Decisión de Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 13 de Febrero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, viernes, trece (13) de febrero de 2009

198° y 149°

ASUNTO: N° AP21-L-2008-2374

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACTORA: M.A.R.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 9.351.075.

APODERADOS JUDICIALES DE LA ACTORA: A.L.F., ROSA CHACON, RUTHSALKA RIVERA RODRIGUEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo los N° 74.695, 86.738 y 85.872 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: LA NUEVA CAZUELA 2006, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha siete (07) de abril de 2006, bajo el N° 27, Tomo 1300-A.

APODERADOS JUDICIAL DE LA DEMANDADA: R.B.P., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 38.865.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

I

Se inicia la presente causa, mediante libelo de demanda por cobro de prestaciones sociales, presentado en fecha 09 de mayo de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por el ciudadano A.F., abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 74.695, en contra de la empresa mercantil LA NUEVA CAZUELA 2006, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha siete (07) de abril de 2006, bajo el N° 27, Tomo 1300-A., según comprobante de recepción de asunto nuevo que riela al folio 13 de la citada causa, siendo admitida la misma por auto de fecha 23 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Circuito Judicial Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corre inserto al folio 16 del expediente, mediante el cual se ordenó emplazar a la demandada a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiéndole al Juzgado Quinto (5°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, llegar a un acuerdo en el asunto aquí debatido. No obstante que la Juzgadora de ese Despacho trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin llegar a avenimiento alguno en el asunto aquí debatido, dio por concluida la Audiencia Preliminar según acta de fecha 01 de octubre de 2008 que cursa al folio 50 del expediente, ordenándose agregar las pruebas presentadas por las partes y remitir el citado expediente a los Juzgados de Juicio de este mismo Circuito Judicial. Posteriormente, en fecha 14 de octubre de 2008 (folio 74), este Tribunal dio por recibida la presente causa, procediendo a pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las pruebas promovidas tanto por el actor como por la demandada en el lapso legalmente establecido, y fijar el día y hora para que tuviese lugar la Audiencia Oral de Juicio. Asimismo, por auto de fecha 21 de octubre de 2008 que cursa al folio 78 del expediente, fijó oportunidad para la celebración de la referida audiencia, la cual se llevó a cabo en fecha 14 de enero de 2009 (folios 79 y 80), el cual se pronunció en forma oral en fecha 30 de enero de 2009 (folios 83 y 84). En tal sentido, encontrándose este Juzgado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el cuerpo completo de la presente decisión, en los siguientes términos:

-II-

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Alegatos de la Parte Actora:

Alega la representación judicial del actor que el ciudadano M.A.R.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 9.351.075, prestó sus servicios personales, directos y subordinados de manera ininterrumpida para la empresa LA NUEVA CAZUELA 2006, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha siete (07) de abril de 2006, bajo el N° 27, Tomo 1300-A., desde el 14 de julio de 2006, hasta el 05 de septiembre de 2007, ocupando el cargo de Mesonero, en un horario comprendido desde las 10:00 a.m. hasta las 07:00 p.m., de lunes a sábado, siendo su día de descanso el día domingo, percibiendo como último salario diario de Bs F 118,41 y mensual de Bs. F 3.552,32. En fecha 05 de septiembre de 2007 fue despedido de manera intempestiva, aproximadamente a las 06:00 p.m. en presencia de trabajadores, visitantes y clientes del negocio sin que mediara razón para ello, y sin haber incurrido en alguna de las causales de despido previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; cumpliendo un tiempo de servicios de un (1) año, un (1) mes y veintidós (22) días. Asimismo señala que devengaba por la prestación de sus servicios un salario mixto, conformado por un salario básico representado por el salario mínimo urbano, y una parte variable compuesto por una parte sobre el porcentaje del (10%) por recargo del servicio correspondiéndole 2 puntos por semana, la propina de la que le correspondía (4) puntos de un pote semanal, y el horas extras generadas semanalmente. En tal sentido, el demandante el pago de los conceptos y cantidades dinerarias siguientes:

1. - La suma de Bs. F 2.84,20 por concepto de vacaciones causadas no disfrutadas.

2. - El monto de Bs. F 1.065,96 por concepto de Bonificación por vacación.

3. - La cantidad de Bs. F 19.796,64 por concepto de Utilidades anuales.

4. - La suma de Bs. F 12.333,60 por concepto de Horas Extras;

5. - Las cantidades de Bs. F. 6.006,90; Bs. F. 3.090,00, y Bs. F. 1.032,10, por

   Concepto de Prestación de Antigüedad.

6. - La suma de Bs. F 6.192,60 por concepto de Indemnización por despido;

7. - El monto de Bs. F 9.288,90 por concepto de Indemnización por Preaviso;

8. - La suma de Bs. F 202,53 por concepto de Vacaciones fraccionadas;

9. - La suma de Bs. F 102,03 por concepto de Bono vacacional fraccionado;

10. - La suma de Bs. F 761,40 por concepto de Salarios no pagados;

    En consecuencia, el trabajador sostiene que la demandada le adeuda la cantidad total de SESENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES FUAERTES CON OCHENTA Y SESIS CENTIMOS (Bs. F. 60.356,86) por concepto de diferencia en el pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales; los intereses generados con motivo del incumplimiento y las constas y costos del proceso.

    De la Contestación de la Demanda.

    Por su parte la representación judicial de Sociedad Mercantil LA NUEVA CAZUELA 2006, C.A., estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, dio contestación a la demandada en los términos siguientes: en primer lugar, reconoce la existencia de la relación de trabajo; el cargo desempeñado por el demandante así como la fecha de ingreso, sin embargo niega, rechaza y contradice la fecha de terminación de la relación laboral que las vinculase, así como la ocurrencia del despido, en virtud de que fue por voluntad unilateral del trabajador mediante renuncia que culminó dicho vinculo laboral. De igual forma, niega y rechaza la jornada aducida por el trabajador en virtud de que éste laboraba en un periodo de (8) horas diarias con (2) horas de almuerzo. A tal efecto niega, rechaza y contradice las horas extraordinarias aducidas por el actor en su libelo, por cuanto nunca las generó. En cuanto al salario devengado por el actor, reconoce que el mismo estaba compuesto por una percepción mixta integrada por una parte fija compuesta por el salario mínimo urbano y un porcentaje del diez (10 %) sobre las ventas del día. Sin embargo niega y rechaza que el concepto de propinas que eran dejadas por los clientes forme parte del salario mixto, debido a que no eran del control de la empresa demandada; igualmente arguye que el trabajador recibió la cantidad de Bs. F 3.500 por sus pasivos y demás derechos derivados de la relación de trabajo. En tal sentido niegan, rechazan y contradicen la presente demanda en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho en virtud de que nada adeuda al demandante por concepto alguno.

    -III-

    TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

    Así pues, este Tribunal aprecia de lo expuesto por la demandada Sociedad Mercantil LA NUEVA CAZUELA 2006, C.A., que fue reconocida la existencia de la relación de trabajo con respecto al demandante, las fecha de ingreso y el cargo desempeñado por este, por tal motivo al haber sido reconocidos estos hechos, no forman parte del controvertido en la presente causa. Así se Establece.-

    En tal sentido, considera este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por las partes tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, como de lo expuesto por éstas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, se encuentran dirigidos a establecer: en primer lugar, la naturaleza de la terminación de la relación de trabajo, esto es, si se debió a un despido injustificado o si por el contrario fue por voluntad unilateral del trabajador que culminó dicho vínculo mediante renuncia, y en caso de despido injustificado, el consecuente pago de las indemnizaciones por despido y pago sustitutivo del preaviso a tenor de lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; en segundo lugar, determinar la procedencia o no de las propinas como parte del salario a tenor de lo previsto en el artículo 134 ejusdem, y si corresponde o no al trabajador el pago de horas extras generadas, por ultimo, una vez dilucidados los puntos anteriormente expuestos, establecer la procedencia o no del pago de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades así como sus respectivas fracciones. Así se Establece.-

    -IV-

    DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

    Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l.. Así se Establece.-

    Igualmente en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 2082 de fecha 12 de diciembre de 2008, en el caso del ciudadano E.S.O., en contra de las sociedades mercantiles POLIFILM DE VENEZUELA, S.A. y PLASTIFLEX, C.A. a señalado lo siguiente:

    Ahora bien, es necesario realizar ciertas consideraciones en materia de la carga probatoria laboral a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala de Casación Social, la cual en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, estableció:

    1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”.

    Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales (Sentencia Nº 592 del 22 de marzo de 2007).

    Así pues, conforme a la sentencia sub juidice antes explanada, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el P.L. contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

    Pruebas de la Parte Actora:

    Con respecto a la prueba de exhibición de documentos peticionada por la parte actora en su escrito promocional, se tiene como cierto y fue reconocido por la demandada el pago del recargo del servicio del diez (10 %) sobre las ventas del local, pero en virtud de que la demandada no demostró cuales eran los montos por porcentaje del recargo que retenía se tiene como cierto lo aducido por el trabajador en su libelo en cuanto a este concepto.

    En cuanto a la jornada de trabajo, igualmente fue reconocido el horario de trabajo alegado por el actor en su escrito de contestación, por lo tanto dicha prueba no aporta nada a lo debatido de autos.

    Respecto a los libros de propinas, horas extras y de asiento de asistencia de los trabajadores, peticionado por la parte actora en cuanto a la exhibición de su original, cabe destacar que la demandada desconoce su existencia, y en atención a lo dispuesto en sentencia Nº 2082, de fecha 12 de diciembre de 2008, en el caso del ciudadano E.S.O., en contra de las sociedades mercantiles POLIFILM DE VENEZUELA, S.A. y PLASTIFLEX, C.A. a señalado lo siguiente:

    “Pues bien, en el presente caso el thema decidendum se circunscribe a determinar la existencia o no del nexo laboral que vinculó a las partes en el presente procedimiento, y en caso afirmativo, verificar la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados.

    Pruebas de la parte actora:

    1) (….)…

    3) Prueba de exhibición: de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita la exhibición de las siguientes documentales: aviso de horario de trabajo, libros de horas extras, recibos de pago de salarios de los años 1998 al 2005, nómina de trabajadores, inscripción del seguro social, control de vacaciones de los años 1998 al 2005, pago de los fideicomisos de los trabajadores de los años 1999 al 2005, nómina de fondo de ahorro obligatorio y liquidación de prestaciones sociales del actor. Al respecto, observa la Sala que aun cuando dichas pruebas no fueron exhibidas por la demandada, el accionante en su promoción no afirmó los datos que conoce acerca del contenido de los documentos y por tanto no hay datos que puedan darse como ciertos, en consecuencia, se desecha la presente prueba. Así se decide.

    Por tal motivo, y en atención a la decisión sub juidice anteriormente explanada, considera este Juzgador que el promoverte de la prueba de exhibición no aportó los datos suficientes en estos particulares, por lo que se niega su valoración. Así se Decide.-

    En cuanto a las documentales promovidas por la parte actora en su escrito promocional: riela a los folios 54 y 55, del expediente, en originales cheque emitido por la demandada del Banco Canarias, a favor del trabajador por la suma de Bs. F. 3.500, junto con hoja de devolución de dicho cheque por carecer de fondos; A las que se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que fueron reconocidos por la contraparte en juicio. Desprendiéndose como mérito favorable de los mismos que nunca ingresó al patrimonio del trabajador dicha cantidad. Así se Decide.-

    Corre inserto al folio 56 del expediente, en original planilla de calculo de prestaciones sociales por la suma de Bs. 1.861.175,00 en la actualidad Bs. F 1.861,17, a la que se le confiere pleno valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la norma ut uspra. Desprendiéndose de esta instrumental que fue recibido por el demandante dicho monto, además de que los reconoce como un adelanto de prestaciones sociales tanto en la audiencia de juicio como en su escrito promocional. Así se Decide.-

    Con relación a la prueba testimonial, la parte actora no trajo a la audiencia ningún testigo a objeto de rendir declaración por lo que se tiene desierto dicho acto. Así se Decide.-

    Pruebas de la demandada:

    Por su parte la demandada trae a los autos las documentales siguientes: 1)- Marcados “C y A”, recibo de pago por el monto de Bs. F. 3.500,00, y planilla de liquidación de prestaciones sociales (folio 58 y 60). Los cuales ya fueron a.p.p. este Juzgador en la valoración de pruebas de la parte actora. Por lo que resulta inoficiosa su valoración. Así se Establece.-

    2)- Marcado “B”, Carta de Renuncia emanada del actor a la demandada de fecha 15 de octubre de 2007, (folio 59). La cual no fue atacada en forma alguna por la contraparte por lo que se le confiere valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 ejusdem. Evidenciándose de la misma que la relación de trabajo culminó por voluntad unilateral del trabajador (renuncia) sin embargo se tiene como cierto que dicha relación de trabajo terminó como lo aduce el actor en su libelo en fecha 05 de septiembre de 2007, lo cual fue aducido por el actor en su libelo. Así se Establece.-

    -V-

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    En tal sentido, una vez delimitado los términos en que se plantea la presente controversia y valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas traídas a los autos por la parte actora y la demandada, este Juzgador procede a emitir su decisión en los términos que a continuación se exponen:

    Así pues, como quiera que la representación judicial de la Sociedad Mercantil LA NUEVA CAZUELA 2006, C.A., niega, rechaza y contradice la fecha de terminación de la relación laboral que las vinculase, así como la ocurrencia del despido, en virtud de que fue por voluntad unilateral del trabajador mediante renuncia que culminó dicho vinculo laboral, y de igual forma, niega y rechaza las horas extraordinarias aducidas por el actor en su libelo, por cuanto nunca las generó. En cuanto al salario devengado por el actor, reconoce que el mismo estaba compuesto por una percepción mixta integrada por una parte fija compuesta por el salario mínimo urbano y un porcentaje del diez (10 %) sobre las ventas del día. Sin embargo niega y rechaza que el concepto de propinas que eran dejadas por los clientes forme parte del salario mixto, debido a que no eran del control de la empresa demandada. En tal sentido considera pertinente este Juzgador realizar las siguientes consideraciones:

    1)- Con relación a las indemnizaciones por despido y pago sustitutivo del preaviso a tenor de lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal como se señaló en la etapa de valoración de pruebas de la demandada, en especial de la documental marcada “B” (folio 59), se evidenció de la misma que la relación de trabajo culminó por voluntad unilateral del trabajador (renuncia) en fecha 15 de octubre de 2007. Por lo tanto, se declara sin lugar su solicitud. Así se Decide.-

    2)- En relación con el pago de horas extras peticionado por la parte actora en su libelo de demandada, es importante resaltar que al ser las horas extras un concepto extraordinario, ajeno a las presunción que dimana del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponde a quien las alega, demostrar que las generó, por lo que es imperioso traer a colación lo dispuesto en Sentencia N° 721, de fecha 02 de julio de 2004, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo (caso: J. A. BRAVO en contra de DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL (DIPOCOSA)), referida a la carga de la prueba de aquellos conceptos que excedan el límite legal previsto en la Ley, que establece:

    En ese escenario, prudente deviene para la Sala el apuntar lo que al referente del sistema de inversión de la carga de la prueba en materia laboral se ha instruido, enseñando:

    Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

    (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de noviembre de 2000). (Subrayado de la Sala).

    En ese contexto jurisprudencial, preciso es sostener, que correspondía a la parte actora demostrar el que los servicios prestados en ejercicio de su condición de Supervisor de Ventas para la demandada, se ejecutaron extra limites, es decir, sobrepasando las once (11) horas tipificadas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Así pues en atención a la sentencia antes explanada, considera este Juzgador que era carga de la parte actora demostrar que laboraba una jornada ordinaria superior al límite legal de las 44 horas semanales, al señalar que laboraba 54 horas semanales, es decir, un promedio de 10 horas extraordinarias semanales que al mes dan un total de 40 horas mensuales (las 40 horas semanales por las 4 semanas que conforman el mes respectivo) y al año da un monto total de 480 horas anuales (40 horas mensuales por los 12 meses que conforma en el año). Por lo tanto de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, “ningún trabajador podrá trabajar más de (10) horas extraordinarias por semana, ni más de (100) horas extraordinarias al año”. Ello así, correspondía al trabajador demostrar si efectivamente laboró horas extraordinarias pues es evidente que las solicita en exceso de las legales, pues no sólo se trata de un concepto extraordinario, sino que además las solicitó en forma exorbitante, y al no haber probado por medio alguno que las generó resulta forzoso para este Juzgador declarar sin lugar su solicitud. Así se Decide.-

    3)- Respecto al pago de la propina como parte del salario cabe destacar que de conformidad con lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

    Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

    Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial”.

    Por otra parte de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo de la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) por Rama de Actividad Económica suscrita entre Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y los Restaurantes, cafés y otros establecimientos que expenden comidas y bebidas, de fecha 19/05/2003, vigente por los periodos 2003 al 2006, en su cláusula Trigésima Quinta, que establece:

    A los fines de fijar el valor que para los trabajadores representa el derecho a recibir propinas, para el caso de los laborantes efectivos que regularmente lo perciban, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tomará como tal del derecho a la cantidad de (Bs. 150) diarios

    .

    Por otro lado la accionada, en su escrito de contestación solamente se limitó a negar que las propinas alegadas por el actor formen parte del salario diario, por cuanto no son del control de la demandada, que eran repartidas sin ningún control de la empresa por los mesoneros de acuerdo a los puntos que le correspondía a cada uno, por lo tanto es evidente que en el presente caso existía el uso y costumbre en cuanto al cobro de propinas, a la luz de la letra del único aparte del artículo 134 in comento. De manera pues, que no se trata de considerar el hecho de que las propinas formen parte del salario o no, pues no es un hecho controvertido que este concepto forme parte del salario normal mensual, ya que en virtud de una reunión normativa por rama de actividad se estableció su aplicación por fuente convencional como es el caso que nos ocupa. Asimismo en atención a lo previsto en el artículo 134 ut supra, el derecho a percibir propina se estimará por acuerdo entre las partes o por convención colectiva, y en caso de desacuerdo entre las partes se hará por decisión judicial, y al ser la demandada la que niega que dicho monto deba incluirse como formando parte del salario la misma solo se limitó a negar su carácter salarial. Es importante recordar que existe un contrato marco por sector de actividad económica que así lo acuerda y al ser las convenciones colectivas fuentes de derecho y ley entre las partes; Por aplicación de los efectos: automático y expansivo de dichas normas. Este Juzgador Considera que en el presente caso la propina forma parte del salario. Así se Decide.-

    Sin embargo hay que considerar que de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los créditos laborales son deudas de valor y en consecuencia de exigibilidad inmediata, asimismo en atención al Hecho Social Trabajo, no puede sopesar en hombros del trabajador los fluctuantes cambios de la economía venezolana en donde la depreciación de la moneda constituye un hecho evidentemente notorio y poco previsible en la economía nacional. Por tanto mal podría este Juzgador considerar que de conformidad con lo dispuesto en el referido contrato macro por rama de actividad, que en su cláusula Trigésima Quinta, desde un principio las partes suscribientes se obligaron a establecer el derecho a percibir propinas por el monto de Bs. 150,00, diarios, es decir, Bs. F. 1,50 diarios, lo que en la actualidad es irrisorio como remuneración variable para un trabajador de esta categoría. Sin tomar en consideración la citada norma convencional previsiones en cuanto a la devaluación de la moneda, lo cual es contrario a los principio de equidad y justicia social, e igualmente transgrede el postulado humanístico y social en que emerge y se fundamenta el Derecho del Trabajo, como lo es la Protección del trabajador como débil jurídico ante el poder económico y social del dueño de la empresa o faena, o del que en nombre y por cuenta propia, explota, administra y dirige la empresa, industria o establecimiento comercial. Cada vez que se devalúa el valor monetario de la moneda venezolana, bajo los criterio lógicos, todo local comercial dedicado al negocio y servicio de venta de alimentos bajo la denominación de restaurantes, bares y comidas rápidas que ocupen trabajadores en la condición de mesoneros tienden a elevar los precios de los productos y comidas que venden al público anualmente y acorde con las alzas de precios por la devaluación monetaria, por lo tanto sería un absurdo y una negación del principio de igual trabajo, igual salario, tratar de limitar el valor de la propina a un precio estipulado por la vigencia del contrato colectivo como lo es el presente caso, es decir, por tres años de su vigencia (2003 al 2006), cuando durante ese tiempo los locales comerciales supra mencionados, han subido esos precios y la moneda se ha devaluado. Por tal motivo en atención a los razonamientos anteriormente se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante el nombramiento de un único experto contable el cual será designado por el Tribunal ejecutor, cuyos gastos correrán por cuenta de la demandada, quien dentro de los parámetros de la presente decisión, deberá actualizar en el tiempo el valor de Bs. F. 1,50 diarios, al valor actual de ese mismo monto para los meses de abril de diciembre de 2006, y en los meses de enero a setiembre de 2007, tomando en consideración los índices inflacionarios en atención a la tasa activa del Banco Central de Venezuela. No obstante quiere resaltar este Juzgador que no se trata de una indexación judicial, sino que el experto lo que debe realizar en todo caso es una actualización del valor del monto de Bs. F. 1,50, pautado para el año 2003 cuando se suscribió la convención colectiva al valor vigente para los meses en que duró la relación de trabajo. Todo ello a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad y demás concepto laborales. Así se Decide.-

    4)- Con respecto a la prestación de antigüedad, se estableció como fechas ciertas que la relación de trabajo comenzó el día 14 de julio de 2006, y finalizó el 05 de septiembre de 2007, ocupando el cargo de Mesonero; cumpliendo un tiempo de servicios de un (1) año, un (1) mes y veintidós (22) días y de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden (60) días de salario por prestación de antigüedad, y Así se Decide.-

    Por otro lado, en virtud de que el demandante devengaba como contraprestación por sus servicios un salario mixto compuesto por una parte fija más recargo por el diez (10 %) del servicio y propinas (cuyo monto debe primero determinarse por experticia en los términos aludidos anteriormente) durante cada mes que presto sus servicios, esto es desde el día 14 de julio de 2006, y finalizó el 05 de septiembre de 2007; y en razón de que la prestación de antigüedad (artículo 108 de la norma in comento), es lo devengado en el mes inmediatamente anterior (5 días de salario) de prestación de servicios. Se ordena realizar su cálculo por experticia complementaría del fallo, por el experto designado, quien deberá establecer en los parámetros de la presente decisión, los montos que correspondan al trabajador por este concepto, para lo cual deberá determinar cual era el salario integral durante cada mes de cada año que duró la relación de trabajo, el cual estará compuesto por salario normal, tomando como referencia el salario mínimo urbano estipulado para los meses antes señalados por los periodos 2006-2007, más el posporcentaje por el diez (10 %) por recargo en el servicio de acuerdo don el monto señalado por el actor en su libelo, y las propinas una vez que sean previamente dilucidadas; y además las alícuotas de bono vacacional y utilidades tomando en consideración como orden progresivo y base de cálculo de las alícuotas de utilidades y bono vacacional: 15 días de salario para el caso de la alícuota de utilidades por ser el mínimo legal a tenor de lo dispuesto en el artículo 174 ut supra; y, 7 días de salario por alícuota de bono vacacional. Todo ello a los fines de establecer cual era el salario integral que le correspondía al trabajador por cada mes de servicio prestado. Así se Decide.-

    5)- En cuanto a las utilidades no pagadas así como su fracción respectiva adeudada, cabe destacar que la demandada no cumplió con la carga probatoria de haber pagado al trabajador tal concepto en forma correcta puesto que solamente canceló 7 días con un salario inferior al que le correspondía, por lo que se tiene como cierto que se le adeuda al trabajador las utilidades y su fracción respectiva. Sin embargo, fue discutido en juicio el número de días sobre los cuales se cancelaba tal concepto, por lo que se reitera que la carga probatoria en cuanto al número de días en las utilidades cuando estas son solicitadas en base al máximo legal, es decir, en base a 120 días, corresponde a la parte actora según la Jurisprudencia pacífica y reiterada emanada de la Sala de Casación Social de la M.I. y por ende es la parte que los alega y los solicita quien debe probar que recibía el máximo legal, y en virtud de que la parte actora no demostró con medio de prueba alguno que recibiera el máximo legal, se establece el número de15 días de salario para el caso de las utilidades por ser el mínimo legal a tenor de lo dispuesto en el artículo 174 ut supra. Por tal motivo se ordena por medio de experticia complementaria del fallo el cálculo de la misma así como la fracción de 01 mes. No obstante, en este caso el experto deberá tomar como base de cálculo el salario mixto normal del trabajador en base al promedio del año de labores. Así se Decide.-

    6)- Respecto a las vacaciones vencidas, adeudadas y no pagadas así como sus respectivas fracciones y el pago del bono vacacional, la demandada aunque cumplió con el pago de la misma lo hizo sin tomar en consideración el salario que en realidad le correspondía, por lo tanto se ordena su recalculó por la no inclusión del salario variable que le correspondía mediante experticia complementaria del fallo. Así se Decide.-

    7)- Con relación al pago de los salarios dejados del percibir, era carga de la demandada demostrar si había cumplido con todos los pagos devenidos por su jornada de trabajo y al no haber aportado a los autos medio alguno que demuestre haber cumplido con el pago de los salarios, tales como los recibos de pago y depósitos en laguna cuenta corriente, y por el contrario alega que motivado a la renuncia la fecha de terminación de trabajo no fue en el mes de septiembre sino el 15 de octubre. Se acuerda con lugar el pago de la cantidad de Bs. Bs. F 761,40, por salarios no pagados. Así se Decide.-

    Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

    En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

    En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

    En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

    Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

    DISPOSITIVA

    Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: