Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 15 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, quince de julio de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: BP02-L-2005-001014

PARTE ACTORA: M.A.P. GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.902.522.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Á.R.L. y E.C., Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 81.514 y 41.413, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TRANSVEBA, C.A. sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de febrero de 1985, bajo el número 84, Tomo A-01.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: No consta representación judicial.

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL Y COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Concluida la sustanciación de la presente causa, previo el avocamiento de la nueva juez y de la notificación de las partes a los fines de la reanudación de la causa, con la celebración de la audiencia de juicio durante el día 01 de julio de 2010 y su prolongación el día 09 de julio de 2010, oportunidad en la cual se dictó el correspondiente dispositivo oral del fallo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales, otras acreencias laborales e indemnizaciones por enfermedad profesional intentada por el ciudadano M.A.P. GARCÍA en contra de la sociedad de comercio TRANSVEBA, C.A., ya identificados; el Tribunal, estando en el lapso de ley, conforme al contenido del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir por escrito la sentencia dictada, en los términos siguientes:

I

Alega el accionante que inició su relación laboral en fecha 05 de enero de 1980 con la empresa TRANSPORTE UNIVERSAL, C.A., por espacio de cinco años ininterrumpidos y luego a través de una sustitución de patronos continuó su relación laboral con la empresa TRANSVEBA C.A., hasta que fue despedido injustificadamente el 15 de abril de 2005; que tenía un tiempo de servicio de veinticinco (25) años, tres (3) meses y quince (15) días; que laboraba como chofer de maquinaria pesada (gandola); que para el momento del despido tenía un salario diario variable de Bs.55.008,40 diarios, para un promedio mensual de Bs.1.650.252,72; que su remuneración dependía de la cantidad de viajes que realizara en la semana, no recibiendo ningún otro pago por concepto de ayuda alimentaria, alojamiento, bonos nocturnos y horas extras; que tenía que realizar viajes donde tenía que permanecer largas horas sentado frente a un volante a fin de lograr la actividad encomendada por la empresa que era el traslado de cualquier carga pesada; que cumplía un horario de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. de lunes a viernes de cada semana; que si no realizaba viajes, tenía que permanecer en las instalaciones donde se guardaban las gandolas hasta que fuese llamado a realizar el viaje correspondiente; que sabía cuál era la hora de salida pero no de regreso; que eran más de 8 horas; que la prestación de servicios continuó de esa manera hasta que comenzó a presentar dolencias en la parte lumbar de la columna; que cuando requirió ayuda de la empresa para realizarse los exámenes correspondientes, fue despedido injustificadamente; que la empresa le había cancelado sus vacaciones anuales, mas no así lo correspondiente a horas extras y subsidio por alimentación o alojamiento, cuando realizaba viajes fuera de la zona; que tenía que dormir debajo de la gandola, sirviendo de cuidador; que entre los años 1994 y 2005 realizó un total de 584 viajes fuera de la zona que la empresa no se los pagó; que en el ejercicio de sus funciones como chofer de maquinaria pesada tenía que mantenerse sentado en una posición poco ergonómica por espacio de largas horas; que también realizaba continuo esfuerzo físico; que en fecha 22 de julio de 2005 procedió a realizarse una resonancia magnética donde se determinó la aparición de una hernia discal central bilateral mayor del lado izquierdo L4-L5, que le produce una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; que nunca se le proveyó de los equipos e implementos para evitar la enfermedad profesional que actualmente padece. En razón de ello, reclama el pago de los conceptos siguientes: indemnizaciones previstas en el artículo 666 con ocasión de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo; antigüedad posterior a la fecha de la reforma (19 de junio de 1997); antigüedad adicional; vacaciones y bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica derivada del despido injustificado del actor; los conceptos previstos en los artículos 329 y 330 de la Ley Orgánica del Trabajo con ocasión de a los 584 viajes realizados desde el año 1994 al año 2005; horas extraordinarias tomando en consideración los años 2001 al 2.005. Con ocasión de la aludida enfermedad profesional reclama las indemnizaciones previstas en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo; lucro cesante y daño moral. Demandando el pago total de la suma de Bs.441.920.286,70, adicionalmente peticiona el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, así como los intereses moratorios previstos en el artículo 92 de la Constitución y la indexación o corrección monetaria.

La presente demanda fue admitida mediante auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 28 de noviembre de 2005 (f.20 y 21,1). Una vez notificada la empresa accionada, la audiencia preliminar, tuvo lugar por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 01 de febrero de 2006 (f.27, p.1) con prolongaciones en fechas 03 de marzo de 2006, 22 de marzo de 2006, 17 de mayo de 2006 y 30 de mayo de 2006, oportunidad ésta última, en la que se dejó constancia de la incomparecencia de la parte accionada. De esta manera, ante tal circunstancia, en aplicación a doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia contenida en sentencia número 1300 de fecha 15 de octubre de 2004, el Tribunal de Mediación remitió el expediente al Tribunal de Juicio, previo transcurso del lapso para contestar la demanda, sin que se haya producido consignación alguna (f.621, p.1); correspondiéndole, previo sorteo, al Juzgado que hoy emite su fallo.

En este contexto, se aprecia que en la oportunidad fijada por este Tribunal del Trabajo para la celebración de la Audiencia de Juicio, se dejó constancia de una nueva incomparecencia de la sociedad accionada a través de representante judicial alguno, declarándose la confesión de la parte demandada en relación a los hechos libelados, de conformidad con lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según se evidencia de Acta levantada a tal efecto.

Ahora bien, respecto de la sanción procesal contenida en el artículo 151 de la Ley Adjetiva Laboral, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 810 del 18 de abril de 2006, acogida en decisión de la Sala de Casación Social del Alto Tribunal número 599 del 06 de mayo de 2008, dictaminó lo que de seguidas se transcribe en forma parcial:

… Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta que la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria…omissis

…De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba…omissis

… esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos…

(Subrayados y destacados de este Tribunal)

Es por ello, que quien suscribe, en estricta sujeción a la doctrina judicial vinculante en esta materia, procederá a decidir la presente causa, conforme a la confesión de la parte demandada, revisando la procedencia en derecho de los conceptos demandados y con fundamento en los elementos probatorios cursantes en autos y así se establece.

II

De esta manera, se observa que ambas partes hicieron uso de su derecho a promover pruebas al instalarse la audiencia preliminar. La parte actora promovió las siguientes documentales, advirtiendo que las mismas no fueron atacadas en forma alguna en virtud de la incomparecencia de la parte demandada al desarrollo del Acto Oral de Juicio, por lo que en principio merecen valor probatorio, con las siguientes precisiones:

- Planillas de liquidación con membrete de TRANSVEBA C.A. signadas con las siglas A-1 (f.43 al 53, p.2), correspondientes al año 1994; A-2, correspondientes al año 1995 (f. 54 al 97, p.2); A-3 (f. 98 al 135, 2), correspondientes al año 1996; A-4 (f.136 y 137, p.2), correspondientes al año 1997; A-5 (f.138 al 180, p.2), correspondientes al año 1998; A-7, correspondientes al año 1999 (f.181 al 205, p.2); A-9, correspondientes al año 2001 (f. 230 al 261, p.2); A-11 (f. 288 al 333, p.2); A-13 (f. 376 al 419, p.2); A-15 (f.440 al 465, p.2); A-17 (f. 492 al 502, p.2), por las cuales se le cancela al hoy demandante conforme a los viajes efectuados, los días feriados laborados, los gastos del vehículo, haciéndosele los descuentos de seguro social, ahorro habitacional y paro forzoso; mención aparte merecen las documentales marcadas A-2 que cursa al folio 54, las A-5 cursantes a los folios 151, 168, 170, 171 y 179; las A-7 cursante al folio 196, 199 y 200; la A-9 que riela al folio 252; las A-11 que rielan a los folios 288, 294, 300, 310, 313, 330, 331, 332 y 333; las A-13 que rielan a los folios 378, 379 , 380, 390, 395, 396, 403; las A-15 que rielan a los folios 455 y 456; la A-17 que riela al folio 499; donde se aprecia la cancelación de salario sin haberse efectuado viaje alguno y así se declara.

- Planillas de depósitos bancarios por distintos montos realizados durante el año 1999 por parte de la empresa accionada en cuenta bancaria de la cual es titular el hoy demandante, todo ello durante el año 1999, identificadas A-8 (f.206 al 229, p.2), con eficacia probatoria por no haber sido desconocidas y así s declara.

- Planillas de depósitos bancarios por montos variables marcadas A-10 (f.261 al 287, p.2); A-11 (f.334 al 375, p.2); A-14 (f.411 al 439, p.2); A-16 (f.466 al 491, p.2); A-18 (f.503 al 513, p.2), correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, respectivamente, por parte de sociedad accionada en cuenta bancaria del otrora trabajador, las cuales al no haber sido desconocidas merecen el valor probatorio de tarjas y así se declara.

- Informes médicos signados B-1 (f.12 al 17, p.2), con pleno valor probatorio, habida consideración que son emanados de médicos adscritos al Instituto Municipal de S.D.S. de la Alcaldía del Municipio S.B. delE.A. y de los mismos se extraen como hechos los siguientes: orden de practicar rayos equis en la columna lumbo sacra al hoy demandante, medicación y orden de rehabilitación y así se declara.

- Informes médicos identificados C-1 (f.18 al 20, p.2), estimados con valor de prueba, por emanar de médicos adscritos al Instituto Municipal de S.D.S. de la Alcaldía del Municipio S.B. delE.A. y de los mismos se comprueban los hechos siguientes: orden de practicar electromiografía de miembros inferiores al hoy demandante y récipes médicos y así se declara.

- Informe médico a nombre del hoy actor suscrito por el Dr. D.G.M., signado C-2 (f.21, p.2), el cual carece de valor probatorio por cuanto emana de un tercero en juicio, que no acudió a ratificar su contenido y así se declara.

- Récipes médicos identificados C-3 y C-4 (f.22 al 26, p.2) a nombre del accionante, suscritos por médicos adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, apreciados como pruebas y así se declara.

- Consultas médicas realizadas al demandante, signadas C-5, C.6 y C-7 (f.27 al 29, p.2), emanadas de médicos adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con mérito probatorio y de las mismas se constata que se refieren a el actor como paciente en preoperatorio por “hw P L4 y L5” (sic) y así se declara.

- Informe médico a nombre del actor, marcado C-8 (f.30, p.2), emanado de médico adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyo contenido no fue desvirtuado a través de mecanismo alguno, por lo que merece valor de prueba y del mismo se desprende que “…se realizó estudio de RMN Lumbar que reportó hernia discal central bilateral, mayor del lado izquierdo L4-L5…” y así se declara.

- Informe médico a nombre del actor suscrito por el Dr. O.S., marcado D-1 (f.31, p.2), el cual se desecha como prueba al proceder de un tercero que no ratificó su contenido en juicio y así se declara.

- Solicitud del hoy accionante por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), con sello húmedo de dicho organismo, marcada E-1 (f.32, p.2), con valor de instrumental privada de fecha cierta (24 de agosto de 2005), interesando a la causa que en esa oportunidad el hoy accionante se dirigió a ese organismo para solicitar pronunciamiento respecto a la hernia que padece y las condiciones de trabajo en la empresa TRANSVEBA y así se declara.

- Constancia expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), identificada F-1 (f.34, p.2), apreciada como documental pública administrativa y evidencia que el ciudadano M.P. “…está realizando ante esta Institución todos los trámites tendientes para establecer el origen ocupacional de su lesión…” y así se declara.

- Signada G, cálculo de los intereses de prestaciones correspondientes a los años 1997 y 1998, realizados por la sociedad TRANSVEBA a favor de M.P. (f.35 al 38, p.2); documental con valor de prueba por no haber sido desconocida y así se declara.

- Presupuesto emanado del Centro de Especialidades Anzoátegui de fecha 11 de octubre de 2005 a nombre del demandante, marcado H-1 (f.39 y 40, p.2), el cual no merece eficacia probatoria, al tratarse de una documental expedida por un tercero ajeno al juicio y así se declara.

- Marcado J-1 (f.42, p.2), recibo por Bs.7.692,46 de fecha 27 de agosto de 1985 con ocasión de la sustitución patronal operada entre TRANSPORTE UNIVERSAL, C.A. y TRANSVEBA; instrumental que nada aporta a la presente causa, pues se trata de un hecho no discutido y así se declara.

- Informe solicitado al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT); sus resultas cursan del folio 15 al 26 de la tercera pieza del expediente, estimado de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interesando a la causa la descripción que recoge dicho organismo respecto a la actividad desarrollada por el trabajador. Igualmente, se acompaña Certificación de fecha 18 de octubre de 2006 en la que expresamente se lee “…Que el trabajador laboró durante veinticinco (25) años en la actividad de chofer de carga pesada, expuesto a vibraciones (por contacto entre el pavimento y la unidad de transporte) sobreesfuerzo físico y posturas inadecuadas…”, concluyendo que el trabajador presenta ENFERMEDAD OCUPACIONAL: Hernia Discal L4 L5, con secuelas de Lumbalgia Crónica, que le ocasiona DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual y así se declara.

- Experticia médica al demandante; siendo que no hay resultas de su práctica no hay consideración alguna que realizar y así se declara.

Por su parte, la empresa accionada promovió los siguientes elementos de prueba:

- Marcada A (f.46 al 80, p.1), copia simple de acta constitutiva y estatutos de la sociedad mercantil accionada, la cual merece valor probatorio por no haber sido impugnada, interesando a la causa a los fines de establecer su capacidad económica, lo que eventualmente será tomado en cuenta en caso de condena por daño moral derivado de la alegación de enfermedad profesional y así se declara.

- Cédula del asegurado a nombre del demandante, visto que contiene un sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f.82, p.2), con valor probatorio y demostrativa de que el actor se encuentra inscrito en dicho organismo por parte de la empresa TRANSVEBA C.A. y así se declara.

- Acuerdo en original con membrete de TRANSVEBA C.A. a nombre del accionante referido al pago de las indemnizaciones derivadas del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo (f.84, p.1), con mérito probatorio y así se declara.

- Copias de la cédula del patrono ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f.81, p.1), cuenta individual del referido Instituto a nombre del actor (f.83, p.1), estados de cuenta expedido por la entidad financiera Del Sur referente al Fideicomiso del trabajador (f.85 al 89, p.1), recibos de pagos y planillas de depósitos bancarios (f.90 al 620, p.1), el Tribunal observa que durante la celebración de la Audiencia de Juicio, la representación actora desconoció todas aquellas que no tuvieren la firma de su cliente. Ello así y vista la inasistencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia de juicio, que le impidió insistir en el valor probatorio de las mismas, el Tribunal precisa que pese a que varias de estas documentales (recibos y planillas de depósito bancarios) eran copias coincidentes con los originales aportados por la parte actora, deben ser desechadas como prueba en el presente juicio y, por argumento en contrario, vista la firma en que fueron impugnadas, las documentales en originales debidamente firmadas por el ex trabajador se estiman con valor probatorio (vid. f. 90, 92, 94, 96, 99, 110, 112, 114, 115, 121, 123, 124, 128, 129, 130, 131, 133, 135, referentes a pago de intereses de compensación, vacaciones y utilidades) y así se declara.

- Informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; al respecto, no constan en autos sus resultas, por lo que no se realiza consideración alguna y así se declara.

III

Analizadas como han sido las pruebas promovidas por ambas partes, el Tribunal pasa a emitir pronunciamiento sobre el mérito de la controversia y en tal sentido, encuentra que la pretensión accionada es un cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional y cobro de prestaciones sociales.

Así mismo, se observa que la sociedad mercantil demandada TRANSVEBA no compareció a la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, por lo que en aplicación de la normativa contenida en el artículo 151 de la Ley Adjetiva Laboral, respecto de ella existe la presunción de confesión de los hechos libelados, entiéndase, el padecimiento del actor de una enfermedad profesional y la responsabilidad objetiva en la ocurrencia de la misma; correspondiéndole al Tribunal determinar la legalidad de la pretensión procesal del actor o la falsedad de los hechos libelados. En cuanto a la responsabilidad subjetiva demandada, se advierte que conforme a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social del Alto Tribunal, corresponde al demandante la carga procesal de su demostración, es decir, comprobar que efectivamente había una condición insegura preexistente que le fue participada por el hoy actor a su patrono y que éste se negó a tomar las medidas preventivas necesarias.

Ahora bien, al examinar en forma detallada los elementos probatorios incorporados a las actas procesales que integran el presente asunto, no evidencia el Tribunal que haya habido la aportación de probanza alguna que desvirtúe el padecimiento por parte del ciudadano M.P. GARCÍA de una enfermedad derivada de su prestación de servicio a favor de la demandada. Antes por el contrario, se verifica de certificación emanada de la médico ocupacional adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los estados Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta de fecha 18 de enero de 2006 (f.24, p.3) que el hoy demandante presenta enfermedad ocupacional consistente en hernia discal L4 L5 con secuelas de lumbalgia crónica que le ocasiona una discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual, como consecuencia de que estuvo veinticinco años en la actividad de chofer de carga pesada expuesto a vibraciones por contacto entre el pavimento y la unidad de transporte y así se declara.

Precisado lo anterior, procede quien sentencia, a emitir pronunciamiento respecto a los conceptos de responsabilidad objetiva, subjetiva y extracontractual, en base a los cuales fueran realizadas peticiones libelares.

En lo atinente a la responsabilidad objetiva, esto es, aquella que deriva de la simple ocurrencia del infortunio laboral, sin necesidad de determinar ningún otro extremo más allá que la certificación de tal hecho durante la efectiva prestación de servicios por parte del trabajador para con su patrono, ciertamente es de concluir que, en el presente juicio al quedar evidenciado que se trata de una enfermedad profesional la padecida por el demandante existe responsabilidad objetiva del empleador y así se declara. Sin embargo, se advierte que las normativas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo sobre la responsabilidad objetiva, son supletorias, ya que de acuerdo al artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones especiales de la Ley en esta materia. En tal sentido, se aprecia del cúmulo probatorio, que el hoy accionante se encuentra debidamente inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte de la empresa TRANSVEBA C.A., por lo que aun estando comprobada la responsabilidad objetiva de la demandada, debe declararse improcedente la petición fundamentada en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se establece.

En lo referente a la responsabilidad subjetiva, es decir, aquélla en que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normativas de prevención, siempre será preciso para que sea declarada procedente que el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas y no las corrigió. En este sentido, el Tribunal precisa que el cese de la relación de trabajo en el caso que nos ocupa, se produce en fecha 15 de abril de 2005, encontrándose en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de fecha 18 de julio de 1986 (Gaceta Oficial número 3850 Extraordinario).

Así las cosas, del acervo probatorio, se evidencia inspección a puesto de trabajo realizada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, en virtud de la cual dicho organismo realizó una serie de recomendaciones al otrora empleador tendientes a que las labores fueran desarrolladas en un ambiente apto y seguro, exigiéndole el cumplimiento de una serie de lineamientos (f.19vto. al 21, p.3), de lo cual si bien no hay demostración procesal en cuanto a si fueron acatadas o cumplidas, no es menos cierto que, ello en modo alguno genera convicción suficiente en quien sentencia respecto a que la hernia padecida por el hoy demandante se deba a una actuación culposa o conducta abusiva del patrono al no adoptar medidas necesarias para evitar este tipo de enfermedades, derivadas del incumplimiento de las normativas que regulan la prevención y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de la responsabilidad subjetiva del patrono. En mérito de ello, al no existir procesalmente prueba tendiente a establecer fehacientemente la condición legal ya señalada, mal pueden ser declaradas procedentes las indemnizaciones reclamadas por responsabilidad subjetiva, aunado a que se verifica del escrito de demanda que tal responsabilidad se reclama conforme al artículo 130 de la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, normativa en uso desde el 25 de julio de 2005, es decir, inaplicable en el presente juicio y así se declara.

En lo referente a la demostración del hecho ilícito por parte de la empresa demandada en la ocurrencia de la enfermedad y el nexo de causalidad entre el referido hecho y el daño sufrido por el actor como presupuesto necesario para que prospere la indemnización por responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia nacional, ha sostenido que corresponde al demandante tal carga procesal probatoria; en este sentido no encuentra, quien decide, elemento de comprobación alguna del cual pueda derivarse el hecho ilícito, esto es, que el daño (enfermedad padecida) haya sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono, por lo que el pedimento efectuado en tal sentido debe ser declarado improcedente y así se declara.

En cuanto al daño moral, se advierte que aun cuando no puede hablarse de daño moral derivado por hecho ilícito por no haber quedado evidenciado tal hecho contrario a la ley, sí debe señalarse que el pedimento realizado fue el de daño moral, lo que aparejado al establecimiento de la responsabilidad objetiva por la enfermedad padecida, nos hace derivar en la teoría del riesgo profesional, es decir, que el daño debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio laboral. En mérito de ello, al estar demostrado procesalmente que la enfermedad que presenta el accionante es de origen profesional que determinó la procedencia del concepto de responsabilidad objetiva del patrono, se concluye que efectivamente el daño moral por responsabilidad objetiva es procedente en el presente asunto y así se declara.

Ahora bien, a los fines de establecer el quantum del mismo, se toman en cuenta los siguientes parámetros, acatando el criterio sentado por la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, todo sentenciador, tiene que, necesariamente, sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, para luego calificarlos y proceder a la aplicación de la ley y de la equidad, de acuerdo a los parámetros dictados en la sentencia número 144, de la referida Sala, de fecha 07 de marzo de 2002, a saber:

- La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico; al respecto se observa que el trabajador adolece de hernia discal L4-L5 y L5-S-1, lumbalgia crónica; con una discapacidad parcial permanente.

- La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a padecer la enfermedad ocupacional

- Grado de culpabilidad del accionado: No hay evidencia procesal de violación de las normas de higiene y seguridad industrial ni que el patrono conocía de las condiciones riesgosas y no las corrigió.

- Posición social y económica del reclamante; del estudio del expediente no se desprende el nivel de instrucción del actor, únicamente que la actividad que desempeñaba era de chofer de gandolas o carga pesada.

- Posición económica del patrono; cursan en las actas procesales documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil accionada, donde se evidencia que su capital social es de un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) para el 14 de febrero de 1985.

- Posibles atenuantes a favor del responsable; de los autos, no hay constancia alguna respecto de la colaboración del otrora patrono con respecto a gastos por medicinas o exámenes médicos.

Pues bien, del análisis precedente y a los fines de indemnizar al trabajador por el daño moral sufrido, esta instancia, estima por tal concepto, la cantidad de treinta mil bolívares (Bs.30.000,00), monto que deberá ser pagado al accionante por la demandada TRANSVEBA C.A. y así se resuelve.

Resuelto lo anterior, corresponde emitir pronunciamiento en cuanto al cobro de prestaciones sociales reclamadas:

- Indemnización de antigüedad y compensación por transferencia reguladas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, por las cuales se peticiona la suma de Bs.11.571.428,34 (en la actualidad, luego de la reconversión monetaria acaecida en el país, Bs.11.571,45). Al respecto, se verifica del expediente, acuerdo suscrito entre las partes intervinientes en juicio de fecha 07 de agosto de 1987, con ocasión de la entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, por la suma de Bs.5.835.579,35, discriminados en B.1.650.000 por compensación por transferencia al 31 de diciembre de 1996 y de Bs.4.185.579,35 por antigüedad al 19 de junio de 1997 (f.84, p.1), lo cual concatenado con los recibos referidos a cancelación de intereses de saldo de las prestaciones liquidadas al 19 de junio de 1997 (f.128 al 130, p.1), hacen concluir en quien sentencia, que tal derecho laboral fue debidamente cancelado, por lo que se declara improcedente esta pretensión libelar y así se declara.

- Por indemnización de antigüedad regulada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se peticiona la suma de Bs.9.205.015,20 (en la actualidad, equivalentes a Bs.9.205,01). Al respecto, por cuestiones metodológicas, debe precisarse lo relativo al salario devengado por el actor y en este sentido se observa que si bien en principio se entiende confesado el salario diario variable de Bs. 55.008,40, de las pruebas aportadas se evidencia que el actor devengó una suma distinta a la última libelada. Es así que al verificar los últimos 4 recibos de salario (f.499 al 502, p.2), resulta en la suma de Bs.52.994,45 diarios, monto que el Tribunal establece como último salario normal percibido por el ex trabajador y así se declara.

Ello así, procesalmente quedó comprobado que el salario percibido por el actor en el decurso de su relación de trabajo lo era variable y estaba constituido por un salario básico más lo cancelado por los viajes realizados de manera semanal; en razón de lo cual, se hace necesario la realización de una experticia complementaria del fallo a través de experto designado por el Tribunal que conozca en fase de ejecución, que determine el salario normal devengado durante la vigencia del vínculo de trabajo desde el 19 de junio de 1997 al 15 de abril de 2005, para lo cual deberá trasladarse a la sede demandada y revisar las nóminas correspondientes al demandante, con la advertencia de que en su defecto, tomará en consideración el material probatorio que forma parte del expediente. A los fines de establecer el salario integral, al salario normal determinado deberá incluirse las alícuotas correspondientes a utilidades (39 al año, fracción de 3,25 mensual, pues así se desprende el expediente) y al bono vacacional en su mínimo de ley, esto es, de conformidad al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y tomando en cuenta que tenía una antigüedad anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 y así se declara.

Entonces, en lo atinente a la prestación de antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al otrora trabajador, 60 días por el primer año (visto que con antelación a la entrada en vigencia del nuevo régimen normativo laboral, ya se encontraba prestando servicios), 62 por el segundo, 64 por el tercero, 66 por el cuarto, 68 por el quinto, 70 días por el sexto, 72 por el séptimo y 74 días de salario por los nueve meses de servicios durante el último año de la relación de trabajo, los que serán multiplicados por el salario integral devengado mes a mes en el periodo indicado y su determinación será realizada mediante la experticia complementaria del fallo antes ordenada y así se declara. Igualmente, se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales en los términos del artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena que su determinación sea realizada a través de la referida experticia contable y así se declara.

- Por vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, se peticiona la suma total de Bs.1.498.978,8; ahora bien, siendo que no consta la solvencia respecto de estos conceptos que de ordinario se generan a la finalización de una relación laboral, se ordena su cancelación conforme al salario último salario normal determinado por el Tribunal de Bs.52.994,45 y conforme a la siguiente cantidad de días: Por vacaciones y bono vacacional: 5,83 días y por utilidades 9,75 días y así se decide.

- Por indemnizaciones derivadas de despido injustificado, solicita el pago de 150 días por antigüedad y 90 días por indemnización sustitutiva de preaviso, para un monto total de Bs.38.111.648,00, equivalentes hoy en día a Bs.38.111,65. Al respecto, se precisa que en el presente juicio, la parte demandante aduce que la relación de trabajo finalizó mediante un despido no justificado, aspecto que, amén de la confesión en que ha incurrido el otrora patrono ante la inasistencia a la celebración de la Audiencia Pública de Juicio, no fue desvirtuado a través de elemento de prueba alguno. En razón de ello, se estima procedente tal reclamo ordenándose el pago de 150 días de salario conforme al numeral 2) y 90 días de acuerdo al literal e), ambos del artículo 125 de la ley sustantiva laboral, los cuales deberán ser calculados mediante la experticia ordenada tomado en cuenta el último salario integral devengado y así se declara.

- Respecto a las horas extras reclamadas por el año 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, se observa: Si bien sobre esta pretensión ha recaído la presunción de confesión de los hechos y ha sido aceptada que la actividad desempeñada lo fue como chofer de gandolas, se precisa que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, ha establecido en forma reiterada que cuando se demanden acreencias distintas o en exceso de las legales, siempre corresponderá al actor demostrar que laboró o prestó servicios durante las horas extraordinarias reclamadas, aun ante la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia oral. En tal virtud y luego de la revisión del cúmulo probatorio, no encuentra el Tribunal que la parte accionante haya cumplido con su carga procesal de traer a los autos, los elementos de convicción sobre la certeza de haber laborado horas en jornada extraordinaria, por lo que se declara improcedente tal pretensión libelar y así se decide.

- En lo referente a las reclamaciones fundamentadas en los artículos 329 y 330 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cual se demanda la suma de Bs.21.608.000,00 (equivalentes en la actualidad a Bs.21.608,00), se precisa que en efecto, en los mencionados dispositivos legales se establece la obligación del patrono de pagar a sus trabajadores los gastos de comida y alojamiento en que hubiere incurrido por las necesidades del servicio. Ahora bien, ciertamente la incomparecencia anotada de la parte demandada a la Audiencia de Juicio arroja en contra de la empresa la presunción de admisión de tales hechos, sin embargo, no menos cierto es que para declarar procedente lo peticionado, el actor ha debido evidenciar en el expediente que incurrió en tales gastos mediante la consignación, por ejemplo de las facturas respectivas. Siendo entonces que de la revisión de las actas, se observa que el demandante no describe los gastos en que presuntamente ha incurrido ni acompaña evidencia de ello, se declara improcedente lo reclamado por comida y alojamiento y así se decide.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad que resulte por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (15 de abril de 2005) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, a través de la experticia ya acordada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni indexación. Así se decide. Asimismo, se ordena el pago de intereses de mora por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad efectiva del pago. Dicho cálculo será realizado mediante experticia, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni indexación (sentencia Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 119 de fecha 02 de marzo de 2010). Así se decide.

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se condena a la demandada a su pago a la parte actora, y su determinación será realizada mediante experticia complementaria del fallo, según el índice nacional de precios al consumidor (INPC) para el Área Metropolitana de Barcelona-Puerto La Cruz, emitidos por el Banco Central de Venezuela; el período a indexar será desde la notificación de la demandada (09 de enero de 2006) hasta la fecha en la cual sean pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito, fuerza mayor, como vacaciones judiciales y reposo médico del titular del Juzgado y así se declara. En lo referente al monto condenado por daño moral, la indexación operará a partir de la expiración del lapso del cumplimiento voluntario de la sentencia, en acatamiento a decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social Número 657 del 30 de abril de 2009.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Revisados todos y cada uno de las pretensiones libelares y siendo que no todas fueron estimadas procedentes, este Tribunal del Trabajo declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción que por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional y cobro de prestaciones sociales ejercida por M.A.P.. Así se resuelve.

IV

Por las razones de Hecho y de Derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción que por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional y cobro de prestaciones sociales intentara el ciudadano M.P. GARCÍA en contra de la sociedad mercantil TRANSVEBA C.A., antes identificados.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del fallo.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada para los archivos del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil diez (2010).

La Juez Temporal,

Abg. Z.B.M.C.

La Secretaria,

Abg. E.L.G.

En esta misma fecha se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-

La Secretaria,

Abg. E.L.G.