciembre del dos mil (2000), con lo cual adquirió publicidad registral, el lapso de caducidad para su impugnación vencía el dieciocho (18) de diciembre del dos mil cinco (2005) y siendo que la presente demanda fue intentada el día veintidós (22) de noviembre del dos mil dos (2002), la misma es tempestiva y por tanto se evitó la caducidad que consagra la misma norma del artículo 1.346 del Código Civil, siendo oportuno advertir que posteriormente esta caducidad quedo consagrada en el artículo 53 del de la Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.556 del 13 de noviembre de 2001, ( hoy artículo 55, Ley de fecha 22-12-2006), estableciendo un (1) año contado a partir de la publicación del acta, sustrayendo la acción de nulidad absoluta de la regulación eventual de la norma civil citada, aplicable para el momento de la celebración de las asambleas impugnadas, Vid. Sentencia de 20-10-2008, proferida por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en el caso F. Calo contra T. Henricus, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., Nº 00664. Es con base a tales fundamentos, esta Alzada declara improcedente la caducidad de la acción opuesta por los demandados y, Así se decide.” (Destacados de la decisión transcrita).

En el presente caso, estamos en presencia de un procedimiento contencioso, en el cual se solicitó mediante una demanda formal -y a través del trámite del procedimiento ordinario, en el cual se contestó la demanda, se promovieron y evacuaron pruebas, y se presentó informes y observaciones-, la nulidad del contenido de varias actas de asambleas de accionistas de una compañía.

Ahora bien, la oposición e impugnación de asambleas que está prevista en el artículo 290 del Código de Comercio, es la que prevé un procedimiento no contencioso y está regulada por las disposiciones que corresponden a la jurisdicción voluntaria, previstas en la Parte Segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil.

En dicho Título se dispone un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, conocimiento del asunto; personas que deben ser oídas; y resolución que corresponda sobre la solicitud.

Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria.

Sin embargo, no implica la brevedad de este procedimiento, desconocer el derecho de defensa que pueda corresponder a algún interesado, pues si al resolver la solicitud advierte el juez que la cuestión planteada corresponde a la jurisdicción contenciosa, sobreseerá el procedimiento para que los interesados propongan las demandas que consideren pertinentes.

De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria. En efecto, se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitiva para la instrucción de los hechos, sino que se debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción.

Cabe anotar que el Título mencionado consagra el principio de que el procedimiento pautado debe ser concentrado, pues supone un número de actuaciones dentro de breves lapsos; el juez debe actuar en forma directa, es decir, impulsar el procedimiento, dirigir las actuaciones que se produzcan en el mismo, gozando para ello de amplia discrecionalidad y pudiendo incluso sobreseer dicho procedimiento si a su juicio advierte que la cuestión sometida a su consideración corresponde a la jurisdicción contenciosa.

Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil concede apelación a las determinaciones dictadas en la jurisdicción voluntaria, lo cual supondría que también es admisible en dicho procedimiento el recurso de casación; sin embargo, no son compatibles las características del procedimiento precedentemente comentado, con la mención, “juicios civiles y mercantiles” o “juicios especiales”, a los cuales alude el artículo 312 eiusdem, como requisito de admisibilidad del recurso de casación.

Según Couture, en la jurisdicción voluntaria se trata de un medio procesal que “abre instancia”, con características particulares, de sustanciación sumarísimo y rápida, en cuyo procedimiento, por lo demás, predominan los principios de la concentración, la inmediación y el impulso judicial de oficio, que deben caracterizar las actuaciones del juez en materia de jurisdicción voluntaria". (Cfr. Fallo de esta Sala, N° 362 de fecha 15 de noviembre de 2000, expediente N° 2000-195, caso: Ernesto D'Escrivan Guardia contra Construcciones Carúpano, C.A.).

Dicho lo anterior, en el presente caso se hace obvio, que no estamos en presencia del procedimiento de oposición no contencioso previsto en el artículo 290 del Código de Comercio, sino en presencia de un juicio contencioso donde se demandó la nulidad de unas actas de asamblea.

De igual forma cabe señalar, que esta Sala en su fallo N° RC-151 del 30 de marzo de 2009, expediente N° 2008-388, caso: INGSA INGENIO LA TRONCAL S.A., y COMERCIALIZADORA DON CARLOS D.C. C.A., contra C.H.S.A., en torno a los dos tipos de procedimientos existentes para demandar la nulidad de un acta de asamblea de accionistas, estableció la siguiente doctrina:

...Ahora bien, para determinar la validez o no de una asamblea sea esta ordinaria o extraordinaria, nuestra legislación mercantil ha previsto mecanismos a través de los cuales los interesados pueden activar el aparato jurisdiccional del Estado para hacer valer sus pretensiones.

Al respecto el artículo 290 del Código de Comercio, establece lo siguiente:

…A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone…

.

De la norma ut supra transcrita, se desprende que, todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de esas decisiones, siendo las únicas atribuciones del juez en la oposición, la de suspender provisionalmente las decisiones adoptadas por las asambleas, y la de ordenar que se convoque una nueva, que será la que deberá resolver en forma definitiva el asunto.

En cuanto a los medios de impugnación de las asambleas de las sociedades mercantiles, la Sala Constitucional de éste M.T., ha dicho que:

“…La decisión impugnada mediante amparo también constituye una evidente violación al debido proceso por cuanto decretó la nulidad de un acuerdo social en una incidencia procesal que no fue creada para tramitar la nulidad de las decisiones de asambleas. Ellas deben tramitarse de conformidad con lo dispuesto en los artículos 290 del Código de Comercio o 1.346 del Código Civil según fuere el caso. En este sentido ha dicho esta Sala que “El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.” (s. S.C. nº 5 del 24.01.01), y que además “...tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico...”. (s. S.C. nº 1758 del 25.09.01)…”. (Vid. Sentencia Nº 196 del 8 de febrero de 2002, caso: “Inversiones Beaisa, C.A.”, exp. 01-0657) (Negritas de la Sala, cursivas del transcrito)

Igualmente, esta Sala ha establecido mediante Sentencia Nº 992 del 30 de agosto de 2004, caso: “Emilia A.V.L. y otros contra H.B. y otros, exp. N° 03-1002, lo siguiente:

…De la norma no se desprende que la oposición sea preferente ante la otra, es decir, primero que la acción judicial de nulidad de asamblea, pues el referido artículo establece que “...a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad...”.

De esta manera, considera la Sala que el socio puede escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el juez mercantil a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que, reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque; o acudir directamente a dicho juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario, como ocurrió en el presente caso…

. (Cursivas y subrayado del transcrito. Negritas en subrayado de la Sala)

De lo antes expuesto y de la jurisprudencia ut supra transcrita, se evidencia que las decisiones de las asambleas se pueden impugnar a través de dos medios, ya sea mediante la oposición a las decisiones adoptadas en dichas asambleas ante el juez mercantil o a través de la demanda de nulidad por procedimiento ordinario, lo cual permite al interesado lograr la satisfacción de su pretensión cuando considere que le han sido vulnerados sus derechos como accionista, pero no puede a través de otros procedimientos o en las incidencias del mismo pretender la nulidad de una asamblea cuando nuestra legislación mercantil ha previsto los medios y los procedimientos adecuados a los fines de garantizar el debido proceso de las partes...”. (Destacados de la sentencia transcrita).

Por lo cual, esta denuncia de errónea interpretación del artículo 290 del Código de Comercio, debe ser desechada, y tan es así, que si fuera este caso, el correspondiente al supuesto enunciado en la norma delatada, el presente procedimiento no fuere susceptible de ser revisado mediante el correspondiente recurso extraordinario de casación, como ya fue establecido con anterioridad en este fallo, en la denuncia III de actividad.

Por último, no entiende esta Sala cómo el formalizante en esta denuncia, establece que el lapso de caducidad de la acción es de 15 días a contar de la fecha en que se dicte la decisión, en conformidad con lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, cuando en la denuncia anterior, señala que el lapso de caducidad de la acción es “...de un año a partir de la inscripción del acta...”, conforme a lo estatuido en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado.

Esto es evidentemente una clara contradicción, y una evidente demostración de falta de lealtad y probidad en el proceso, pues no es aceptable que se aleguen, de forma contradictoria, dos situaciones de hecho distintas para un mismo supuesto, como es la caducidad de la acción, en distintas denuncias por infracción de ley, más aún cuando la segunda es subsidiaria, suplementaria o accesoria de la primera.

Esta Sala no puede pasar por alto la censurable conducta del abogado A.C.M. antes descrita, en la formulación de sus denuncias ante esta sede casacional, dado que el proceso, por su naturaleza y fines, requiere que las partes, apoderados y abogados asistentes observen un adecuado comportamiento, pues es deber insoslayable de los intervinientes en el mismo, colaborar con la recta administración de justicia, de conformidad con lo previsto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 8 del Código de Ética Profesional del Abogado.

Además, deben actuar en el proceso con lealtad y probidad, exponiendo los hechos de acuerdo con la verdad y no interponiendo defensas manifiestamente infundadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil; y se presume, salvo prueba en contrario, que la parte ha actuado con temeridad o mala fe cuando deduzca en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas y cuando maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa, o cuando obstaculicen el desenvolvimiento normal del proceso.

En este sentido, el Tribunal Constitucional Español mediante sentencia Nº 104/90 de fecha 4 de junio de 1990, estableció que “no se obra con la necesaria probidad y buena fe al formular la demanda basada en premisas fácticas que tanto el actor como su letrado deberían saber que eran contrarias a la verdad, desconociendo así la obligación de buena fe que debe respetarse en todo tipo de procedimiento… e incurriendo en temeridad y abuso de derecho”.

Mutatis mutandi, igualmente actúa con temeridad y abuso de derecho el abogado que formule de forma contradictoria, dos situaciones de hecho distintas para un mismo supuesto, como es la caducidad de la acción, en dos denuncias por infracción de ley, más aún cuando la segunda es subsidiaria, suplementaria o accesoria de la primera.

Por lo anteriormente indicado, esta Sala, de conformidad con el artículo 17 del antes mencionado Código de Procedimiento Civil, considera necesario apercibir severamente al abogado A.C.M., titular de la cédula de identidad N° 6.124.702, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.406, quien se identificó a lo largo del juicio como consultor jurídico de la empresa demandada y abogado del co-demandado ciudadano Pasqueale Borneo Missanelli, que debe abstenerse, en lo sucesivo, de incurrir en tal conducta, no sólo en este asunto, sino en cualquier otro que le corresponda asistir o representar intereses ajenos, y para evitar que tal comportamiento vuelva a repetirse, se ordena oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados Del Distrito Capital, para que resuelva sobre la procedencia o no de medida disciplinaria contra el prenombrado profesional del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 y 63 de la Ley de Abogados. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso extraordinario de casación, anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de mayo de 2010.

Se condena en costas del recurso extraordinario de casación a la parte demandada recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Ofíciese al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Distrito Capital, remitiéndole copia certificada del presente fallo, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres días del mes de mayo de dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

__________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

________________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

______________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

__________________________

A.R.J.

Secretario,

___________________________

C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2010-000617.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,