Decisión nº 127 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 2 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, dos (02) de noviembre de dos mil once (2011)

201º y 152º

SENTENCIA Nº 127

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2009-0000402

ASUNTO: LP21- R - 2011-000053

SENTENCIA DEFINITIVA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACCIONANTE: M.A.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 15.175.219, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONANTE: C.P.A. y L.D.S.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 15.622.908 y 16.300.649 respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 117.913 y 131.690 en su orden.

PARTE ACCIONADA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) en la persona de su Presidente ciudadano C.R.C..

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONADA: M.E.M.C., titular de la cédula de identidad No. V-8.040.940, e inscrita en el IPSA bajo el No. 44.343.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

BREVE RESEÑA DEL PROCESO

EN SEGUNDA INSTANCIA

Las presentes actuaciones se recibieron en esta instancia, mediante auto fechado veintiocho (28) de septiembre de 2011 (consta al folio 303), por remisión que realizó el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, junto al oficio signado con el N° J1-835-2011, de fecha veintiséis (26) de septiembre de 2011, con motivo del recurso de apelación que fue interpuesto por los profesionales del derecho L.D.S.C. y C.P.A., con el carácter de apoderados judiciales de la parte actora, contra el fallo publicado en fecha cuatro (04) de mayo de dos mil once (2011), por el referido Tribunal. El recurso ordinario de apelación fue admitido en ambos efectos por el Juzgado a-quo, en el auto de data veintiséis (26) de septiembre de 2011 (folio 300).

Una vez de la recepción de expediente, procedió este Tribunal Superior al tramite en segunda instancia, acatando el procedimiento que señala la norma 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ende, fijó la audiencia oral y pública de apelación, para las nueve de la mañana (9:00 a.m) del noveno (9°) día de despacho siguiente al auto fechado 5 de octubre del año en curso, que se encuentra inserto al folio 304. Llegado el día y la hora (19/10/2011), se anunció y se abrió el acto; luego de haber expuesto la parte recurrente el recurso, la Juez, procedió a aclarar las dudas surgidas, prolongando la audiencia para el quinto día hábil siguiente, a las once de la mañana (11:00 a.m), conforme a la facultad que le concede el artículo 165 eiusdem. Al quinto día, es decir, el 26 de octubre de 2011, se constituyó esta Alzada a las doce y seis meridium (12:06 m) por coincidir la audiencia, con la celebración de una Audiencia de Juicio y en forma inmediata procedió la Juez Titular a dictar la sentencia oral, motivando y declarando las razones de hecho y de derecho de la decisión, dejándose registrada en el acta la parte dispositiva del presente fallo (folios 311 al 314).

Así las cosas, y estando dentro del lapso para publicar el texto íntegro de la decisión, pasa este Tribunal Primero Superior a cumplir con tal publicación, con base en las siguientes consideraciones:

- III -

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Parte Demandante: El co-apoderado judicial del ciudadano M.Á.G.M., abogado C.P.A., argumentó el recurso de apelación en que los términos que resumidamente, se reproducen así:

1. - Que, se evidencian errores materiales, entre ellos, el contenido en el folio 234, cuando el Juzgador A-quo, al indicar en lo reclamado por Prestaciones Sociales, era por el monto de Bs. 2.570,00, cuando lo correcto era de Bs. 13.058,00, así como al manifestar, en el mismo folio, que el quantum de la demanda era por la cantidad de Bs. 50.592,77, siendo lo correcto po la reforma de la demanda Bs. 49.110,67.

2. - Que, delata una falta de valoración probatoria o silencio de pruebas, porque a los folios 235 y 236, consta que el Juez A-quo, al analizar las pruebas que él estableció con los numerales 1, 2 y 3, indicó que por no aportar nada a la solución de lo controvertido, no las valoraba, y que esas pruebas son determinantes para demostrar que el actor fue contratado para prestar sus servicios en el área de cirugía, que correlacionados, esos hechos con el acta de inspección judicial, demuestran que su representado a partir del mes de julio de 2008, fue cambiado de área de servicio de cirugía, al área de traumatología y que es una causal de retiro justificado.

3. - Que, el retiro justificado en fecha 2 de diciembre de 2008, lo originó como segundo punto, que el actor de conformidad con el contenido de la norma 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, en las fechas 14 de agosto de 2008 y 13 de noviembre de 2008, manifestó que se le adeudaban ciertos conceptos laborales, que eran, bonos nocturnos y cesta tickets, y que el patrono, no dio respuesta a su reclamo.

4. - Que, el Juez de Instancia, en el fallo, no se pronunció sobre la reclamación del retiro justificado, en consecuencia, existe un vicio de incongruencia negativa y solicitó que se condene por este concepto a la parte demandada.

5. - Que, existe otro vicio de incongruencia negativa, pues reclama que la parte accionada, no pago los bonos nocturnos o guardias de lunes a viernes, sábados y domingos, y sobre la presente reclamación no hubo pronunciamiento, y que, en la inspección judicial, se dejó constancia de las guardias laboradas por el actor.

6. - Que, la reclamación de las horas extras, fue declarada sin lugar por el Juez de Instancia, en virtud de que no logró la parte actora demostrarlas, sin embrago, en el promoción de pruebas, Ellos solicitaron que se exhibiera la planificación de horarios en las que se determinaban, las guardias, los días que trabajó y los días que no trabajó, y que la misma no fue presentada, en consecuencia, debe tenerse como fidedignos los consignados por ellos.

   En este particular se deja constancia, que de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se hizo la filmación de la audiencia oral y pública de apelación y su prolongación, celebradas en fechas 19 de octubre de 2011 y 26 de octubre de 2011, y la exposición que fue descrita parcialmente se encuentra debidamente plasmada en un CD que se agrega a las actas procesales como recaudo.

   - IV -

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Conocido el argumento de inconformidad de la parte demandada contra el fallo proferido en primera instancia, observa esta sentenciadora que el tema decidendum, se circunscribe en determinar lo siguiente: Si el Juez A-quo no se pronunció sobre los conceptos reclamados por retiro justificado, guardias o bono nocturno y que declaró sin lugar las horas extras solicitadas.

   Previamente debe este Tribunal advertir al recurrente, que a los fines de organizar los particulares a decidir por la forma en que se presentaron los fundamentos de los recursos, procede a revisar el fallo recurrido en el principal punto de la apelación, que está referido al silencio de pruebas delatado sobre los elementos probatorios de los numerales 1, 2 y 3, documentos mencionados, que según el recurrente son determinantes para demostrar el retiro justificado del demandante, así como el argumento de que el Juez de Instancia no se pronunció sobre los conceptos reclamados por guardias de lunes a viernes, sábados y domingos o bonos nocturnos, y la indemnización por el retiro justificado.

   Así las cosas, procede este Tribunal Superior a observar la sentencia de primera instancia en el capítulo de las pruebas, las delatadas como silenciadas y la parte motiva de la misma, evidenciándose lo siguiente:

   “(…)-III-

   PRUEBAS Y VALORACIÓN DE LAS MISMAS

   Parte Demandante:

1. - Pruebas Documentales:

1. - Documentales denominadas copia de acta de fecha 3 de septiembre de 2007, y c.d.t. expedida por el Dr. R.N. C, Director del Hospital II “Dr. Tulio Carnevali Salvatierra”, de fecha 10 de julio de 2008, las cuales están marcados “I agregada al folio138 y A agregada al folio 7 y 8.

   Este Juzgador que este (sic) medio probatorio no fue objetado ni impugnado, por cuanto nada aporta a la solución del controvertido, no se valora. Y así se decide.

2. - Documental denominada copia del acta de la reunión del jurado evaluador del concurso médico 2007, de fecha 22 de noviembre de 2007, la cual (sic) se pretende demostrar que el demandante concurso para ingresar como residente asistencial programado (RAP), marcada “II, agregada a las actas procesales al folio 139.

   Este Juzgador que este (sic) medio probatorio no fue objetado ni impugnado, por cuanto nada aporta a la solución del controvertido, no se valora. Y así se decide.

3. - Documental denominada c.d.t. expedida por el Dr. R.N.C., de fecha 10 de julio de 2008, la cual esta anexada al escrito libelar marcada con la letra “B”, con l (sic) cual se pretende demostrar que el demandante por resultar ganador del concurso fue contratado para prestar sus servicios como médico residente asistencial del programa (RAP), desde el 01/01/2008 al 31/12/2009, agregada a las actas procesales al folio 8.

   Este Juzgador no valora esta prueba por no ser conducente con los hechos controvertidos. Y así se decide.

   (…)

   -VI-

   MOTIVA

   Ahora bien, de la revisión del presente expediente, se verificó que la parte demandada se presentó a la Audiencia Preliminar, pero no promovió prueba alguna, no obstante la Juez Primera de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo vistos los privilegios y prerrogativas del los cuales goza el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales demandado, remitió el presente asunto a los tribunales de juicio, correspondiéndole el conocimiento del mismo, según la distribución realizada por el sistema Juris 2000, a este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

   Así las cosas, visto que en el presente caso, la parte demandada es una persona de derecho público no territorial perteneciente a la Administración Central, este Tribunal procedió a la admisión de los medios probatorios aportados por la parte demandante, y en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de la accionada y del principio contradictorio de la prueba, fijó día y hora para la celebración de la audiencia juicio oral y pública, según lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En tal sentido es preciso traer a colación el artículo 12 eiusdem en el que se lee:

   En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales

   .

   Por otra parte, el artículo 6 de la Ley de Hacienda Pública Nacional, preceptúa que, cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al Acto de contestación de las demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del fisco.

   Visto lo anterior considera este Sentenciador, que en el caso de marras, como es el de las demandas laborales contra algún ente de la República, se aplica los privilegios y prerrogativas procesales, en el cual se tienen ante la ausencia de contestación de la demanda como contradicha.

   En consecuencia, por lo antes expuesto este Sentenciador, considera que no obstante a lo establecido en la Ley y en la jurisprudencia patria, donde se ha señalado que el demandado en la contestación a la demanda debe fundamentar el motivo del rechazo y, aportar las pruebas en cada caso, pero tratándose de una persona de derecho público no territorial perteneciente a la Administración Central el cual –como ya se dijo- goza innegablemente de privilegios y prerrogativas, entendiéndose entonces como contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, en el caso que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano M.Á.G.R., en contra de el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   En consideración de lo antes planteado en el caso de marras, le corresponde a quién aquí sentencia, verificar y resolver lo alegado y reclamado por la parte accionante en el presente juicio.

   Así las cosas, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de juicio, se hizo presente la apoderada judicial del Instituto venezolano de los Seguros Sociales quien realizó un ofrecimiento de pago, el cual no fue aceptado por la parte actora.

   En tal sentido, vista la exposición realizada por la representación de la parte demandada, y escuchada del mismo modo la exposición de la parte demandante, este sentenciador debe precisar que el demandante de autos no logró demostrar con el acervo probatorio evacuado las horas extras que alega haber trabajado, así como tampoco logró demostrar que fue objeto de despido injustificado, toda vez que se de4jó (sic) por sentado que aún cuando el contrato de trabajo celebrado con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales era por un periodo (sic) de dos años contados a partir del 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009, siendo que el ciudadano M.Á.G.R. solo (sic) laboró hasta el 2 de diciembre de 2008, cuando tomó la decisión de retirarse, sin dar cumplimiento a la relación contractual pactada, por lo que este Jurisdicente señala que declara Parcialmente Con Lugar la demanda, correspondiéndole al ciudadano M.Á.G.R., los demás conceptos reclamados. Y así se decide.

   En consecuencia este Juzgador pasa a realizar los cálculos de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en los términos que fueron presentados en la Experticia Contable ordenada:

   Antigüedad: (Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo

   60 días x salario diario integral = Bs. 11.858,40

   Intereses Sobre Prestaciones Sociales: Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Bs. 1421,49.

   Vacaciones cumplidas, período; Artículo 219 Ley Orgánica del Trabajo: 03-09-2007 / 02-09-2008:

   15 días x Bs.160,91 Bs. 2.413,59

   Vacaciones Fraccionadas, periodo; Artículo 219 Ley Orgánica del Trabajo: 09-09-2009/ 02-12-2009:

   2,67 días x Bs.160,91 = Bs. 429,08

   Bono Vacacional cumplido, periodo 03-09-2007/02-09-2008:

   40 días x Bs. 160,91 = Bs. 6.436,24

   Bono Vacacional Fraccionado, periodo: 03-09-2008/ 02-12-2008:

   6,67 días x Bs. 160,91 = Bs. 1072,71

   Bonificación de fin de año fraccionada, periodo 03-09-2007/31-12-2007:

   22,50 días x 160,91 = Bs. 3.620,39

   Para un total de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales: Bs. 37.107,39

   Total adeudado incluyendo Salarios retenidos: Bs. 27.251,9 (…).

   (Los subrayados son de este Tribunal Superior).

   Con relación a la forma como el A-quo efectuó la valoración de las pruebas promovidas contenidas en los numerales 1, 2 y 3, observa esta Sentenciadora, que se concluyó que los referidos medios probatorios (Copia de acta de fecha 3 de septiembre de 2007, copia del acta de la reunión del jurado evaluador del concurso médico 2007, de fecha 22 de noviembre de 2007 y C.d.T. expedida por el Dr. R.N.C., de fecha 10 de julio de 2008 marcada con la letra “B”, no fueron objetados, ni fueron impugnados, sin embargo, en la recurrida fueron desechados por no aportar nada a la solución de lo controvertido, por ende, no los valoro.

   En tal sentido, considera este Tribunal propicio citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la valoración de las pruebas, entre otras en la decisión N° 460, de fecha 20 de mayo de 2010, referida a la solicitud de revisión de una decisión judicial, interpuesta por el ciudadano R.S.R., cuya ponencia es de la Magistrada Luisa Estela Morales, que asentó:

   “En efecto, el ejercicio del derecho a la prueba requiere fundamentalmente, la realización de tres momentos procesales de especial importancia: la admisión de la prueba promovida, la evacuación de la prueba y, la valoración de la prueba. Con respecto a esta última, debe indicarse que es deber del juzgador analizar y juzgar las pruebas producidas que conduzcan a la fijación del hecho controvertido, indicando siempre cual es el criterio del juez respecto de las mismas.

   Así, el juez debe justificar su sentencia sobre bases objetivas, de modo racional, sin contradicciones internas o errores, de tal manera que atribuya determinada eficacia (su valor y fuerza) a cada elemento de prueba que puede subsumirse en la norma que ha de ser aplicada para la resolución de la controversia, para llegar al convencimiento de que determinada prueba demuestra el hecho afirmado; para ello el juzgador tiene que cumplir un proceso de estudio racional y consciente, mediante la percepción de los hechos a través de los sentidos, que le permitan observar o captar con el medio de prueba realizado, el hecho que se afirmó con el necesario racionamiento.

   En tal sentido, el deber de indicar en la sentencia los motivos que conducen al juzgador a determinada convicción, constituye una garantía constitucional dentro de la actividad probatoria. Por ello, la valoración de la prueba requiere la mayor justificación posible, que se obtiene cuando el juez establece los hechos con fundamento en la prueba practicada en el proceso y con las debidas garantías procesales. (Cursivas, negrillas y subrayado de esta segunda instancia).

   En este orden de ideas, es necesario igualmente citar lo que la Sala de Casación Social, en sentencia No. 0788, de fecha 13 de julio de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., ha determinado la existencia del vicio de silencio de pruebas, en los siguientes términos:

   (…) La inmotivación por silencio de pruebas ocurre cuando el juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente y cuando, a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla (…)

   .

   De los criterios citados, se colige que es imperativo para los Jueces no solamente analizar las pruebas aportadas al proceso, sino que además deben expresar, siempre, cuál es el criterio respecto de cada una de éstas, con la mayor justificación posible en la parte motiva de la decisión, y al omitir la mención y análisis sobre una prueba promovida, se incurre en el denominado silencio de pruebas.

   Siguiendo lo anterior, es evidente que el fallo recurrido se menciona la promoción y evacuación de la copia de acta de fecha 3 de septiembre de 2007, copia del acta de la reunión del jurado evaluador del concurso médico 2007, de fecha 22 de noviembre de 2007 y c.d.t. expedida por el Dr. R.N.C., de fecha 10 de julio de 2008 y analizó de su contenido, que los mismos no aportaban nada a los hechos controvertidos, por lo que es de advertir que las mismas tienen una motivación, aunque esta pueda calificarse como exigua o insuficiente, pero no puede confundirse con la omisión de su motivación. En consecuencia, resulta improcedente el argumento de silencio de pruebas. Y así se establece.

   En cuanto al argumento manifestado por el recurrente sobre el vicio de incongruencia negativa, por cuanto el Juez A-quo no se pronunció sobre los conceptos reclamados por retiro justificado, guardias de lunes a viernes, sábados y domingos o bono nocturno, es necesario que este Tribunal determine, que es el vicio que se conoce como incongruencia negativa o incongruencia por omisión, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo ha definido como un vicio de orden constitucional, y en sentencia No. 994, de fecha 16 de junio de 2011, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, indicó:

   (..)En efecto, la incongruencia por omisión fue objeto de análisis por esta Sala Constitucional en decisión n.° 945 del 21 de mayo de 2007 (Caso: L.A.R.), al a.e.r.v., hizo mención al fallo dictado por la Sala de Casación Civil, el 22 de junio de 2001 (Caso: Jalutra Trading Company B.V.), en el que dicha Sala señaló que ese vicio:

   …tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el libelo de demanda, en la contestación o en los informes cuando en éstos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa.

   Es requisito esencial para producir una sentencia congruente con los alegatos de hecho formulados por las partes en las oportunidades establecidas para ello, que el Juez resuelva sobre todo lo alegado, y sólo sobre lo alegado, para dar cumplimiento así al principio de la moderna doctrina procesal, que es la exhaustividad, el cual según el tratadista de Derecho Procesal Civil Español, Prieto Castro, consiste en que el Juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvención de ésta: Condena o absolución y decidir todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate. (Tomo 1, pág. 380, Librería general Zaragoza, 1949)(…)

   .

   Resulta necesario hacer énfasis en que ese deber de congruencia no es sólo el deber legal, sino que debe considerarse como parte de la garantía a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, la Sala Constitucional, en sentencia No. 38, de data 20 de enero de 2006, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en relación a la omisión sobre el pronunciamiento, señaló:

   (…) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador (…)

   .

   Observa este Tribunal en el fallo recurrido, que se indicó que vista la exposición realizada por la representación de la parte demandada, y escuchada la parte demandante, que éste (accionante) no logró demostrar con el acervo probatorio evacuado, que fue objeto de un “despido injustificado”; no obstante, de ese error se tiene claro que el retiro justificado de conformidad con la norma sustantiva laboral se equipara con el despido injustificado, en sus efectos patrimoniales, por lo que aún cuando erróneamente no se señaló con precisión que el concepto que negaba era el de retiro justificado, se concluye que si hubo pronunciamiento sobre el mismo. Y así se establece.

   Ahora bien, en relación al concepto reclamado por guardias de lunes a viernes, sábado y domingos o bono nocturno, en la decisión objeto del presente recurso, en su parte motiva, se evidencia que el Juez A-quo no resolvió sobre la solicitud efectuada por la parte demandante, es decir, no contiene una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida. Para mayor abundamiento, se debe precisar que del estudio exhaustivo de las actas que conforman el expediente, así como de la sentencia recurrida, se constató el vicio delatado de incongruencia negativa, por no resolver sobre lo solicitado por guardias o bonos nocturnos , incurriendo en la vulneración de principios y derechos constitucionales y legales, por ende este Tribunal Superior dando garantía de una tutela judicial efectiva y ofreciendo la debida seguridad jurídica a las partes, declara procedente en derecho lo delatado por el co-apoderado judicial del demandante, revocando en consecuencia el fallo recurrido. Y así se decide.

   En lo referido a los otros puntos del recurso de apelación, como fueron la condenatoria de horas extras, y los errores materiales de los que adolece la sentencia, en cuanto al quantum de la demanda, este Tribunal considera que son hechos a decidir en el mérito del asunto. Y así se establece.

   En consecuencia, pasa este Tribunal Superior a decidir el fondo del asunto, en los términos siguientes:

   -V-

   DECISIÓN SOBRE EL MÉRITO DEL ASUNTO

   Hechos narrados por el demandante:

   Alega la parte actora, que fue contratado el 3 de septiembre de 2007, por el Hospital II “Dr. Tulio Carnevali Salvatierra” dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cargo de Médico Residente, en calidad de interino en el área de cirugía, hasta el 31 de diciembre de 2007, en un horario de 6 horas diarias de lunes a viernes y cada seis días cumplía una guardia de 12 horas y si la guardia correspondía a un día sábado o domingo, era de 24 horas.

   Que, en fecha 22 de noviembre de 2007, salió el cargo a concurso, y que resultó ganador, y que posterior al vencimiento del primer contrato, continúo su relación laboral, con otro contrato, con fecha de inicio 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2009.

   Asimismo expone, que el salario mensual era de Bs. 1.392,77, mas la prima de alimentación de Bs. 225,45, más las guardias de lunes a viernes, sábados y domingos por la cantidad de Bs. 1.208,45, por lo que su salario integral fue de Bs. 2.826,67, desde el mes de septiembre de 2007 al mes de junio de 2008, que a partir del mes de julio de 2008 hasta la fecha de culminación de la relación laboral, devengó como salario mensual la cantidad de Bs. 1.811,00, mas prima de alimentación de Bs. 293,16, más las guardias de lunes a viernes, sábados y domingos por la cantidad de Bs. 1.571,32, por lo que el salario integral era de Bs. 3.675,48.

   Que, en fecha 2 de diciembre de 2008, tomó la decisión de retirarse justificadamente por hechos imputables a su patrono, porque le fueron asignadas labores médicas extras en la Unidad de Traumatología, que no eran propias del su cargo y que no le fueron cancelados algunas de las asignaciones acordadas al inicio de la relación laboral.

   Que, en el marco de la Convención entre la Federación Médica y el Seguro Social, demanda:

1. - Guardias de lunes a viernes, sábados y domingos de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2007 y enero y febrero del año 2008: Bs. 9.805,14.

2. - Utilidades fraccionadas año 2007: Bs. 3.442,68.

3. - Diferencia por guardias de lunes a viernes, sábados y domingos de los meses de los meses de mayo a noviembre de 2008: Bs. 5.769,42.

4. - Horas extras de septiembre a noviembre de 2008: Bs. 3.828,04.

5. - Bono vacacional año 2008: Bs. 4.672,80.

6. - Prestación de Antigüedad e intereses: Bs. 13.058,20.

7. - Indemnización por retiro justificado: Bs. 5.256,90.

8. Igualmente solicita los intereses de mora y la indexación sobre los montos indicados.

   Estimó la demanda por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales en la cantidad de Bs. 45.833,18

   Contestación de la demanda:

   De la revisión minuciosa de las actas procesales, observó este Tribunal que la parte accionada, no dio contestación a la demanda incoada en su contra; sin embrago, en atención a las prerrogativas y privilegios procesales, de los cuales goza el ente demandado, por ser un organismo perteneciente a la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece: “Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes...”. En aplicación de esa norma, se tienen como negados los hechos alegados por el accionante en su escrito de demanda, y que fueron indicados en precedencia.

   No obstante a lo anterior, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través de la abogada M.E.M.C., compareció a la Audiencia Oral y Pública de Juicio, exponiendo: Que reconocen que al demandante se le adeudan las Prestaciones Sociales generadas durante un año de servicio, en condición de Médico en proceso de formación, como lo indica la Residencia, que el accionante tenía un contrato de dos años, y que rescindió del mismo, que le fue cancelado lo generado durante el interinato realizado en el año 2007, que no se le adeudan guardias o bonos nocturnos, ni horas extras, y realizó un ofrecimiento por la cantidad de aproximadamente Bs. 7.000,00 por concepto de prestaciones sociales.

   En consecuencia de establece como hecho admitido: la prestación personal del servicio como Médico Residente.

   Y como hechos controvertidos: La fecha de inicio y finalización de la relación laboral, el motivo de terminación, los salarios devengados y en consecuencia la procedencia de todos los conceptos reclamados.

   Distribución de la Carga de la Prueba:

   Se procede a la distribución de la carga probatoria de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señalan que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral corresponderá a quien afirme hechos que configure su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos. Se advierte que en el presente asunto se tiene como admitida la relación laboral entre la demandante y el demandado, por lo que en atención de lo dispuesto en los artículos señalados, y por no rechazarse la existencia de la relación de trabajo, se produce la inversión de la carga probatoria en lo que se refiere a todos los alegatos contenidos en el libelo y que tengan conexión con la relación laboral, correspondiendo a la parte contra la que se interpone la demanda, la carga de demostrarlos, por ser quien tiene en su poder los elementos y pruebas idóneas para demostrarlos.

   En este orden de ideas, de conformidad con el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para el caso de que se aleguen condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados, en consecuencia corresponde la carga de la prueba a la parte actora sobre las horas extraordinarias. Y así se establece.

   Determinado lo anterior, proceder este Tribunal de alzada a valorar las pruebas promovidas y evacuadas, tomando la distribución de la carga de la prueba efectuada, comenzando así:

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   .- Pruebas Documentales:

1. - Copia de acta de fecha 3 de septiembre de 2007, marcadas con la numeración “I”, que se encuentra inserta en las actas procesales al folio 138. Se trata de un instrumento público administrativo, que no fue impugnado por la contraparte, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor jurídico, como demostrativo que en la indicada fecha, se dejo constancia del ingreso del demandante como Médico Residente, en calidad de interino, en el área de Cirugía, por un periodo de tres meses.

   .- Y c.d.t. expedida por el Dr. R.N. C, Director del Hospital II “Dr. Tulio Carnevali Salvatierra”, de fecha 10 de julio de 2008, agregada al folio 7. Se trata de un instrumento público administrativo, que no fue impugnado por la contraparte, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor jurídico, como demostrativo de que el Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hizo constar que el ciudadano Dr. M.Á.G.M., realizó interinato en la Unidad de Cirugía, desde el 03/09/2007 al 31/12/2007. Y así se establece.

2. - Copia del acta de la reunión del jurado evaluador del concurso médico 2007, de fecha 22 de noviembre de 2007, marcada con la numeración “II”, agregada a las actas procesales al folio 139. Se trata de un instrumento público administrativo, que no fue impugnado por su contraparte, y de conformidad con el artículo 77 íbidem, se le otorga valor probatorio, como demostrativo que en la fecha indicada, se reunió el jurado evaluador del concurso médico 2007, con el objetivo de evaluar las credenciales para cargos de médicos en el Hospital II “Dr. Tulio Carnevali Salvatierra” del IVSS, de M.E.M., y se declaró ganador al Dr. G.M., M.Á. para el cargo de Residencia Asistencial Programado de Cirugía. Y así se establece.

3. - C.d.t. expedida por el Dr. R.N.C., de fecha 10 de julio de 2008, marcada con la letra “B”, y agregada a las actas procesales al folio 8. Se trata de un instrumento público administrativo, que no fue impugnado por la contraparte, de conformidad con el artículo 77 eiusdem, se le otorga valor jurídico, para demostrar que el Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hizo constar que el ciudadano Dr. M.Á.G.M., realizaba Residencia Asistencial Programada, como Residente en el área de Cirugía, con fecha de inicio desde el 01/01/2008 y con fecha de culminación 31/12/2009.

4. - Escrito dirigido a la parte demandada de fecha 02/12/2008, marcado con la numeración “III”, que se encuentra inserto en los folios 140 y 141, ambos inclusive y de la que se evidenció que fue recibida con sellos húmedos por la Unidad de Traumatología, Cirugía y por la Secretaría de la Dirección. Dicha documental al no ser impugnada, ni desconocida por la parte contraria, se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 9, 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como demostrativa de que el actor envió comunicación al Dr. R.N.C., en su condición de Director del Hospital II Dr. “Tulio Carnevalli Salvatierra”, detallándole las cantidades adeudadas, y participándole que el Instituto no había cumplido con las reivindicaciones contractuales convenidas, por lo que se amparó en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que se retira justificadamente del cargo como Residente Asistencial Programado en la Unidad de Cirugía, a partir del 2 de diciembre de 2008. Y así se establece.

5. - Estados de cuenta corriente Nº 0134-0244-21-2441030583 y Nº 0134-0244-21-2441030737, de la entidad financiera Banesco, agregadas a los folios del 142 al 146 ambos inclusive. Se advierte que estas documentales, son del mismo contenido que las resultas de la prueba de informe, requerida a Banesco, que corren insertas a los folios del 189 al 191. Sin embargo, de su contenido aunque se constata la existencia de montos que por pago dicen: “nómina/edi IVSS Cuenta”, se observa que no se puede detallar por cuál concepto se efectuó el depósito bancario, y siendo que los mismos están realizados en forma irregular, es decir, comienzan el 12/12/2007, posteriormente el 13/12/2007, luego en las fechas: 27/12/2007; 13/03/2008; 27/03/2008; 11/04/2008; 28/04/2008; 13/05/2008; 28/05/2008; 12/06/2008; 27/06/2008; 11/07/2008; 28/07/2008; 13/08/2008; 27/08/2008; 12/09/2008; 26/09/2008; 13/10/2008; 28/10/2008; 11/11/2008; 13/11/2008; 28/11/2008 y 01/12/2008, en consecuencia no se tiene certeza sobre a qué concepto pueden ser éstos atribuidos, por ende, no produce efecto jurídico, desechándose del proceso. Y así se decide.

6. - Escrito dirigido a la Comisión de Auditoria Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 14 de agosto d 2008, marcada “V”, agregada al folio 147. Dicha documental al no ser impugnada, ni desconocida por la parte contraria, se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 9; 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como demostrativa de que el actor, Dr. M.Á.G.M., manifestó a la Comisión de Auditoria Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se le adeudaban varios conceptos de orden laboral e indicó que hasta esa fecha (14/08/2008) no había recibido respuesta en relación a la falta de cancelación de dichas acreencias a su favor. Y así se decide.

7. - Escrito dirigido a la Comisión Técnica Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibida el 12 de noviembre de 2008, marcada con la numeración “VI”, agregada al folio 148. Se trata de un instrumento privado, que no fue impugnado por la contraparte, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor jurídico, para demostrar que el actor conjuntamente con los Residentes de Traumatología y Cirugía General, manifestaron a la Comisión Técnica del Hospital II Dr. “Tulio Carnevali Salvatierra”, las deudas que por bonos nocturnos del itinerario septiembre 2007 hasta diciembre 2007, bonos nocturnos enero y febrero del año 2008, fracción de aguinaldos, mantenía el empleador con ellos (incluyendo el demandante). Y así se decide.

   .- Prueba de Informe:

   Fue admitida por el Tribunal a-quo, por ende, ordenó a la entidad bancaria Banco Banesco Banco Universal, que emitiera el estado de las cuentas corrientes No. 0134-0244-21-2441030583 desde el 03 de septiembre de 2007 y 0134-0244-21-2441030737 desde el 01 de enero de 2008 al 02 de diciembre de 2008, cuyo titular es el ciudadano Miguen Á.G.M., titular de la cédula de identidad No. 15.175.219. Advierte esta Alzada que las resultas de ésta prueba de informes, fueron analizadas en precedencia junto con la prueba documental del mismo tenor, y se desecharon por los motivos retro expuestos. Y así se decide.

   .- Prueba de Exhibición de Documentos:

   Solicitó el promovente que se intime a la demandada de autos, para que en la audiencia oral y pública de juicio, exhibiera lo siguiente:

    Planificación de las guardias de lunes a viernes, sábados y domingos que le correspondían cumplir al ciudadano M.Á.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.175.219, desde el 03 de septiembre de 2007 al 02 de diciembre de 2008, y acompañó la parte actora la planificación de guardias de los años 2007 y 2008, que se encuentran insertas a los folios 149 y 150.

   Al respecto, de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, en la evacuación de los medios probatorios, en relación a ésta exhibición, indicó la abogada M.E.M.C., en su condición de representante judicial de la parte accionada que no exhibía lo requerido.

   En este sentido, se evidencia que era la parte accionada, quien tenía la carga de traer a la audiencia los documentos solicitados, en este caso, la planificación de las guardias de lunes a viernes, sábados y domingos que le correspondía cumplir al ciudadano M.Á.G.M.. Sin embargo, no se realizó la exhibición de documentos promovidos, pero tampoco puede aplicarse el efecto establecido en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no puede tenerse como exacto el texto de los documentos presentados por el actor, porque de éstos no se observan firmas de las autoridades competentes, ni de la parte actora, ni sello húmedo de la demandada, y al no cumplir con el requisito que señala el señalado artículo 82, como es, presentar prueba de que esas documentales que aportó (folios 149 y 150) están en manos de su adversario, debido a que no se encuentra exento, por no ser una prueba que por Ley (laboral) debe llevar el patrono, produce el efecto de no dar certeza para aplicar la consecuencia de Ley, por ende esta alzada no los valora. Y así se decide.

   .- Pruebas Testifícales:

   Promovió la parte actora la declaración de los ciudadanos S.M.P.G., A.D.V.G. y J.M.D.V., venezolanos, titulares de las cedulas de identidad Nros, 11.464.806, 16.445.448 y 14.941.759 respectivamente. Sobre este particular, se verifica del acta de la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 18 de noviembre de 2010, se dejó constancia que los testigos promovidos no se presentaron a rendir declaración, en consecuencia, no existen testimoniales que pueda analizar este Tribunal. Y así se decide

   .- Inspección Judicial:

   Admitió el Tribunal A-quo la indicada prueba, a realizarse en la siguiente dirección: sede del Hospital II “Dr. Tulio Carnevali Salvatierra”, en la Avenida La Américas con Avenida E.V.d. la ciudad de M.E.M..

   Se evidencia inserta a los folios 171 al 174, el acta de inspección judicial practicada en fecha 27 de julio de 2011, asimismo, es de resaltar que la reproducción audiovisual de la misma presente falla de origen en el audio, razón por la cual se verifican sus resultas sólo a través del contenido del acta señalada, en este orden, se tiene por demostrado de éste medio probatorio lo siguiente, en cuanto a las guardias se evidenció: “A) Este Tribunal de la exhibición de los Libros de Emergencias de Cirugía y Traumatología, se observó que el demandante laboró guardias de 24 horas en fechas: 04/11/2007, 10/11/2007, 16/11/2007, 22/11/2007, 28/11/2007, 04/12/2007, 10/12/2007, 28/12/2007, 03/01/2008, 09/01/2008, 15/01/2008, 21/01/2008, 27/01/2008, 02/02/2008, 08/02/2008, 14/02/2008, 20/02/2008, 26/02/2008, 03/03/2008, 09/03/2008, 15/03/2008, 21/03/2008 (guardia de 12 horas), 27/03/2008, 02/04/2008, 08/04/2008, 14/04/2008, 08/05/2008, 01/06/2008, 07/06/2008, 13/06/2008, 19/06/2008, 25/06/2008, 01/07/2008, 07/07/2008, 13/07/2008, 19/07/2008, 25/07/2008, 31/07/2008, 06/08/2008, 12/08/2008, 18/08/2008, 24/08/2008, 30/08/2008, 11/09/2008, 05/10/2008, 11/10/2008, 17/10/2008, 23/10/2008, 28/11/2008. Que no laboró el 06/07/2007, 12/09/2007, 18/09/2007, 24/09/2007, 30/09/2007, 20 y 26/04/2008, 20/05/2008, 05/09/2008, 04/11/2008, 10/11/2008, 16/11/2008, 22/11/2008, 28/11/2008, que el 14/05/2008 laboró de 7 a.m. a 10 a.m., y que el 23/09/2008 y el 29/09/2008, estuvo de vacaciones pero cumplió guardia de 24 horas, el 29/10/2008 laboró de 7 a.m. a 3:45 p.m”. En tal sentido, se valora lo anterior, y no se consideran las resultas de los otros literales, a saber, B) Planificación del horario de trabajo del demandante, C) Historias Médicas, realizadas por el trabajador, cumpliendo funciones como Residente de Cirugía o de Traumatología, y D) Record quirúrgico del actor, por no aportar nada a las resultas del juicio. Y así se establece.

   En el acta de inicio de Audiencia Preliminar, de fecha 09 de abril de 2010, (folios 119 y 120) el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dejó constancia de que la parte demandada no promovió pruebas en el presente asunto. Se observa que en la audiencia oral y pública de juicio la representante judicial de la accionada presentó un ofrecimiento a través de escrito de Liquidación de Prestaciones Sociales, Forma 12-66, elaborado en fecha 09/06/2010, que obra a los folios 231 y 232.

   -VI-

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   EL MÉRITO DEL ASUNTO

   Para decidir considera este Tribunal Ad-quem destacar previamente que los Jueces del Trabajo, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, deben tener por norte de su actuación la verdad de los hechos, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance, participando en forma activa en el proceso (artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), tal enunciado programático se explica e inserta en el ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho Laboral, a saber, el hecho social trabajo, de allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del derecho laboral y soporte filosófico esencial para quienes tienen la invaluable misión de impartir la justicia en esta materia, con la limitante para el administrador de justicia de no suplir las defensas que correspondan a las partes en el proceso.

   Por ello, es fundamental para los Jueces del Trabajo, sirviéndose de mecanismos conceptuales (pero de aplicación práctica), indagar y esclarecer la real naturaleza de la relación jurídica deducida en el proceso, por ende, es suficiente que algún hecho haya resultado discutido y probado en el proceso, sin requerirse que el mismo integre la pretensión deducida y las defensas o excepciones opuestas, para que el juzgador se pronuncie sobre ese punto.

   Analizados los hechos expuestos en el libelo de demanda, la actuación del órgano público demandado en la audiencia oral y pública de juicio, a través de su apoderada judicial abogada M.E.M.C. y la valoración de las pruebas realizada por esta Instancia, en atención al principio de la comunidad de la prueba, se procede a indicar lo siguiente:

   La pretensión contenida en la demanda es contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), organismo perteneciente a la República Bolivariana de Venezuela, que al no contestar la demanda se tiene como contradicha en todas y cada una de sus partes conforme a la disposición 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por gozar de prerrogativas y privilegios procesales, la cual obedece, el no poder considerársele confeso, por ende, en principio se debe tener como negada la prestación del servicio, la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, el motivo de terminación y los conceptos reclamados; no obstante en la audiencia oral y pública de juicio, la representación judicial del este demandado indicó que reconocían que se adeudaba lo correspondiente a un año de prestaciones sociales y negó que se le adeudaran los otros conceptos reclamados, no indicó con precisión la fecha de ingreso y egreso del demandante, ni los salarios devengados, con relación al motivo de terminación de la relación laboral, señaló que fue el trabajador quien rescindió del contrato de dos años que había celebrado con el Instituto.

   Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, específicamente de la valoración de las pruebas promovidas y consignadas por el accionante, como son las constancias de fecha 10 de julio de 2010, que obran a los folios 7 y 8, el acta de fecha 03 de septiembre de 2007, inserta al folio 138, y de la reunión del jurado evaluador del concurso médico 2007, que obra al folio 139; quedó plenamente demostrada la existencia de la relación de trabajo entre las partes contendientes en juicio, que la fecha de inicio fue el 03 de septiembre de 2007 y la culminación de trabajo el 02 de diciembre de 2008, es decir, el tiempo de servicio alegado por el actor, así como el horario señalado por el accionante (6 horas diarias de lunes a viernes).

   En lo referido al salario, este Tribunal Superior, observa que en el libelo de demanda el salario normal lo integra el actor, así: Salario básico de Bs. 1.392,77 desde el 3 de septiembre de 2007 al 30 de junio de 2008 y de Bs. 1.811,00 de 01 de julio de 2008 al 2 de diciembre de 2008, más la prima de alimentación de Bs. 225,45 desde el 3 de septiembre de 2007 al 30 de junio de 2008 y de Bs. 293,16 de 01 de julio de 2008 al 2 de diciembre de 2008, más las guardias. No se evidencia prueba alguna que demuestre que el salario devengado por el ciudadano M.Á.G.M., era distinto al expuesto en el escrito de demanda y su posterior subsanación, sólo a través de lo consignado por la abogada M.E.M.C., que es el ofrecimiento de liquidación de prestaciones sociales (Folios 231 y 232), se verifica que el último salario básico era de Bs. 1.811,00, que coincide con lo expuesto en el libelo de demanda como última remuneración mensual; en consecuencia, este Tribunal al revisar los conceptos infra procedentes (guardias o bonos nocturnos, horas extras, entre otros), procederá a establecer el salario normal mensual y diario, para los cálculos. Y así se establece.

   Razón por la cual, no habiéndose demostrado otro salario, se tiene como cierto que el salario mensual devengado por el actor era un salario mixto, de acuerdo con lo señalado en la disposición 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, compuesto por un salario básico o una parte fija, que era de Bs. 1.392,77 desde el 3 de septiembre de 2007 al 30 de junio de 2008 y de Bs. 1.811,00 de 01 de julio de 2008 al 2 de diciembre de 2008 y otra parte variable, compuesta por las guardias o bonos nocturnos, que serán determinadas en lo sucesivo del presente fallo para los cálculos a efectuar por esta alzada. Y así se establece.

   De lo peticionado por guardias de lunes a viernes, sábados y domingos o bonos nocturnos, se evidencia, que el actor indicó que cumplía una guardia de 12 horas de lunes a viernes, que si la guardia debía cumplirla un día sábado o un día domingo, la misma sería de 24 horas, y bajo esta afirmación reclama las guardias laboradas durante el transcurso de la relación laboral. En tal sentido, se hacen las siguientes consideraciones: Se evidencia del Acta de Inspección Judicial de fecha 27 de julio de 2010, que en el literal A) El Tribunal A-quo, dejó constancia de la exhibición de los libros de emergencia de Cirugía y Traumatología, que el demandante laboró guardias de 24 horas, los días que se discriminan a continuación: “04/11/2007, 10/11/2007, 16/11/2007, 22/11/2007, 28/11/2007, 04/12/2007, 10/12/2007, 28/12/2007, 03/01/2008, 09/01/2008, 15/01/2008, 21/01/2008, 27/01/2008, 02/02/2008, 08/02/2008, 14/02/2008, 20/02/2008, 26/02/2008, 03/03/2008, 09/03/2008, 15/03/2008, 21/03/2008 (guardia de 12 horas), 27/03/2008, 02/04/2008, 08/04/2008, 14/04/2008, 08/05/2008, 01/06/2008, 07/06/2008, 13/06/2008, 19/06/2008, 25/06/2008, 01/07/2008, 07/07/2008, 13/07/2008, 19/07/2008, 25/07/2008, 31/07/2008, 06/08/2008, 12/08/2008, 18/08/2008, 24/08/2008, 30/08/2008, 11/09/2008, 05/10/2008, 11/10/2008, 17/10/2008, 23/10/2008, 28/11/2008. Que no laboró el 06/07/2007, 12/09/2007, 18/09/2007, 24/09/2007, 30/09/2007, 20 y 26/04/2008, 20/05/2008, 05/09/2008, 04/11/2008, 10/11/2008, 16/11/2008, 22/11/2008, 28/11/2008, que el 14/05/2008 laboró de 7 a.m. a 10 a.m., y que el 23/09/2008 y el 29/09/2008, estuvo de vacaciones pero cumplió guardia de 24 horas, el 29/10/2008 laboró de 7 a.m. a 3:45 p.m”.

   Ciertamente como fue verificado, el demandante laboró las guardias supra mencionadas, es por lo que, se considera procedente su pago, advirtiendo que para el cálculo se considerará si fue trabajada durante un día de lunes a viernes, el día sábado o el día domingo, asimismo, a las cantidades que mensualmente sean determinadas a pagar por este concepto, se les restará los montos que reconoció el trabajador le habían adelantado, como lo expuso al vuelto del folio 4, en el recuadro denominado “Total pagado por el Instituto”, razón por la cual, existe una diferencia por este concepto, considerando lo pagado por el empleador. Y así se decide.

   En relación al concepto de prima de alimentación, el demandante pretende que se integre al salario normal, no obstante en la audiencia oral y pública de apelación el abogado C.P.A., co-apoderado judicial del accionante manifestó que la prima de alimentación era cancelada al actor, a través de cesta tickets, en tal sentido, es de resaltar el hecho sobre el carácter salarial del bono de alimentación, para lo cual se trae a colisión el criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social en el cual ha señalado que no reviste carácter salarial, como lo hizo en sentencia No. 0878, de data 25 de mayo de 2006, al señalar:

   (…) en la sentencia N° 489 de 2003, caso F.B.d.H., contra Banco Mercantil C.A. S.A.C.A. la Sala estableció que los tickets, vales o cupones que son utilizados, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo, son un instrumento para la materialización del beneficio correspondiente y que por lo tanto no se confunde con el beneficio mismo, el cual puede ser entregado lícitamente por otros medios, como el servicio de comedores para el trabajador, por tal razón, los tickets, vales o cupones en las disposiciones laborales vigentes no revisten carácter salarial. Sin embargo, debe advertirse que tales tickets, vales o cupones deben satisfacer todas las exigencias legales y reglamentarias a objeto de preservar su carácter no salarial, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (…).

   Así las cosas, los montos señalados por el actor por concepto de prima de alimentación, no serán considerados como parte del salario a los fines del cálculo de los conceptos laborales ha lugar, por no tener carácter salarial conforme a lo supra citado y al artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras. Y así se decide.

   Con relación a la cantidad reclamada por horas extras, se advierte que conforme al criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de que el actor demande conceptos que superen los límites legalmente establecidos, como las horas extras o los días feriados, le corresponde a éste (demandado) la carga de la prueba, en virtud de que su procedencia en principio está condicionada a los términos señalados en la Ley, es por lo que este Tribunal, observa que a pesar de expresar el demandante con exactitud el objeto de su pretensión por horas extraordinarias, no logró demostrar en el proceso, que efectivamente las laboró, aunado a que se ordenó el pago por guardias demostradas con la prueba de inspección condenándose por las horas (18 ó 24 horas, dependiendo si fue de lunes a viernes, o sábado o domingo), vale decir, se entiende que las horas durante las cuales el demandante prestó servicio como Médico Residente, adicionales a las que era su jornada ordinaria de trabajo (6 horas diarias de lunes a viernes) fueron consideradas como guardias nocturnas, por lo que no es posible ordenar nuevamente su pago bajo la denominación de horas extras, en consecuencia, no son procedentes en derecho. Y así se decide.

   En lo relacionado con el motivo de la terminación del vínculo laboral, es decir, si efectivamente fue por retiro justificado, evidencia esta Alzada de las actuaciones procesales y del análisis de los elementos probatorios, como son: 1) Escrito dirigido a la demandada de fecha 02/12/2008, que se encuentra inserta a los folios 140 y 141, donde participa los motivos por los cuales se retira justificadamente; 2) Escrito dirigido a la Comisión de Auditoria Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 14 de agosto d 2008, agregada al folio 147; y, 3) Escrito dirigido a la Comisión Técnica Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibida en fecha 12 de noviembre de 2008, agregada al folio 148; que el actor manifestó en reiteradas oportunidades a la parte empleadora, el incumplimiento del pago de los conceptos de orden laboral que señaló como: guardias o bonos nocturnos, así como fracción de aguinaldos. En efecto, se evidencia que al no cumplir el patrono con las obligaciones que le impone la relación de trabajo, se enmarca en el supuesto de hecho contenido en el literal f) del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerada como una causa para retiro justificado del trabajo, y en virtud de que el artículo 100 euisdem, en el parágrafo único, equipara los efectos patrimoniales del retiro justificado, con los del despido injustificado, y al no acreditar la demandada una causa distinta a la alegada por el actor, es procedente en derecho los efectos patrimoniales del despido injustificado, que son los establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las que se calcularán con base en el último salario integral devengado. Y así se decide.

   En cuanto a los conceptos que por derecho le corresponde a la demandante, de conformidad con la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), como lo reclamó el actor en su petitorio y esta Superioridad verificó que la parte empleadora al momento de realizar un ofrecimiento, que consignó en la audiencia oral y pública de juicio, a través de la Liquidación de Prestaciones Sociales que obra al folio 231, realizó dicho cómputo conforme a las cláusulas de la referida convención; proceden así los siguientes conceptos, calculados con base en las cláusulas de Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.): 1) Diferencia por guardias de lunes a viernes, sábados y domingos, detalladas supra; 2) Vacaciones y su fracción; 3) Bono vacacional y su fracción; y 4) Bonificación de fin de año y su fracción; 5) Prestación de antigüedad con sus intereses; y, 6) Las indemnizaciones por despido sin justa causa, de conformidad con las disposiciones 100, 103 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

   Así las cosas, corresponde a esta Juzgadora verificar los conceptos que por ley le corresponde a la parte actora y que fueron demandados, previamente calculando las guardias de lunes a vieres, sábados o domingos o bonos nocturnos y los salarios promedios devengados mensualmente conforme con el segundo aparte del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el trabajador devengaba un salario mensual mixto, compuesto por: salario básico más las guardias del mes

   1) Diferencia de guardias de lunes a viernes, sábados y domingos o bonos nocturnos:

   Le corresponde el presente concepto de conformidad con el contenido de las cláusulas 9 y 50 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se liquidan las mismas, por los días efectivamente laborados que fueron demostrados a través de la inspección judicial, de lunes a viernes por calcularán por 18 horas, ya que de las 24 horas, se excluyen las 6 horas de su jornada de trabajo, y el salario que se utilizará, es el salario hora básico más el recargo correspondiente por bono nocturno, debido a que durante las guardias se laboraba una jornada mixta, con un período mayor de cuatro (4) horas, en consecuencia se considera como jornada nocturna, y se deducirán en los meses correspondientes, los montos que el actor reconoció le había pagado el Instituto, como sigue:

   Guardias Salario Salario Salario Recargo Valor Cláusula Horas Total Total Pagado por

   Fecha Día Básico Básico Básico del 50% Hora 50. Doble Trab. Diario Mensual el Instituto

   año Mensual Diario Hora Base + Para Sáb. Reconocido

   Recar Y Dom.

   04/11/2007 Domingo 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 23,22 24 557,28

   10/11/2007 Sábado 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 23,22 24 557,28

   16/11/2007 Viernes 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   22/11/2007 Jueves 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   28/11/2007 Miércoles 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92 1741,31

   04/12/2007 Martes 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   10/12/2007 Lunes 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   28/12/2007 Viernes 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92 626,75

   03/01/2008 Jueves 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   09/01/2008 Miércoles 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   15/01/2008 Martes 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   21/01/2008 Lunes 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   27/01/2008 Domingo 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 23,22 24 557,28 1392,94

   02/02/2008 Sábado 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 23,22 24 557,28

   08/02/2008 Viernes 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   14/02/2008 Jueves 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   20/02/2008 Miércoles 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   26/02/2008 Martes 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92 1392,94

   03/03/2008 Lunes 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   09/03/2008 Domingo 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 23,22 24 557,28

   15/03/2008 Sábado 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 23,22 24 557,28

   21/03/2008 Viernes 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 6 69,64

   27/03/2008 Jueves 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92 1602,03 1208,45

   02/04/2008 Miércoles 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   08/04/2008 Martes 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   14/04/2008 Lunes 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92 1208,45 1208,45

   08/05/2008 Jueves 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92 208,92 1208,45

   01/06/2008 Domingo 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 23,22 24 557,28

   07/06/2008 Sábado 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 23,22 24 557,28

   13/06/2008 Viernes 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   19/06/2008 Jueves 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92

   25/06/2008 Miércoles 1392,77 46,43 7,74 3,87 11,61 18 208,92 1741,31 1208,45

   01/07/2008 Martes 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 18 271,65

   07/07/2008 Lunes 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 18 271,65

   13/07/2008 Domingo 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 30,18 24 724,40

   19/07/2008 Sábado 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 30,18 24 724,40

   25/07/2008 Viernes 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 18 271,65

   31/07/2008 Jueves 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 18 271,65 2535,40 1570,98

   06/08/2008 Miércoles 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 18 271,65

   12/08/2008 Martes 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 18 271,65

   18/08/2008 Lunes 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 18 271,65

   24/08/2008 Domingo 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 30,18 24 724,40

   30/08/2008 Sábado 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 30,18 24 724,40 2263,75 1570,98

   11/09/2008 Jueves 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 18 18 324,00

   23//09/2008 Martes 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 18 18 324,00

   29/09/2008 Lunes 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 18 18 324,00 972,00 1570,98

   05/10/2008 Domingo 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 30,18 24 724,40

   11/10/2008 Sábado 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 30,18 24 724,40

   17/10/2008 Viernes 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 18 271,65

   23/10/2008 Jueves 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 18 271,65 1992,10 1570,98

   28/11/2008 Martes 1811 60,37 10,06 5,03 15,09 18 271,65 271,65 1570,98

   total Total

   generado Cancelado

   17949,54 12688,7

   Total Diferencia Bs. 5.260,84

   Salarios devengados:

   Del escrito de demanda se toman los salarios básicos por los motivos ut supra expresados, y las guardias calculadas en precedencia, como sigue:

   Mes y Salario Salario Salario Salario

   año básico variable (Guardias) mixto normal diario normal

   sep-07 1392,77 0,00 1.392,77 46,43

   oct-07 1392,77 0,00 1.392,77 46,43

   nov-07 1392,77 1.740,96 3.133,73 104,46

   dic-07 1392,77 626,75 2.019,52 67,32

   ene-08 1392,77 1.392,77 2.785,54 92,85

   feb-08 1392,77 1.392,77 2.785,54 92,85

   mar-08 1392,77 1.601,69 2.994,46 99,82

   abr-08 1392,77 1.208,45 2.601,22 86,71

   may-08 1392,77 208,92 1.601,69 53,39

   jun-08 1392,77 1.740,96 3.133,73 104,46

   jul-08 1811 2535,4 4.346,40 144,88

   ago-08 1811 2263,75 4.074,75 135,83

   sep-08 1811 972 2.783,00 92,77

   oct-08 1811 1992,1 3.803,10 126,77

   nov-08 1811 271,65 2.082,65 69,42

   dic-08 1811 0 1.811,00 60,37

   2) Vacaciones y vacaciones fraccionadas:

   En cuanto a las vacaciones del 3 de septiembre de 2007 al 2 de septiembre de 2008 y su fracción del 3 de septiembre de 2008 al 2 de diciembre de 2008, de conformidad con la cláusula 6 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se liquida desde el 2 de septiembre de 2007 hasta la data de culminación (2 de diciembre de 2008), con el salario mixto normal de los correspondientes períodos, de la siguiente manera:

   Vacaciones y Vacaciones Fraccionadas. Cláusula 6 Salario promedio mensual normal Salario promedio diario normal Días que le corresponden Bs.

   Del 3 sep-07 Al 02 sep-08 2668,13 88,94 18 1.600,877

   Del 3 sep-08 Al 02 dic-08 1984,70 87,33 4,5 392,99

   Total por vacaciones 1.993,86

   3) Bono vacacional y bono vacacional fraccionado:

   En cuanto al bono vacacional del 3 de septiembre de 2007 al 2 de septiembre de 2008 y su fracción del 3 de septiembre de 2008 al 2 de diciembre de 2008, de conformidad con la cláusula 7 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se liquida desde el 2 de septiembre de 2007 hasta la data de culminación (2 de diciembre de 2008), con el salario mixto normal de los correspondientes períodos, de la siguiente manera:

   Bono Vacacional y Bono Vacacional fraccionado Cláusula 7 Salario promedio mensual normal Salario promedio diario normal Días que le corresponden Bs.

   Del 3 sep-07 Al 02 sep-08 2668,13 88,94 40 3.557,6

   Del 3 sep-08 Al 02 dic-08 1984,70 87,33 9,99 872,43

   Total bono vacacional 4.430,03

   4) Bonificación de fin de año y bonificación de fin de año fraccionado:

   En cuanto a la bonificación de fin de año fraccionada del 3 de septiembre de 2007 al 31 de diciembre de 2007 y bonificación de fin de año del 01 de enero de 2008 al 2 de diciembre de 2008, de conformidad con la cláusula 8 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se liquida desde el 2 de septiembre de 2007 hasta la data de culminación (2 de diciembre de 2008), con el salario mixto normal de los correspondientes períodos, de la siguiente manera:

   Bonificación de fin de Año y Bonificación de Fin de Año Fraccionada. Cláusula 8 Salario promedio mensual normal Salario promedio diario normal Días que le corresponden Bs.

   Del 3 sep-07 Al 31dic-07 7.938,79 1984,70 66,16 22,5 1.488,52

   Del 01 ene-08 Al 2 dic-08 34.803,08 2900,26 96,68 90 8.700,77

   10.189,29

   5) Prestación de antigüedad e intereses generados por prestación de antigüedad:

   En cuanto a la antigüedad por años de trabajo e intereses generados por prestación de antigüedad, de conformidad con las cláusulas 5 y 21 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se liquida desde el 2 de septiembre de 2007 hasta la data de culminación (2 de diciembre de 2008), con el salario integral mes a mes, el cual se obtuvo considerando el salario normal mensual, más las alícuotas por bonificación de fin de año y bono vacacional en los términos calculados supra, de la siguiente manera:

   Prestación de Antigüedad e Intereses sobre prestación de Antigüedad. Cláusulas 5 y 21

   Mes y Salario Salario Salario Salario Alícuota Alícuota Salario diario Días Antig.acred. Antigüe tasa intere Interés Saldo de

   Año Básico Variable

   (guardias) mixto normal diario normal Utili BV Integral Abon Mens. Acumul de interés g.A.P.

   sep-07 1392,77 1.392,77 46,43 11,61 0,90 58,93

   oct-07 1392,77 1.392,77 46,43 11,61 0,90 58,93

   nov-07 1392,77 1.740,96 3.133,73 104,46 26,11 2,03 132,60

   dic-07 1392,77 626,75 2.019,52 67,32 16,83 1,31 85,46 5 427,28 427,28 16,44 5,85 5,85 433,13

   ene-08 1392,77 1.392,77 2.785,54 92,85 23,21 1,81 117,87 5 589,35 1.016,63 18,53 15,70 21,55 1038,18

   feb-08 1392,77 1.392,77 2.785,54 92,85 23,21 1,81 117,87 5 589,35 1.605,97 17,56 23,50 45,05 1651,03

   mar-08 1392,77 1.601,69 2.994,46 99,82 24,95 1,94 126,71 5 633,55 2.239,52 18,17 33,91 78,96 2318,49

   abr-08 1392,77 1.208,45 2.601,22 86,71 21,68 1,69 110,07 5 550,35 2.789,87 18,35 42,66 121,62 2911,50

   may-08 1392,77 208,92 1.601,69 53,39 13,35 1,04 67,78 5 338,88 3.128,75 20,85 54,36 175,99 3304,74

   jun-08 1392,77 1.740,96 3.133,73 104,46 26,11 2,03 132,60 5 663,02 3.791,77 20,09 63,48 239,47 4031,23

   jul-08 1811 2535,4 4.346,40 144,88 36,22 2,82 183,92 5 919,59 4.711,35 20,30 79,70 319,17 5030,52

   ago-08 1811 2263,75 4.074,75 135,83 33,96 2,64 172,42 5 862,11 5.573,46 20,09 93,31 412,48 5985,94

   sep-08 1811 972 2.783,00 92,77 23,19 1,80 117,76 5 588,81 6.162,27 19,68 101,06 513,54 6675,81

   oct-08 1811 1992,1 3.803,10 126,77 31,69 2,82 161,28 5 806,40 6.968,67 19,82 115,10 628,64 7597,31

   nov-08 1811 271,65 2.082,65 69,42 17,36 1,54 88,32 5 441,60 7.410,27 20,24 124,99 753,62 8163,90

   dic-08 1811 1.811,00 60,37 15,09 1,34 76,80 5 384,00 7.794,27 19,65 127,63 881,26 8.675,53

   6) Indemnizaciones por despido injustificado:

   En virtud de que quedó establecido que el trabajador se retiro justificadamente en fecha 02 de de diciembre de 2008, se considera procedente en derecho a su favor, el concepto correspondiente a indemnización por despido injustificado, porque se equiparán los efectos patrimoniales y de conformidad con su tiempo de antigüedad, en el presente caso laboró por un lapso de 01 año y 3 meses, es por lo que en virtud de lo preceptuado en los artículos 100, 103 y 125, numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde, calculado con base en el último salario integral promedio del año de terminación de la relación laboral, en consecuencia le corresponde:

   Indemnización por despido injustificado

   30 días x Bs. 108,80 (salario diario integral)

   Bs. 3.264,00

   Igualmente, se estima procedente en derecho, en razón de que se equiparan los efectos patrimoniales del retiro justificado a los del despido injustificado, la indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el antes indicado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal c), calculado con base en el último salario integral promedio que devengó el trabajador demandante, calculado de la siguiente forma:

   Indemnización sustitutiva del preaviso

   45 días x Bs. 108,80 (salario diario integral)

   Bs. 4.896,00

   Resumen:

   Diferencia de guardias o bono nocturno: 5.260,84

   Vacaciones y su fracción: 1.993,86

   Bono Vacacional y su fracción: 4.430,03

   Bonificación de fin de año y su fracción: 10.189,29

   Prestación de Antigüedad más intereses: 8.675,53

   Indemnizaciones Art. 125 LO: 8.160,00

   Total a pagar: 38.709,55

   Una vez discriminados los conceptos, corresponde a el mismo, la cantidad total de TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 38.709,55), y en definitiva será lo condenado a pagar a las parte demandada, con los demás pronunciamientos de Ley. Y así se decide.

   Finalmente, las cantidades de dinero condenadas, deberá ordenárseles el cálculo tanto de sus intereses moratorios como la corrección monetaria. En caso de no cumplimiento voluntario aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los artículos 87, 88 y 89 del decreto con rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y para ello, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo.

   Por las razones precedentes, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sustanciado conforme a la Ley, debe ser declarado Parcialmente Con Lugar, por el vicio de incongruencia negativa, en que incurrió el A-quo, se revoca la sentencia recurrida, tal y como se determinó ut supra, decidiendo este Tribunal el mérito del asunto con los motivos expuestos y declarando Parcialmente con lugar la demanda, por no prosperar en derecho las horas extra legales demandadas. Y así se decide.

   -VII-

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación formulado por la profesionales del derecho L.D.S.C. y C.P.A., con la condición de apoderados judiciales de la parte accionante ciudadano M.A.G.M..

SEGUNDO

Se revoca el fallo recurrido por los motivos expuestos en la motiva; en consecuencia, en el mérito del asunto, se declara: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano M.A.G.M., en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), en la persona de su Presidente ciudadano C.R.C., por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

TERCERO

Se condena a la parte demandada INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), en la persona de su Presidente ciudadano C.R.C., a pagar al demandante ciudadano M.A.G.M., por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales la cantidad señalada al final de la motiva del fallo.

CUARTO

Se ordena una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de calcular los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un Experto que designe el Tribunal Ejecutor, desde la fecha de terminación de la relación laboral (2 de diciembre de 2008) hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, y en caso de no cumplimiento voluntario se aplicará lo contenido en el artículo 185 eiusdem.

QUINTO

Se condena el pago de la indexación, cuyo cálculo será realizado por el mismo Experto que designe el Tribunal encargado de ejecutar el fallo definitivamente firme, de la forma siguiente: 1) Por concepto de prestación de antigüedad e intereses de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación laboral (2 de diciembre de 2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme; 2) Por los demás conceptos laborales (Utilidades, vacaciones bono vacacional, sus fracciones, guardias e indemnizaciones por despido injustificado) desde la fecha de notificación de la parte demandada, tómese 12 de marzo de 2010 (folio 117); hasta que la sentencia quede definitivamente firme; 3) Se debe excluir de dicho cálculo el lapso comprendido entre el 15 de agosto al 15 de septiembre de 2010 y desde el 21 de diciembre de 2010 hasta el 07 de enero de 2011, del 15 de agosto al 15 de septiembre de 2011 y los demás recesos judiciales que se produzcan; 4) En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la demandada, se ordena la actualización mediante nueva experticia aplicando lo contenido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y, 5) Se advierte, que sobre los intereses de mora no hay indexación y sobre ésta no hay intereses de mora.

SEXTO

En el mérito del asunto no hay condena en costas, por no existir vencimiento total y de acuerdo a la norma 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría; e igualmente, en la Segunda Instancia no se condenan en costas.

SEPTIMO

En cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 97 deL Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación al Procurador General de la República, de la presente sentencia.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los dos (2) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

La Juez-Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

EL Secretario,

Abg. F.R.A.

En la misma fecha, siendo las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde (02:45 p.m.), se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

GBP/sybm.