Decisión nº 09 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 09

ASUNTO N °: 3883-09

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público Abg. G.B.G. y A.G.V., contra la decisión publicada en fecha 31 de Mayo del 2009, por el Juzgado de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en funciones de Control Nº 1 Acarigua, mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL, de conformidad con el Artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado M.Á.E.R., por la comisión del delito de UTILIZACIÓN DE DIVISAS POR PERSONAS DISTINTAS A LA AUTORIZADA, previsto y sancionado en el Artículo 11 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del Estado venezolano.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada en fecha 30/06/2009, acordándose por auto de fecha 01/07/2009, solicitar las actuaciones principales, en vista de no constar las mismas en su totalidad. En fecha 09 de Julio de 2009, se recibe oficio emanado del Tribunal de la causa, siendo éste el Juzgado de Control N° 1 Acarigua, notificando que la causa había sido solicitada a la Fiscalía Primera del Ministerio Público.

En vista de no constar lo solicitado, esta Corte de Apelaciones consecuentemente en fechas 12/08/09, 28/09/09 y 21/10/09, solicitó las respectivas resultas de lo requerido; siendo recibidas las mismas en fecha 30 de Octubre de 2009. Por auto de fecha 05-11-2009, se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTOS DE APELACION

Los recurrentes, Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público Abg. G.B.G. y A.G.V., en fecha 08-06-2009 interpusieron Recurso de Apelación alegando lo siguiente:

…Fundamento del Recurso

En fecha 31 de Mayo del 2009 se realizó la presentación del ciudadano M.Á.E.R.,… al imputársele la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 único aparte de la Ley de delitos informáticos cometido en perjuicio del Estado Venezolano por el siguiente hecho:

En fecha 28-05-2009 a las 12:15 del mediodía, se recibe en esta Fiscalía Primera del Ministerio Público el PROCEDIMIENTO DE FLAGRANCIA DE DELITO DE APROVECHAMIENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, realizados por los funcionarios militares,… efectivos adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento 41 de la Guardia Nacional de Acarigua,… procedimiento contenido en el ACTA POLICIAL DE FECHA 27-05-2009. Hora 10:00 de la noche de la Aprehensión flagrante del ciudadano M.Á.E.R.,…

. Aprehensión que procede por cuanto el mismo tentaba cuatro tarjetas de crédito a nombre de diferentes personas,…”. Así mismo, en la revisión al automotor se le incauto 14 Facturas de diferentes establecimientos Comerciales ubicados en la Ciudad de Cúcuta Colombia facturadas con las tarjetas inteligentes decomisadas y 08 planillas de depósitos correspondientes a las entidades Bancarias BANESCO y EXTERIOR respectivamente. Procedimiento realizado en presencia de los testigos instrumentales J.J.C.… y P.J. CASTILLO…”.

Una vez realizada la audiencia, el Juez de Control en uso de sus facultades cambio la calificación al delito de UTILIZACIÓN DE DIVISAS POR PERSONA DISTINTA A LA AUTORIZADA, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, sin embargo, aún cuando dentro de sus potestades jurisdiccionales puede hacer tal modificación, no menos cierto es, que este órgano Fiscal como titular de la acción penal no esta conforme con la misma y en este sentido por tratarse de un error in indicando, apela de la misma con el objeto de que la Honorable Corte de Apelaciones, corrija la precitada decisión y adecue los hechos a la calificación inicial de APROVECHAMIENTO DE TRAJETAS (SIC) INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 único aparte de la Ley de Delitos Informáticos cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Una vez corregida la Calificación, solicitamos se modifique la Medida Cautelar de Presentación al tribunal cada quince (15) a Presentación de Fiadores Personales y prohibición de salir del país sin autorización del Tribunal, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Vista la solicitud de Medida Cautelar presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Publico al ciudadano M.Á.E.R., venezolano, natural de Arenal Estado Trujillo, donde nació el 06-05-1981 de 27 años de edad, soltero, comerciante, domiciliado en la calle 49 entre carreras 16 y 17 casa 16-86, sector Centro de Barquisimeto Estado Lara y titular de la cedula de identidad N° 14.983.868, al imputarle la comisión del Delito de APROVECHAMIENTO DE TARJETAS INTELIGENTES, previsto y sancionado en el articulo 16 único aparte de la Ley de Delitos Informáticos cometido en perjuicio del Estado Venezolano, este Tribunal observa:

I

La fiscalía señala y trae los siguientes elementos de convicción lo siguiente:

En fecha 28-05-2009, a las 12:15 horas del mediodía, se recibe en esta Fiscalía Primera del Ministerio Publico, el procedimiento de flagrancia de Delito de apropiación de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, realizado por funcionarios militares SM/3ra RAIMUNDO PEÑA MONTILLA, ALONSIS HERRERA MEDINA Y S/2DO ELKIS MEZA CARVAJAL, efectivos adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento de la Guardia Nacional de Acarigua y destacados en el Punto Control Vial de Ospino Estado Portuguesa, signado con el N° 18f1-2C-605/09-GNB-314/09, procedimiento contenido en el ACTA POLICIAL de fecha 27/05/2009. Hora 10:00 de la noche de la aprehensión Flagrante del ciudadano M.Á.E.R., Venezolano, natural de Arenal Estado Trujillo, donde nació el 06-05-1.981 de 27 años de edad, soltero, comerciante, domiciliado en la calle 49 entre carreras 16 y 17 casa 16-86, sector Centro de Barquisimeto Estado Lara y titular de la cedula de identidad N° 14.983.868, conductor del vehículo MARCA FORD, MODELO ECOSPOR, TIPO SPORT WAGON, AÑO 2008, COLOR BLANCO, PLACAS DDA-44R, procedente de Cúcuta Colombia. Aprehensión que procede por cuanto el mismo detentaba cuatro tarjetas de crédito a nombre de diferentes personajes tales como: UNA TARJETA VISA N° 4966381594633578 DEL BANCO DE BANESCO. A NOMBRE DE H.J. ESCALONA. UNA TARJETA VISA N° 4966381592377970 DEL BANCO BANESCO A NOMBRE DE VANESA BONIER O. UNA TARJETA MASTERCARD N° 5401393006019908 DE BANESCO A NOMBRE DE M.R. UNA TARJETA VISA N° 4966381592773038 DEL BANCO BANESCO A NOMBRE DE S.D.J. Y UNA TARJETA MASTERCARD N°5401393004224518 DEL BANCO BANESCO A NOMBRE DE H.J. ESCALONA. UNA TARJETA VISA N° 4937520125007358 DEL BANCO CORP BANCA A NOMBRE DE D.D.P. y la cantidad de 3.000 Bolívares Fuertes y 7.000 Pesos Colombianos. Así mismo, en la revisión al automotor se le incauto 14 facturas de diferentes establecimientos comerciales ubicados en la ciudad de Cúcuta Colombia facturadas con las tarjetas inteligentes decomisadas y 08 Planillas de Depósitos correspondientes a las Entidades Bancarias Banesco y Exterior, respectivamente procedimiento realizado en presencia de los testigos instrumentales J.J.C. cedula de identidad N° 21.525.069 y P.C. cedula de identidad N° 8.068.256. Hecho ocurrido en el punto de control de Ospino Estado Portuguesa, el día 27-05-2009, aproximadamente a las 10:00 horas de la noche. Las tarjetas inteligentes incautadas fueron remitidas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub-delegacion Acarigua, para la practica de las Experticias Técnicas de Ley.

Por los motivos expuestos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 130 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de este Tribunal a su digno cargo, se sirva fijar fecha y hora para que rinda declaración en su presencia el imputado: de M.Á.E.R., en relación a los hechos narrados en la presente causa que se le sigue, previo nombramiento de su respectivo abogado defensor. Asimismo, observa esta Representación del Ministerio Publico, que del presente procedimiento policial, se dan las circunstancias contenidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando proseguir el mismo por el procedimiento Penal Ordinario. Así mismo solicito, ciudadano juez de control, que el M.Á.E.R. le sea decretada MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el articulo 256 numeral 4 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal por tratarse del delito de APROVECHAMIENTO DE TARJETAS INTELIGENTES, previsto y sancionado en el Articulo 16 único aparte de la ley de Delito informáticos cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

II

En la Audiencia la representación fiscal expuso su solicitud, el imputado M.Á.A.R. una vez impuesto del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de que señala que ninguna persona puede obligarse a confesarse culpable ni declarar por imperio del articulo 131 del texto Adjetivo Penal, señalo: “NO QUERER DECLARAR”

La Defensa realizada por la abogada IVIAN SEQUERA defensor privado señalo:

1. Las facturas se corresponde con los titulares de cada tarjeta de crédito;

2. No hay flagrancia;

3. El hecho no encuadra en el delito imputado por la representación fiscal.

III

El Tribunal desestima la solicitud de libertad plena, motivado a que existen elementos de convicción como son la incautación de las tarjetas en poder del imputado y las facturas que hacen estimar la flagrancia prevista en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: Se tendrá como delito flagrante “… o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor”; ese a poco como lo ha señalado el Magistrado Jesus Eduardo Cabrera Romero, no significa una inmediatez entre el delito y la verificación del sospechoso (Sent.2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesus Eduardo Cabrera Romero), de allí que la aprehensión del imputado O.J.S.S., con instrumentos (tarjetas de créditos de distintas personas) hacen suponer la detención en flagrancia y así se decide. Ahora bien el delito en donde encuadra los hechos imputados es el de UTILIZACIÓN DE DIVISAS POR PERSONA DISTINTA A LA AUTORIZADA, previsto y sancionado en el artículo 11 de la ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio de Estado Venezolano, ya que existen los siguientes indicios; a) Factura de Colombia; b) tarjetas pertenecientes a otras personas que no es el imputado; en relación a la solicitud de la medida cautelar, estima quien aquí decide que puede ser la presentación al tribunal por ser proporcional con la gravedad y entidad del hecho, además que se estima que con la sola presentación al tribunal se puede sastifaser el fin del proceso que no es otro que el sometimiento del imputado al procedimiento Penal, por ello, se acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano: M.Á.A.R., de presentación cada cuarenta y cinco días por ante este Tribunal, todo de conformidad con el articulo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de lo anterior de lo anterior expuesto este juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano: M.Á.E.R., Venezolano, natural de Arenal Estado Trujillo, donde nació el 06-05-1981 de 27 años de edad, soltero comerciante, domiciliado en la calle 49 entre carreras 16 y 17 casa 16-86, sector Centro Barquisimeto Estado Lara y titular de la cedula de identidad N° 14.983.868, al imputarle la comisión del delito de UTILIZACIÓN DE DIVISAS POR PERSONA DISTINTA A LA AUTORIZADA, previsto y sancionado en el articulo 11 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO; SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL en contra del precitado ciudadano, por la comisión del delito de UTILIZACIÓN DE DIVISAS POR PERSONA DISTINTA A LA AUTORIZADA, previsto y sancionado en el articulo 11 de la ley Contra Ilícito Cambiarios, en perjuicio de Estado Venezolano, todo de conformidad con el articulo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada (15) días por ante este Tribunal, que se hará efectiva una vez que suscriba el acta compromiso que prevé el articulo 260 ejusdem; TERCERO: SE ACUERDA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y la solicitud fiscal de conformidad con el segundo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:

La recurrente, funda su denuncia en el artículo 447, ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, es decir las que le causen un gravamen irreparable, estableciendo en su escrito recursivo lo siguiente:

….Una vez realizada la audiencia, el Juez de Control en uso de sus facultades cambio la calificación al delito de UTILIZACIÓN DE DIVISAS POR PERSONA DISTINTA A LA AUTORIZADA, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, sin embargo, aún cuando dentro de sus potestades jurisdiccionales puede hacer tal modificación, no menos cierto es, que este órgano Fiscal como titular de la acción penal no esta conforme con la misma y en este sentido por tratarse de un error in indicando, apela de la misma con el objeto de que la Honorable Corte de Apelaciones, corrija la precitada decisión y adecue los hechos a la calificación inicial de APROVECHAMIENTO DE TRAJETAS (SIC) INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 único aparte de la Ley de Delitos Informáticos cometido en perjuicio del Estado Venezolano…

El presente caso, cursa ante esta Corte de Apelaciones con ocasión al recurso de apelación interpuesto por los abogados G.B.G. y A.G.V., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Portuguesa, toda vez que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable al estado Venezolano.

En tal sentido el Juzgador A-quo, desecho la calificación Jurídica solicitada por la Vindicta Pública, de APROVECHAMIENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, cambiando el mismo a UTILIZACION DE DIVISAS POR PERSONA DISTINTA A LA AUTORIZADA, apartándose de esta manera de la precalificación Fiscal solicitada, haciendo una serie de consideraciones de los cuales el Órgano Fiscal, no esta conforme y lo califica como un error in iudicando.

Ahora bien, revisada las actas que conforman la presente causa, se determina de la recurrida que:

…..Ahora bien el delito en donde encuadra los hechos imputados es el de UTILIZACIÓN DE DIVISAS POR PERSONA DISTINTA A LA AUTORIZADA, previsto y sancionado en el artículo 11 de la ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio de Estado Venezolano, ya que existen los siguientes indicios; a) Factura de Colombia; b) tarjetas pertenecientes a otras personas que no es el imputado; ...

Observa este Corte de Apelaciones, que el cambio de calificación realizado por el A quo, se ajusto de acuerdo al resultado de la audiencia de presentación conforme a los elementos de convicción presentados y los hechos narrados, que le sirvió al A-quo, como elemento para emitir un pronunciamiento ajustado a las circunstancia del hecho.

En el presente caso, evidencian quienes aquí deciden, que el Juzgador A quo, efectuó el cambio de precalificación Jurídica aportada por el Ministerio Público y decretó medida cautelar sustitutiva de privación judicial la contenida en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada quince días (15) por ante el tribunal, del Imputado ciudadano MIGUIEL ANGEL ESCALONA ROMERO, lo cual no le constituye gravamen irreparable al Ministerio Público, puesto que la presente causa se encuentra en la fase inicial de la Investigación, como lo es la fase preparatoria, lo cual en modo alguno impide que el Ministerio Público como director de la Investigación y titular de la acción penal, en caso de estimarlo presente acusación formal por el delito que inicialmente imputo al ciudadano Escalona R.M.Á., en la audiencia de presentación, pues a fin de cuentas, la precalificación aportada por el Ministerio Público la cual ha sido cambiada por el Tribunal de Control Nº 1, no es definitiva sino provisional, ya que el objeto de dicha fase es la investigación, recolección de elementos de convicción y la preparación del debate oral y público; cuestión ésta, que con dichos elementos recavados en el presente período, servirán para lograr su pretensión respeto a la calificación jurídica atribuida, a través del instrumento Jurídico como lo es el acto conclusivo que le permitirá acusar y plantear la Calificación Jurídica que considera ajustada a los hechos en el Acto de Audiencia Preliminar, donde se debatirá por las partes, y se definirá si continuar con la calificación adoptada por el Ministerio Público o una precalificación Jurídica distinta si así lo considera el Tribunal de Primera Instancia en función de Control, ello con el objeto de encaminar el Juicio Oral y Público.

Es preciso acotar, que el Ministerio Público puede mantener su postura desde el inicio de la investigación, respecto a la imputación aportada en el acto de audiencia de presentación de imputado; y así ratificándola en el escrito acusatorio, de acuerdo con los elementos que arrojase la investigación dirigida por él mismo, en este sentido se colocaran en el plano Jurídico las consideraciones que el A quo, tomo en cuenta para realizar el cambio de calificación, y por otro lado los supuestos que arrojaran la investigación realizada por el Ministerio Público, para establecer la firmeza de la calificación a que haya lugar para el caso concreto.

Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada, que en cuanto a lo denunciado por los recurrentes, al señalar que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable al estado Venezolano, no es cierto por las razones que se explanaron precedentemente. Y así se decide.

Por ende la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, se encuentra ajustada a derecho, por tal razón SE CONFIRMA la decisión recurrida en los términos expuestos. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público Abogados G.B.G. y A.G.V., contra decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No. 1, mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL, de conformidad con el Artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de UTILIZACIÓN DE DIVISAS POR PERSONAS DISTINTAS A LA AUTORIZADA, previsto y sancionado en el Artículo 11 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, al imputado ciudadano M.Á.E.R., en perjuicio del Estado venezolano.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los trece (13) días del mes de Noviembre de dos mil nueve.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.J.M.A.. C.P.

(PONENTE)

El Secretario.

J.A.V.

EXP. N° 3883-09.

CP/ Pdg. Soc. P.G.