Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 31 de Julio de 2007

Civil-Reenvío

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CINRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

EXPEDIENTE: N° 519

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano M.C.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N°6.022.926

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos J.B.M. y M.J.B.B., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.158 y 80.281, respectivamente.

PARTES DEMANDADAS: RECREVEN, S.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el día 8 de Mayo de 1975, bajo el Nro. 22, Tomo 25-A; VERECRE S.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el día 19 de Mayo de 1975, bajo el Nro. 44, Tomo 31-A-Sgdo; RECRECA C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 23 de Mayo de 1975, bajo el Nro 51, Tomo 27-A Adicional, propietarias del conjunto de edificios denominado CENTRO COMERCIAL EL RECREO; y ADMINISTRADORA N.S.M 99, C.A, de este domicilio e inscrita su acta constitutiva estatutaria en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nro. 28, Tomo 513 –A- Sgdo.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Por el Centro Comercial El Recreo, C.A, en su carácter de apoderada judicial de Recrecen S.A, Verecre S.A y Recreca C.A., los ciudadanos A.A. MEZGRAVIS, M.A.I., P.A.J., J.V.H., J.E. RUAN y R.C.G., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.035, 48.523, 64.391, 64.815, 70.411 y 58.652, respectivamente; y por N.S.M 99 Compañía Anónima, los abogados en ejercicio P.R.N., O.I.T., A.A. MEZGRAVIS, M.A.I., R.C.G., P.A.J., J.V.H., J.R., J.M.R., M.M.C., J.C. SEÑOR, LIBSEN R.G. y M.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.443, 20.487, 31.035, 48.523, 58.652, 64.391, 64.815, 70.411, 91.048, 58.585, 84.836, 59.916 y 74.979, respectivamente.

ACCION: DAÑO MORAL. (REENVIO).-

I

NARRATIVA

Llegan los autos a esta Alzada en virtud de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de Junio de 2.006, mediante la cual Casó de Oficio el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 16 de Junio de 2.005; declarando así la nulidad del mismo y ordenó al Juzgado Superior que resulte competente dictar nueva sentencia sin incurrir en el vicio detectado en dicha decisión por la Sala.-

Llegadas las actas que integran el presente expediente al Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de Julio de 2.006, el Juez a cargo de ese Despacho Dr. V.J.G.J., se inhibió del conocimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el criterio establecido por la Sala Constitucional (Sent. 2140 del 07/08/2003). Dicha inhibición fue declarada Con Lugar por decisión emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de Julio de 2.006, por lo que se ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno a los fines de la continuación de la causa, correspondiendo, por insaculación, el conocimiento de la causa a esta Alzada, quien, en fecha 27 de Julio de 2.006, fijó el lapso de Cuarenta (40) días a los fines de dictar sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil.-

Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado Superior pasa a hacerlo y al efecto considera:

I I

DEL FALLO CASACIONAL

La Sala de Casación Civil del M.T.d.J., en su decisión de fecha 05 de Junio de 2.006, estableció:

…De la transcripción parcial tanto del petitorio de la demanda como del dispositivo de la sentencia recurrida, se observa que la sociedad mercantil Centro Comercial El Recreo, C.A., no obstante no haber sido demandada por el actor, fue condenada por la Alzada en forma conjunta con las otras sociedades mercantiles demandadas, como si lo hubiera estado, incurriendo en lo que la doctrina de la Sala ha denominado como vicio de incongruencia subjetiva, el cual tiene lugar cuando se exorbita el thema decidendum, trayendo al proceso, como en el presente caso, sujetos que no tuvieron participación alguna dentro del juicio.

(Sic.)

Dicho esto, de seguidas pasa este sentenciador a emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento y al respecto observa:

I I I

DE LOS ALEGATOS

Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones, en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas 28 y 29 de enero de 2004, por ante el juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los abogados J.B.M., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.C.R. y J.L.S., apoderado de Recreven S.A y Otros, contra la sentencia definitiva dictada por el precitado Tribunal en fecha 03 de diciembre de 2003.

Alega el apoderado actor, en el libelo, que su mandante el día sábado 25 de de agosto de 2001, acudió a las instalaciones del complejo de edificios Centro Comercial El Recreo, ubicado en la Avenida Casanova, Jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital, de esta Ciudad de Caracas, con el fin de realizar algunas gestiones de índole particular. Prosigue alegando, que, luego de aparcar su vehículo en el área de estacionamiento, ubicada en el sótano N°4 de ese Centro Comercial, se dirigió hacia los ascensores, pulsando el respectivo botón de llamada, y que, luego de breve espera, uno de los ascensores abrió sus puertas y, cuando su representado ya estaba ingresando a la cabina, sorpresivamente el ascensor cerró sus puertas, golpeándolo, cayendo tendido boca abajo, sobre el piso de su cabina; al mismo tiempo, y sin dar tiempo a su poderista para que se repusiera del impacto recibido, la acción motora del ascensor no se detuvo, pues sus puertas se cerraron bruscamente, aprisionando las piernas de su mandante, sin que él pudiera evitarlo e inmediatamente el ascensor impulsaba, una y otra vez, las piernas de su mandante contra la estructura física. Alegó que el accidente ocurrió aproximadamente a la una de la tarde (1:00 p.m), de ese día 25 de agosto de 2001. Manifestó que su representado comenzó a lanzar desesperados gritos en demanda de auxilio, los cuales fueron atendidos por el personal del referido Centro Comercial después de transcurrida más de una (1) hora y algunos usuarios de dicho estacionamiento, apersonándose al lugar de los hechos el señor R.C., quien se identificó como supervisor de seguridad de ese Centro Comercial, quien con otra persona que lo acompañaba, a duras penas lograron ingresar a la cabina del ascensor y la llave maestra que abría las puertas del ascensor jamás apareció, porque nadie sabía dónde estaba, ni tampoco se tenía conocimiento de cómo cortar el fluido eléctrico para impedir que la cabina del ascensor continuara su alocado accionar y evitar con ello que el ascensor cercenara las piernas de su mandante. Que, otras personas que transitaban por el lugar, atraídas por los gritos que lanzaba su representado, se acercaron al lugar de los acontecimientos y, al percatarse de lo que estaba ocurriendo, trataron, por sus propios medios, de abrir la puerta del ascensor utilizando instrumentos de los llamados patas de cabra, pero todo fue inútil hasta que, casi hora y media después una comisión del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, de esta Ciudad de Caracas, comandada por el Sub-Teniente J.G., procedió al rescate de su mandante. Alega igualmente que éste, cuando por fin fue sacado de la cabina del ascensor, fue atendido por una profesional de la medicina que, casualmente, transitaba por el lugar, dando indicaciones de cómo manejar una pierna rota, agravandose, aún más la situación porque, debido a la baja altura del techo del sótano, las ambulancias se ven impedidas de ingresar al sótano cuatro N°4 de ese Centro Comercial, por lo cual su representado debió ser acomodado precariamente en unos carritos de golf y tener que esperar por una ambulancia debidamente equipada para atender este tipo de emergencias, para luego, ser trasladado a un centro asistencial. Afirma que, en relación a los hechos antes narrados la División de Investigación y Análisis de Siniestros del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital instruyó el expediente 510-01, en el que aparece inserto el Reporte de Servicio N°14.204, donde se da cuenta del percance sufrido por su representado.

Expresa el apoderado actor que concluida la intervención del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, su mandante fue ingresado ese mismo día al centro asistencial denominado Clínica Atías, avenida Nueva Granada de esta Ciudad Caracas, donde le diagnosticaron: “…Herida en un 1/3 distal de pierna derecha, herida sangrante a ese nivel se aprecia deformidad de estructuras oseas (tibia y peroné)… [omisis] laceraciones en un 1/3 distal de pierna izquierda…” (sic)

Afirma que, del examen radiológico practicado en fecha 27 de agosto de 2001, en la clínica atias, se constató en la humanidad de su representado lo siguiente:

RX DE TORAX: Silueta cardiomediastal no evaluable por la posición del paciente. Los campos pulmonares con aparente conservación de su transparencia no evidenciándose velamiento ni consolidados en actividad. Esqueleto visible y partes blandas de apariencia normal.

RX DE TOBILLO DERECHO: Observándose trazo de fractura a nivel del tercio proximal de tibia y peroné, cuyos segmentos fracturados se muestran marcadamente desplazados, a correlacionar con su antecedente traumático conocido. Estudio posterior realizado en pabellón muestra material de osteosíntesis con clavo que se proyecta a nivel de la tibia consiguiéndose alineación de los fragmentos fracturados (sic)

Aduce que, las lesiones corporales sufridas por su poderdante, fueron evidentemente causadas por la acción del ascensor instalado en el Edificio Centro Comercial El Recreo, cuyo artefacto, no reunía para ese momento óptimas condiciones de mantenimiento, maniobrabilidad y calibración adecuada para su debido funcionamiento y para ser utilizado para el transporte de personas.. Añade igualmente que ni en la puerta del ascensor, ni en ninguna otra parte del área de los ascensores ubicada en el sótano cuatro 4 del Centro Comercial El Recreo, existía algún aviso indicativo de que el ascensor presentara desperfectos o fallas mecánicas, ni ninguna persona de las que allí laboran le manifestó a su mandante, antes de abordar la cabina, cualquier anomalía que en ese momento pudiese tener alguno de esos aparatos, pues de haber sido así , jamás su representado los hubiera abordado.

Alega que, el área de terreno y la edificación denominada Centro Comercial El Recreo, situado en la Avenida Casanova, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital, de esta Ciudad de Caracas, es propiedad de las compañías de comercio de este domicilio “RECREVEN “ Sociedad Anónima, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 8 de mayo de 1975, bajo el N°22, Tomo 25-A Adicional; “ VERECRE” Sociedad Anónima, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 19 de mayo de 1975, bajo el N°44, Tomo 31-A Segundo; “RECRECA” Compañía Anónima, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de mayo de 1975, bajo el N°51, Tomo 27-A Adicional, respectivamente según documento protocolizado ante la oficina subalterna del segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 2 de junio de 1998, anotado bajo el N°1, Tomo 17, Protocolo Primero la cual se encuentra sometida al régimen legal de la Propiedad Horizontal. Que, por mandato del artículo 5, literal b) de la Ley de Propiedad Horizontal, los cimientos, paredes maestras, estructuras, techos, galerías, vestíbulos, escaleras, ascensores y vías de entrada y salida y comunicaciones del Edificio se encuentran comprendidos dentro del concepto de cosas comunes, lo cual a su parecer tanto las propietarias como a la comunidad de propietarios de las distintas porciones de ese Edificio son solidariamente responsables por el cuido y conservación de la cosa común, en el entendido que el percance sufrido por su mandante no hubiera ocurrido a no ser que se le hubiere brindado el debido mantenimiento al referido ascensor.

En el capitulo tercero de su escrito libelar alega, que es doctrina y jurisprudencia que cuando el daño se imputa al hecho propio de las personas, funciona la llamada responsabilidad civil ordinaria, pero si el daño, se imputa a la acción de la cosa, rige la denominada responsabilidad objetiva. Que, en tal supuesto, la responsabilidad del guardián no se rige por lo previsto en el artículo 1185 del Código Civil, sino por disposición especial del artículo 1193 ejusdem, el cual, por su naturaleza especial, es de preferente aplicación, siendo la razón de esa responsabilidad la presunción de culpa en la guarda que la ley establece en contra del custodio, pues él es quien tiene a su cargo el poder autónomo de dirección, de control, uso o vigilancia de la cosa que produce el daño, y en este caso, la lesión corporal sufrida por su representado jamás hubiese ocurrido en tanto y en cuanto el ascensor para el transporte de personas que le ocasionó las lesiones corporales, hubiera recibido adecuado mantenimiento.

Afirma que, antes de producirse su traslado a un centro asistencial, su representado vivió momentos de verdadera angustia, de incertidumbre y de zozobra, debido al temor fundado de, perder sus extremidades inferiores, que le pudiera incapacitar permanentemente para realizar sus ocupaciones habituales dada la magnitud de las lesiones corporales que le inflingió el ascensor en su humanidad, lo que incidió notoriamente en el plano psicológico, moral, familiar y social de su poderista.

Que, a consecuencia de ese accidente, su representado tuvo que descuidar todas sus labores cotidianas con las que, normalmente satisfacía su manutención y la de su grupo familiar, e inclusive tuvo que recurrir a familiares y amigos para obtener el dinero y así solventar una serie de compromisos que había adquirido con anterioridad a ese hecho, a lo que agrega la sensación de pánico que experimenta su mandante cada vez que le toca abordar un ascensor, circunstancia que habría de corregirse mediante tratamiento psicológico, y que, sobre ese particular señala que conforme lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil, la víctima es acreedora de una indemnización por la lesión sufrida y así lo había establecido nuestra jurisprudencia, y por tanto el derecho a reclamarlo ingresa al patrimonio de la víctima en el mismo momento en que se ocasiona la lesión.

Demandó a las compañías de comercio “RECREVEN S.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 8 de mayo de 1975, bajo el N°22, Tomo 25-A Adicional; “ VERECRE S.A “, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 19 de mayo de 1975, bajo el N°44, Tomo 31-A Segundo; “RECRECA C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de mayo de 1975, bajo el N°51, Tomo 27-A Adicional, propietarias del conjunto de edificios denominado Centro Comercial El Recreo, y a N.S.M 99 Compañía Anónima, de este domicilio, e inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N°28, Tomo 513-A-Sgdo, Administradora de Condominio del estacionamiento del aludido centro comercial, para que convinieran o fueran condenadas por el Tribunal a que son absolutamente ciertos los hechos narrados y que su representado le asiste el derecho por él invocado y como consecuencia de dicha premisa su mandante exije el pago de la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (BS. 500.000,00) por concepto de daño moral, suma que debía ser sometida a la indexación desde el momento en que se publicara la sentencia, hasta la fecha en que se decretara su ejecución., para lo cual solicitaba experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, invocando la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social y contenidos en sus fallos del 17 de mayo de 2000 ( Caso: Tesorero Yañez contra Hilados Flexilón S.A y 26 de julio de 2001 (caso F.J Molina contra Corpovén S.A ) .

De conformidad a lo establecido en los artículos 138 del Código de Procedimiento Civil y 1098 del Código de Comercio, solicitó que la citación de las demandadas se hiciera en las personas físicas investidas de su representación : E.S.N., en su carácter de representante legal del Centro Comercial El Recreo Compañía Anónima, Sociedad Mercantil de este domicilio, constituida por documento inscrito ante el Registro Federal y Estado Miranda de fecha 20 de febrero de 1976, bajo el N°38, Tomo 16-A, quien a su vez representa a las tres (3) Compañías citadas y demandadas en el presente juicio. N.S.M. y/o E.S.N. y/o A.S.N. y/o C.E.S.N. y/o A.S.N., representantes legales de la ADMINISTRADORA N.S.M 99 Compañía Anónima.

Estimaron la demanda en la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.500.000.000,00)

Con el escrito libelar, la parte actora consignó los siguientes recaudos:

1. Copia simple de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado M.d.D.C.-Estatutario de la Sociedad Mercantil Administradora N.S.M 99, C.A. bajo el N°28, Tomo 513 A- Sgdo.

2. Instrumento Poder Original otorgado por ante la Notaria Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N°70, Tomo 42 de fecha 05 de septiembre de 2001, por parte del ciudadano M.C.R.P. a los abogados J.B.M. y M.J.B.B..

3. Original del Reporte de Actuación del Área de Prevención e Investigación de Siniestros del Cuerpo de Bomberos de Caracas, expedido a petición del apoderado actor de fecha cinco (05) de septiembre de 2001.

4. Copia simple de informe de RX de Torax del Departamento de Radiología y Diagnostico por Imágenes de la Clinica Atías, suscrito por la Dra. R.d.C..

5. Copia Simple de Comunicación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, Gerencia de Medicina Prehospitalaria al ciudadano M.R., de fecha siete (07) de septiembre de 2001.

6. Copia simple de Informe del Servicio de Emergencia de la Clínica Atías, expedido por el Dr. Casbarro, el cual se encuentra sin fecha.

7. Copia Simple de Instrumento Poder otorgado en la Notaria Pública Séptima del Municipio Libertador, donde el Ciudadano C.E.S.N. en su carácter de apoderado Judicial de las Compañias Verecre S.A, Recreca S.A y Recrecen S.A, confiere poder especial a la compañía Centro Comercial El Recreo C.A.

8. Copia Simple de Poder otorgado por el ciudadano G.G.M. en su carácter de representante de la Compañía Verecre S.A a C.E.S.N., en la Notaria Púbica Séptima de Caracas.

9. Copia Simple de Poder otorgado por el ciudadano J.P.L., en su carácter de representante de la Compañía Recreca, C.A a C.E.S.N., en la Notaria Púbica Séptima de Caracas.

10. Copia Simple de informe expedido por el Dr. A.C.M.R. de fecha 31 de Agosto de 2001.

11. Informe Médico expedido por el Servicio de Emergencia de la Clínica Atias, al ciudadano M.R., el cual se encuentra sin fecha y con la firma ilegible.

El Juzgado a-quo en fecha catorce (14) de enero de dos mil dos (2002), admitió la demanda emplazando a la Sociedad Mercantil Centro Comercial El Recreo C.A, en la persona de su representante legal quien a su vez representa a las compañías Recrecen S.A, Verecre S.A, Recreca, C.A y la Administradora N.SM 99 C.A.

En fecha diecisiete (17) de febrero de 2003, el abogado M.A.I., en su carácter de apoderado judicial de las demandadas, presentó escrito mediante el cual opuso cuestiones previas.

Mediante escrito de fecha nueve (09) de abril de 2003, el abogado J.B.M., subsanó la cuestión previa promovida por su contrario.

En fecha cinco (05) de mayo de 2003, el Juzgado de la causa dictó decisión declarando subsanada la cuestión previa promovida con fundamento en el ordinal 6 del artículo 346, en concordancia con los ordinales 2 y 3 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil y sin Lugar la cuestión previa promovida en el ordinal 6 del artículo 346, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 340 ejusdem.

En fecha nueve (09) de julio de 2003, los abogados P.R.N., A.M., M.I., P.J., J.R., J.M.R. y M.M., renunciaron al poder que acreditaba su representación como apoderados judiciales de Administradora N.S.M 99 C.A y del Centro Comercial El Recreo, C.A, quien a su vez es apoderada de Recreca, C.A, Verecre S.A y Recrecen S.A.

En fecha cinco (05) de agosto de 2003, el abogado J.E.L.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, dió contestación a la demanda realizando un resumen del accidente sucedido al ciudadano M.C.R., en las instalaciones del Centro Comercial El Recreo C.A., y agregando que de acuerdo al informe rendido por el Cuerpo de Bomberos y del Servicio de ambulancias Rescarven, que en conjunto recogían la secuencia precisa de los hechos ocurridos ese día, revelaban situaciones distintas a las relatadas por la parte actora. Este escrito no fue tomado en cuenta por el A quo, por considerar que había sido presentado de forma extempóranea, y por lo tanto se había producido la confesión ficta.

Mediante diligencia de fecha veinticinco (25) de agosto de 2003, el abogado J.B.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se aplicara el último aparte del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su parecer había confesión ficta.

En fecha 26 de agosto de 2003, el apoderado judicial de las demandadas, abogado J.L., consignó escrito de promoción de pruebas, el cual no fue admitido, por haber sido presentado extemporáneamente.

En fecha quince (15) de septiembre de 2003, el abogado J.B.M., en su carácter de apoderado actor, presentó escrito solicitando que se dictara sentencia definitiva, estableciendo en ella la confesión ficta en que había incurrido la demandada; alegando que el apoderado de las empresas co-demandadas, Dr. M.I., inscrito en el Inpreabogado bajo el número48.523 se abstuvo de contestar el fondo de la demanda instaurada contra sus patrocinadas, delimitando su campo de acción a promover la cuestión previa contemplada por el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, denunciándose con ello la posible defectuosidad formal que, a su juicio, se hacía presente en el libelo con respecto a la observancia de los ordinales segundo, tercero y séptimo de la mencionada norma.

Alegó que, tramitada dicha incidencia el Tribunal a-quo había dictado el fallo interlocutorio el 5 de mayo de 2003, declarando subsanada la cuestión previa promovida por el entonces apoderado judicial de las codemandadas; siendo dictado fuera del lapso legal establecido y por lo que se imponía la notificación a las partes.

Aduce el apoderado actor que, en fecha 14 de mayo de 2003, se dió por notificado de la mencionada decisión y solicitó la notificación de su contrario por sí o por medio de sus apoderados judiciales; y que en fecha 04 de junio de 2003, se avocó al conocimiento de la presente causa el Dr. A.G.M. y ese mismo día el Tribunal había dispuesto todo lo conducente para que se libraran las respectivas boletas de notificación, a las distintas co-demandadas, evidenciándose en los autos que el día 16 de junio de 2003, dejó constancia de haber entregado las boletas de notificación en la sede de las empresas codemandadas, pero sin expresar la identificación de las personas a quienes se la entregó, alegando que de acuerdo a los más avanzados criterios jurisprudenciales elaborados sobre la materia por el Alto Tribunal de la República, no resulta suficiente para que se tenga por consumada la notificación del fallo como tal.

Prosigue alegando que, el día 09 de julio de 2003, se hicieron presentes los nuevos apoderados judiciales de las empresas codemandadas, consignando los instrumentos de poder en los que descansaba su representación para este juicio, sin que las diversas actuaciones realizadas con anterioridad por ese Tribunal orientadas a la reanudación de la causa hubieren sido objetadas de alguna manera, circunstancia ésta que implicaba considerar su convalidación plena en los términos que indicaba el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que, esa actuación se equiparaba a una notificación tácita que no dependía del cumplimiento de ninguna otra formalidad para su eficacia en el ámbito jurídico y procedimental, con la consecuencia inmediata que las empresas codemandadas, a partir del día 9 de julio de 2003, habían quedado a derecho para todos los efectos derivados del juicio, asi mismo alegó que su opinión estaba sustentada por el mas Alto Tribunal de la República al resolver casos similares, citando sentencia N°321 dictada en fecha 9 de marzo de 2001, recaída en el caso M. A. Del V. López, con ponencia del Magistrado Dr. A.J.G.G. y contenida en el expediente N°01-0154 de la nomenclatura de esa Sala).

Doctrina que solicitó fuera aplicada en función de lo establecido por el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente señaló la doctrina sustentada por la sala de Casación Civil en su sentencia del 12 de mayo de 1993 (Caso Pan Técnica C.A, contra Apartotel La Llovizna C.A, ratificada por dicha sala según sentencia N°100, de fecha 06 de abril de 2000 (Caso: S.C Hernández contra A. J Hernández).

Prosigue alegando, que según el artículo 358 ordinal segundo, del Código de Procedimiento Civil, la contestación a la demanda, luego de decididas las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, debía ser ofrecida dentro de los cinco (05) días siguientes a la resolución del Tribunal, lapso éste que de acuerdo al calendario oficial llevado por ese Juzgado, se inició el día 09 de julio de 2003 (exclusive ) y venció fatalmente el día 17 de julio de 2003 (inclusive), sin que dentro de ese lapso la parte demandada hubiese procedido válidamente a contestar el fondo de la demanda instaurada en su contra.

Aduce que, a partir del día 18 de julio de 2003, comenzó a correr el lapso indicado por el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil para que la parte demandada promoviera las pruebas que, a su juicio, resultaren pertinentes para contrarrestar la presunción grave del derecho reclamado por ellos en el libelo, sin que tampoco en ese lapso, consignaran ningún escrito destinado a ofrecer el material probatorio de su preferencia, siendo por ello a su parecer establecer que el escrito consignado por la representación judicial de las demandadas en fecha 26 de agosto de 2003, se considere extemporáneo por tardío, pues alega que hasta ese entonces ya había transcurrido un total de diecinueve (19) días de despacho sin haberse promovido ninguna clase de prueba, lo cual traía como consecuencia inmediata que en el presente caso, se materializara por completo la figura de la confesión ficta a que alude el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil en todos sus extremos.

Con respecto a la acción tutelada por la ley, alega que, el objeto de la pretensión deducida por su representado tiene por finalidad obtener judicialmente la reparación del daño moral experimentado en su persona a consecuencia de los lamentables hechos ocurridos el día 25 de agosto de 2001 dentro de las instalaciones del complejo de edificios Centro Comercial El Recreo, donde su representado habío sufrido serias lesiones en su integridad fisica como consecuencia inmediata de haber quedado atrapado por uno de los ascensores de ese Edificio, aparato que, debido a su manifiesta falta de mantenimiento, infligió severas lesiones corporales en la humanidad de su poderdante, todo lo cual se demostraba fehacientemente con los recaudos aportados al libelo de demanda, los cuales no habían sido impugnados en la forma de ley por la parte demandada. Señala además, que el artículo 1196 del Código Civil, base de la reclamación formulada por su representado, establece como supuesto jurídico para dar lugar al nacimiento de la obligación de reparar el daño la ilicitud del acto que lo causa. Afirma que, en el caso del daño moral, este debe atentar contra los intereses de la afección y, de acuerdo a la constante doctrina elaborada sin solución de continuidad por nuestra Casación, lo único que debe probarse plenamente en una reclamación de daño moral es el hecho generador del mismo, es decir, el conjunto de circunstancias fácticas que genera la aflicción.

Manifiesta que en este caso, la falta de comparecencia de las codemandadas al acto de la litis contestación implicaba considerar que los hechos constitutivos de la pretensión procesal, aunado al hecho cierto que los recaudos en que se apoya la reclamación no resultaron impugnados en la forma de ley por las codemandadas, quedaron admitidos como ciertos, y por ende se configura plenamente este otro extremo exigido por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, pues la acción deducida por su representado se encuentra amparada y tutelada por la ley.

Con relación a la ausencia de actividad probatoria, alega que no existe constancia en autos del expediente que la parte demandada hubiese promovido alguna probanza orientada a desvirtuar la presunción grave del derecho reclamado en el libelo ni destinada a combatir o hacer la contraprueba de la confesión ficta en que incurrió, ya que las pruebas consignadas en fecha 26 de agosto de 2003 fueron presentadas fuera del plazo establecido en la ley para tal fin, por lo cual alega se cumple inexorablemente el tercer y último de los requisitos normativos a que se contrae la previsión legal antes mencionada y en ese sentido destaca doctrina con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y extrae extracto de sentencia de fecha 14 de junio de 2000 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, adoptada por la Sala Constitucional en su sentencia N°1069 dictada en fecha 5 de junio de 2002, en el caso de Tecfrica Refrigeración C.A y contenidad en el expediente N°01-1595 de la nomenclatura de esta última Sala.-

En su petitorio solicita se declare con lugar la demanda y condene a las codemandadas en los diversos pedimentos reflejados en la parte petitoria del libelo.

En fecha tres (03) de diciembre de 2003, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó la correspondiente sentencia definitiva declarando lo siguiente: “ En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y se condena a la parte demandada a resarcir los daños materiales causados producto del accidente que el actor sufrió dentro de las instalaciones de la demandada, y que quedaron debidamente demostrados en esta causa, estimados prudencialmente por esta juzgadora en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000,00).

Se condena a la parte demandada a cancelar la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000,00), por el dolor sufrido por la víctima con motivo del accidente ocurrido.

Por la declaratoria parcial con lugar de la demanda, no existe especial condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión se produjo fuera del lapso legal, este Juzgado acuerda notificar a las partes de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.”

Por diligencias de fecha 04 de diciembre de 2003 y veintinueve (29) de enero de 2004, el abogado J.B., en su carácter de apoderado actor, apeló de la mencionada sentencia, igualmente lo hizo en fecha veintiocho (28) de enero de 2004 el abogado J.L., en su carácter de apoderado judicial de las codemandadas.

En fecha dos (02) de Febrero de 2004, el Tribunal a-quo oyó en ambos efectos las apelaciones interpuestas, y ordenó remitir el expediente al distribuidor superior de turno, para que conociera de las mismas.

En fecha doce (12) de abril del año en curso, tuvo lugar la presentación de informes por ante esta Alzada, compareciendo a dicho acto tanto la representación judicial de la parte demandada como de la actora.

El apoderado de la parte demandada abogado J.L.S. en su escrito de informes alega entre otras cosas la nulidad del auto de admisión de la demanda por cuanto considera que del texto del petitorio del libelo se evidencia que son cuatro las compañías demandadas: tres de ellas RECREVEN, S.A., VERECRE, S.A y RECRECA, C.A en su carácter de propietarias del Centro Comercial El Recreo y la cuarta N.S.M 99 Compañía Anónima como administradora del condominio del mismo centro comercial.

Aduce que, cuando el tribunal a-quo admitió la demanda (14/01/2002) había ordenado emplazar a una persona jurídica no demandada, como lo era Centro Comercial El Recreo, C.A, y que percatado de dicho error, de no haber especificado claramente el momento a partir del cual principiaba a transcurrir el lapso de emplazamiento, el 01/04/02, había dictado el siguiente auto: “Por cuanto se observa que este Juzgado incurrió en un error material al momento de admitir la presente demanda, en el sentido de que se desprende del libelo que son dos (02) los demandados, a saber: a) E.S.N., como representante legal de las empresas Recrecen S.A, VERECRE S.A, RECRECA C.A y b) ADMINISTRADORA N.S.M 99 C.A en la persona de sus representantes legales ciudadanos…., por lo cual se debió de (sic) dejar constancia en el auto de admisión que se fijaban VEINTE (20) DIAS DE DESPACHO siguientes a la última citación y constancia en autos que de los demandados se practique a los fines de que se verifique la contestación a la demanda, en tal sentido, este Juzgado subsana dicho error y concede a las partes veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de todas las citaciones”.

Prosigue alegando que, el tribunal de primera instancia, en asuntos de tan capital importancia como lo son el emplazamiento de la parte demandada para la contestación, así como su necesaria citación para ello, incurre en varios errores que vician absolutamente las citaciones practicadas en el presente juicio. Que, así tienen que en el primer auto de emplazamiento (el de 14/1/02 ) ordena emplazar, para que dé contestación a la demanda, a una persona jurídica no demandada, esto es CENTRO COMERCIAL EL RECREO, C.A. En el segundo auto de emplazamiento (el de 1/4/02), empero la situación cuando dice, en primer lugar, “que son dos los codemandados”, cuando en realidad son cuatro (RECREVEN, S.A, VERECRE S.A, RECRECA, C.A y ADMINISTRADORA N.S.M 99 C.A) en segundo lugar alega que cuando dice que esos dos demandados son a) E.S.N.…. y b) ADMINISTRADORA N.S.M 99 C.A, aduce que el verdadero nombre de esa compañía no lleva las siglas “C.A”, sino las palabras completas, es decir “ Compañía Anónima”, cuando en verdad el ciudadano E.S.N. no es parte demandada, sino que en el libelo el actor lo menciona para señalar que es él la persona en quien pide sea citada quien no ha sido demandada por el actor, la mencionada sociedad de comercio CENTRO COMERCIAL EL RECREO, COMPAÑÍA ANONIMA y que ciertamente expresa el actor en el capitulo VI (DE LA CITACION) lo siguiente: “En conformidad a (sic) lo establecido en los artículos 138 del Código de Procedimiento Civil y 1098 (sic) del Código de Comercio, solicito que la citación de las demandadas se haga en las personas físicas envestidas de su representación y de la siguiente manera: a) E.S.N., mayor de edad….. en su carácter (sic) de representante legal del Centro Comercial El Recreo Compañía Anónima, Sociedad (sic) Mercantil (sic)…

Aduce que, el tribunal de primera instancia ordena emplazar a personas que no fueron demandadas por el actor en el primer auto (el de 14/01/02) a la sociedad (sic) Mercantil (sic) Centro Comercial El Recreo C.A , en el segundo ( el de 01/04/02) al ciudadano “E.S.N.”.

Que, todo ello creó un caos procesal que atenta no sólo contra la estabilidad procesal sino también contra el derecho de defensa de las demandadas una de las cuales es su representada, al no haber existido certeza suficiente en cuanto al momento en que comenzó a transcurrir el lapso de emplazamiento, habida cuenta de que éste sólo comenzaba a correr una vez constase en autos la última citación de los demandados, siendo que el tribunal calificó como tales a dos personas ( CENTRO COMERCIAL EL RECREO, COMPAÑÍA ANONIMA, en una primera oportunidad y el ciudadano E.S.N., en una segunda ocasión) que no eran tales.

Añade que, ha establecido nuestra doctrina de casación sobre el vicio procesal de emplazar a quien no ha sido demandado y en base a ello solicita a este Tribunal declare nulos el auto de admisión de la demanda de fecha 14/01/02, así como también el auto de emplazamiento de fecha 1/4/02, ambos dictados por el a-quo, y se reponga la causa al estado de que sea nuevamente admitida la demanda, corrigiendo los vicios que ha denunciado.

En relación al capitulo sobre la nulidad de la sentencia, alega que en caso de que este Tribunal declare improcedente la solicitud de nulidad y consiguiente reposición contenida en el capitulo primero solicita se declare nula la sentencia apelada y se reponga la causa al estado de que sea dictada nueva decisión en primera instancia.

Que, como lo señalaba en el mencionado capitulo, son cuatro (4) las compañías demandadas por el ciudadano M.C.R.P. tres de ellas RECREVEN, S.A VERECRE S.A y RECRECA, C.A, como propietarias del conjunto de edificios denominado CENTRO COMERCIAL EL RECREO y la cuarta N.S.M 99 Compañía Anonima como Administradora (sic) del Condominio (sic) del aludido centro comercial. Que, sin embargo en el folio uno del fallo apelado se dice “ Parte Demandada: Consorcio El Recreo C.A y Administradora N.S.M 99 C.A.

Aduce que se señalaba como demandada y se la condenaba a pagar al actor cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,00), según se lee en el dispositivo del fallo impugnado, a una compañía Consorcio El Recreo, C.A que ni siquiera era mencionada en el libelo de demanda. Pero, además se omite mencionar como demandadas a las tres compañías (RECREVEN, S.A, VERECRE, S.A, y RECRECA, C.A) contra las que el actor dirigió su acción como propietarias del Centro Comercial El Recreom, originando ello que la sentencia fuera radicalmente nula, puesto que sus efectos se reflejarían en el patrimonio de una persona jurídica (CONSORCIO EL RECREO C.A) que no fue parte en el juicio, además de que absolvió de la instancia a tres personas jurídicas (RECREVEN, S.A VERECRE, S.A y RECRECA, C.A) que si fueron parte en el juicio, lo cual impidía la facultad que le atribuye el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de declarar el vicio denunciado, abstenerse de reponer y decidir el fondo del litigio. Ello por cuanto no habiendo sido juzgadas RECREVEN, S.A, VERECRE, S.A y RECRECA, C.A en la primera instancia del juicio, la decisión de Tribunal, sea cual fuere su sentido (con lugar o sin lugar) supondría para esas tres empresas haber sido juzgada sólo por este Tribunal, es decir, sólo en el segundo grado de jurisdicción, lo cual conculcaría flagrantemente el principio de la doble instancia a que ellas, como justiciables que son, tienen derecho, puesto que se les cercenaría el derecho de apelar de la sentencia de este tribunal al no existir un Tribunal superior a este Juzgado que pueda conocer de ese recurso.

Señala que no debe pensarse que, porque el fallo parcialmente transcrito en último término aluda a persona declarada culpable, el citado principio de la doble instancia o del doble grado de jurisdicción sólo encuentra aplicación en el campo del Derecho Penal, y que no debía pensarse así puesto que el derecho de ejercer los recursos que confiere la ley es una manifestación del derecho de defensa, como elemento esencial que es, el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega que, el legislador hizo descansar la responsabilidad extracontractual “(o culpa aquiliana, como era denominada en la antigua roma)” en la comisión de un hecho ilícito por parte de quien debe resarcir los daños causados.

Prosigue alegando que si no existe hecho (o acto) ilícito no puede surgir la responsabilidad civil extracontractual, esté ella referida tanto a la indemnización de los daños materiales como a la de los morales. De alli que el encabezamiento del artículo 1196 aluda a la obligación de reparar “todo daño material o moral causado por el acto ilícito”, lo cual supone trátese de un daño material o de uno moral, la plena comprobación del hecho ilícito causante del daño. La comprobación del daño mismo, en cambio, varía según que él sea material, en cuyo caso él, así como su monto, deben ser demostrados por la víctima del mismo. Siendo moral, no se exige, dada su naturaleza anímica, espiritual que el mismo sea comprobado, ni tampoco su monto, el cual la ley (artículo 1196 del Código Civil) deja al prudente arbitrio del juez, al extremo de que éste no puede valerse de una experticia complementaria del fallo para determinar ese monto, por expresa prohibición del artículo 250 del Código de Procedimiento Civil.

Alega que son inexplicables las afirmaciones hechas por el Juez de Primera Instancia, al reconocer que no fue demostrada la ocurrencia de un hecho ilícito, y que no es atribuible a la intención, negligencia o imprudencia de las demandadas el acaecimiento del lamentable accidente en que se vio involucrado el actor, sin embargo las condena a resarcir los daños materiales causados y a cancelar la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,00), por el dolor sufrido por la víctima con motivo del accidente ocurrido.

Que se pregunta, si según la sentencia, no quedó demostrado el hecho ilícito, amén de que fue probado que el accidente no es atribuible a las demandadas, ¿Por qué, entonces, se las condena a pagar cincuenta millones de bolívares? En primer lugar, si hay hecho ilícito, pero no es atribuible a las demandadas, éstas no tienen responsabilidad alguna que afrontar, por lo que tampoco debieron ser condenadas. Que, en otras palabras, si la falla que presentó el ascensor y en consecuencia el accidente en cuestión no puede serle atribuido a la intención, negligencia o imprudencia de las demandadas, es por demás evidente que aquel fue producto de caso fortuito o fuerza mayor, por lo cual a su parecer a tenor de lo dispuesto en el artículo 1193 del Código Civil, las demandadas están exentas de responsabilidad, no pudiendo ser condenadas a resarcir un daño que ellas no han causado.

Agrega a ello que el actor tampoco probó, contrariamente a lo que dice el fallo apelado, las lesiones que dice haber sufrido, ni tampoco su monto. Que, en efecto para esos propósitos acompañó a su libelo de demanda, en copia fotostáticas los documentos indicados allí. Afirma que no es público, ni privado reconocido, ni tenido legalmente por reconocido ninguno de los documentos originales de los cuales el actor obtuvo las fotocopias que acompaño a su libelo, lo cual bastaba para que las demandadas, si así lo querían, no estuviesen obligadas a impugnarlas para desvirtuar el valor probatorio de esas fotocopias, puesto que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil exigía de la contraparte del promoverte, si quiere enervar el valor probatorio de tales fotocopias, impugnarlas, siempre que ellas fueren documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. Careciendo de esa condición a su parecer los documentos acompañados por el actor con su libelo, ellos aun cuando no hubiesen sido impugnados por las demandadas, no tenían valor probatorio alguno frente a éstas.

Aduce que, aun cuando no tenía por qué hacerse, constaba en autos que en el capitulo III del escrito que presentó el 17/12/03, el abogado M.I., apoderado de las demandadas, impugnaba la eficacia probatoria de todas esas copias fotostáticas producidas por el actor en su libelo de demanda.

Sigue manifestando que, se evidenciaba que el actor no acreditó ninguno de los elementos que hacían procedente una reclamación por indemnización de daños (materiales o morales) fundada en la responsabilidad extracontractual, como lo son el acaecimiento de un hecho ilícito por intención, negligencia o impericia de una persona.

Por su parte el apoderado actor en su escrito de informes, como punto previo, a tenor de lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, relacionado con el artículo 244 eiusdem, solicitó a esta Alzada la Nulidad Absoluta de la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2003, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto alega se hacen presente los vicios de incongruencia positiva, contradicción y falso supuesto ideológico, por contravenir las exigencias indicadas por los artículos 12 y 243, ordinal quinto, ibidem que hacen que la nombrada sentencia no pueda alcanzar ningún tipo de eficacia en el ámbito procesal ni jurídico; indica, que de una breve sinopsis de los términos que conforman el thema decidendum indica que la acción intentada por su representada contra las compañías de comercio Consorcio El Recreo C.A y Administradora N.S.M, 99 C.A., persigue obtener el pago de una indemnización equivalente a la cantidad de quinientos millones de bolívares (Bs.500.000.000,oo) por concepto de daño moral, derivado de las lesiones corporales sufridas por su mandante y ocasionadas por uno de los ascensores del Centro Comercial El Recreo, ubicado en la Av. Casanova, jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, cuyo artefacto, al momento de ocurrir los acontecimientos, no presentaba las condiciones mínimas de mantenimiento y seguridad adecuadas para su normal uso como transporte de personas. Que, los hechos que impulsaron el ejercicio de la demanda ocurrieron el día sábado 25 de agosto de 2001, en horas de la tarde.

Prosigue alegando que, se trata de un caso de responsabilidad objetiva, definido por el artículo 1193 del Código Civil, imputable a las empresas demandadas, operadoras del referido centro comercial, en su condición de guardián. Que, en tal supuesto, la regla, en materia de daños, es que incumbe la carga de la prueba a quien alega la culpa, no obstante, en virtud de la guarda de las cosas que, por su propia naturaleza, se consideran inanimadas, se exige de una particular diligencia en quien vigila su guarda, pues la ley presume a priori, que si por la actividad de la cosa se causa un daño, lo ha sido por culpa del autor o guardián. Afirma que en tales supuestos, la persona perjudicada no tiene la carga de demostrar la culpa. siendo esa, en tal caso, la materia a que el articulo 1193 del Código Civil se refiere, ya que el autor del daño es quien para liberarse de su responsabilidad, tiene la carga de probar el hecho extraño, el caso fortuito, la intervención de un tercero, o la culpa exclusiva de la víctima, pues la ley presume “ iuris et de iure” una conducta culposa del guardián de la cosa, referida a sus deberes de vigilancia, cuidado y control con relación al objeto, desvirtuable, tan solo, con la comprobación de la eliminación de la causalidad entre dicha conducta y el daño originado, materializada en la demostración, por parte de aquel, de una circunstancia determinante en la forma como reseñó anteriormente, citó obra del tratadista E.M.L., Curso de Obligaciones, manuales de derecho de la Universidad Católica A.B., 1975, página 66.

Alega que, al demostrarse la consumación del ilícito que dio lugar a la producción del daño, la obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral experimentado por la víctima, y así en similares situaciones, cita extracto de la sentencia N°133 dictada en fecha 18 de febrero de 1999 por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, con ponencia del Magistrado Dr, H.J.L.R., recaída en el juicio de E.G.d.S. y Otra contra C.A Energía Eléctrica de Venezuela.

Aduce que en el decurso del debate procesal, los hechos constitutivos de la pretensión procesal deducida por su representado quedaron completamente admitidos por la parte demandada debido a la incomparecencia de ésta al acto de la litis contestación, a lo que es de agregar la omisión en que incurrieron las empresas accionadas de aportar los elementos probatorios adecuados para propender a desvirtuar la presunción de carácter “iuris tantum” a que se refiere el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y expresa que así lo reseño el Tribunal a-quo en su sentencia en las páginas 4 y 5 folios 219 y 220.

Alega que, el instituto jurídico de la confesión ficta, a que alude expresamente el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, no es más que una sanción de índole procesal que establece la ley adjetiva contra el demandado rebelde o contumaz en dar oportuna respuesta a la demanda contra él instaurada en los términos y demás condiciones establecidas por el legislador, cuya consecuencia inmediata se traduce en que quedan admitidos los hechos constitutivos de la pretensión procesal deducida por el actor.

Que, la naturaleza de la confesión ficta es la de una presunción que se desprende de la ley y que se produce cuando se reúnen las circunstancias que ella establece, impulsando al juez a resolver el asunto debatido sobre la base de esa confesión la cual no existe en el proceso como una prueba sino que es producto de una ficción jurídica que el legislador elabora. Prosigue alegando que, el efecto de rebeldía o contumacia del demandado al no contestar la demanda no constituye por si misma, una confesión, sino que para ser apreciada como tal requiere, además de la ausencia de cualquier otra actividad probatoria por parte del contumaz, confesión esta que no se produce como una declaración desfavorable hacia la parte sino como una consecuencia jurídica que el legislador asigna a determinada conducta del destinatario de la pretensión, lo que constituye, desde todo punta de vista, una presunción legal. Que, a pesar de lo expuesto y no obstante la claridad y amplitud del concepto definido en la norma por el comentada, el a-quo la apreció de una manera diferente al momento de establecer el monto de la indemnización torcida, muy apartada de la exégesis propia de los artículos 1193 y 1196 del Código Civil.

Prosigue afirmando que la doctrina y la jurisprudencia patria están contestes al afirmar que la fijación del monto, en materia de daño moral, corresponde a la libre soberanía y albedrío del juez, quien a tales efectos deberá sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la ley, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, por manera de llegar a una indemnización razonable, justa y equitativa, humanamente aceptable. Que, esa función debe ser realizada por el juez aún en los casos de confesión ficta, tal como lo tiene establecido nuestro m.T. de la República.

Aduce que, el a-quo en su decisión, se apartó de las exigencias de la ley, no ajustándose al llamado ”thema decidendum”, obviando por completo la naturaleza intrínseca de la figura de la confesión ficta contemplada por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Afirma que mal puede el juzgador establecer la falta de idoneidad de la reclamación propuesta por su representado, pues de admitir lo contrario, aparte de negar todo valor al precepto contenido en el artículo 1196 del Código Civil, está haciendo uso de un excesivo rigorismo formal, totalmente prohibido por el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual hace nugatorio el acceso de su patrocinado a los órganos de la jurisdicción para la tutela de sus derechos en aras de propender al pronto restablecimiento de la situación jurídica por él señalada como infringida, más aún si se tiene presente que su patrocinado no reclamó ningún otro tipo de exigencias fuera de las contenidas en la parte petitoria del libelo.

Alega que sobre la base de las consideraciones expuestas, la sentencia recurrida infringe el precepto contenido en los artículos 12 y 243, ordinal quinto del Código de Procedimiento Civil, por no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, todo lo cual alega debe propiciar su declaratoria de nulidad absoluta de conformidad a lo establecido por el artículo 244 eiusdem.

En su capitulo número II alega que, los vicios que presenta la sentencia recurrida, una vez declarados por esta Superioridad, no constituyen motivo suficiente para ordenar la reposición de la causa sino que al establecerse la nulidad del fallo, esta Alzada está en la imperiosa necesidad de dictar una nueva decisión que, a su vez, resuelva sobre el fondo de lo controvertido; y así un recuento del inicio del proceso, el objeto de la pretensión, de la contestación y de las pruebas.

En su capitulo número III, sobre la base de lo previsto por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, solicita se dicte sentencia definitiva estableciendo en ella la confesión ficta en que incurrió la parte demandada y realiza un recuento de lo actuado en el expediente refiriéndose a partir de la intervenciones realizada por el entonces apoderado de las empresas codemandadas Dr. M.I. y actos subsiguientes.

Como capitulo IV referente al petitorio, solicita, la declaratoria Con Lugar del recurso de apelación interpuesto por esa representación judicial contra la sentencia definitiva dictada en fecha 3 de diciembre de 2003, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y por ende la revocatoria de la expresada decisión en razón de los insalvables vicios que ella presenta.

En fecha dos (02) de abril de 2004, el apoderado actor abogado J.B.M., presentó sus observaciones a los informes presentados por su contrario en el cual expresa sus alegatos correspondientes a lo expresado por el abogado de las demandadas, solicitando se dicte la correspondiente sentencia, estableciendo en ella la declaratoria de confesión ficta contra las empresas codemandadas y declarar con lugar la demanda con la que principian las presentes actuaciones, con todo sus pronunciamientos, ratificando los pedimentos contenidos en el escrito de informes presentado ante esta superioridad.

Por su parte el abogado J.L.S., presentó sus observaciones y entre otras cosas, alega que es difícil entender en cuál parte de su decisión incurrió el juez de la primera instancia en los alegados vicios de incongruencia positiva, contradicción y falso supuesto ideológico. Que, es difícil comprenderlo porque la sentencia invocada por el actor en apoyo de su pedimento de nulidad está referida a una reclamación por daño material, lo cual es ajeno al caso que nos ocupa, puesto que el actor no reclamó cantidad alguna por daño material, sólo lo hizo por una suma tan alta, que más pareciera querer enriquecerse, que compensar el dolor sufrido con el lamentable accidente del que dice haber sido victima.

Aduce que, tratándose de una reclamación por daño moral, los efectos de la confesión ficta no se extienden al monto reclamado, según lo ha establecido nuestra jurisprudencia y transcribe varios extractos de ellas.

Prosigue alegando que, el actor no reclamó el pago de cantidad alguna por concepto de daño material, sino que su pretensión de resarcimiento se circunscribió al daño moral, concluyendo que el fallo apelado no adolece de ninguno de los vicios que le atribuye la contraparte.

Que, nuestro Alto Tribunal ha sostenido que la confesión ficta sólo comprende los hechos; que sus efectos no alcanzan ni a la calificación jurídica que esos hechos merezcan ni a sus consecuencias jurídicas.

Alega que si algún vicio tiene la sentencia apelada, ninguno de ellos encuadra en los descritos por el actor en sus informes. Que, esa decisión está viciada sí pero además de estarlo por el vicio denunciado en sus informes, en cuanto a que condena a una compañía (Consorcio El Recreo, C.A) que no fue demandada, lo está también porque condena al resarcimiento de unos supuestos daños materiales que el actor no reclamó, puesto que insiste, éste se limitó a reclamar resarcimiento de daños morales; de los materiales nada reclamó ni pretende indemnización alguna. Manifiesta que ese vicio, que es el denominado en lenguaje forense ultrapetita, no obstante estar presente en el fallo, puede sin embargo, ser declarado por este Tribunal sin necesidad de anular aquél, y de reponer el juicio al estado de dictar nueva sentencia en esa instancia, toda vez que esta alzada puede, con arreglo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, declarar la existencia del vicio, y después de corregirlo, sentenciaar el fondo de la causa, como así lo pide al Tribunal y revoque la sentencia apelada por cuanto además de haber condenado al pago de unos daños materiales cuya indemnización no reclamó el actor, éste no demostró la ilicitud del hecho.

Prosigue alegando que habiendo sido causado el alegado daño por algo fortuito (la falla imprevista del ascensor), nadie tiene porqué soportar sobre sí el pago de unos daños que no ocasionó con intención, culpa, ni imprudencia que son los supuestos sobre los que descansa la figura jurídica del hecho ilícito, previstos en el artículo 1185 del Código Civil, pues ese evento (el caso fortuito) es causa eximente de responsabilidad civil, por aplicación analógica del artículo 1272 del Código Civil.

Es importante señalar que el apoderado de las demandadas alega que aun en presencia de una confesión ficta por parte del demandado, el actor debe demostrar los hechos que alega.

Que, si fue impugnado el valor probatorio de las únicas pruebas aportadas por el actor, y si nada hizo éste frente a tal impugnación, es concluyente el hecho de que él no probó las lesiones que dice haber sufrido, las cuales son el fundamento único de su reclamación de indemnización por daño moral. Luego, si no probó esas lesiones, no existe elemento alguno sobre el cual hacer descansar la reclamación por daño moral, en los términos expuestos por el actor en su libelo de demanda. Alega que, si no hay daño moral, tampoco puede ser condenada persona alguna a resarcir un daño existente, por tanto ratifica su pedimento de que sea revocada la sentencia apelada mediante la declaratoria sin lugar de la demanda y que se imponga al actor el pago de las costas procesales.

I V

MOTIVA

Como punto previo se observa que la parte actora ha solicitado al Tribunal, fundamentándose en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la declaratoria de Confesión Ficta, alegando que el apoderado de las empresas co-demandadas, Dr. M.I., no había contestado el fondo de la demanda, limitándose sólo a promover la cuestión previa contemplada en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, referente al defecto de forma que, a su juicio, se hacía presente en el libelo con respecto a la observancia de los ordinales segundo, tercero y séptimo de la mencionada norma. Afirmó que tramitada dicha incidencia, el Tribunal a-quo había dictado el fallo correspondiente interlocutorio, el día 5 de mayo de 2003, declarando subsanada la cuestión previa promovida, siendo dictada fuera del lapso legal establecido, por lo que era necesaria la notificación a las partes. Siguió alegando que en fecha 14 de mayo de 2003, se había dado por notificado de la mencionada decisión y había solicitado la notificación de su contrario. Que, en fecha 04 de junio de 2003, se había avocado al conocimiento de la causa el Dr. A.G.M. y ese mismo día el Tribunal había dispuesto todo lo conducente para que se libraran las respectivas boletas de notificación, a las distintas co-demandadas, evidenciándose en los autos que el día 16 de junio de 2003, se dejaba constancia de haber entregado las boletas de notificación en la sede de las empresas codemandadas, pero sin expresar la identificación de las personas a quienes se les había entregado, manifestando que de acuerdo a los más avanzados criterios jurisprudenciales elaborados sobre la materia, por el Alto Tribunal de la República, no resultaba suficiente para que se tuviera por consumada la notificación del fallo como tal. Que, el día 09 de julio de 2003, se hicieron presentes los nuevos apoderados judiciales de las empresas codemandadas, consignando los instrumentos poder en los que constaba su representación para el juicio, sin que las actuaciones realizadas con anterioridad por ese Tribunal, orientadas a la reanudación de la causa, hubieren sido objetadas de alguna manera, circunstancia ésta que implicaba considerar su convalidación plena en los términos que indicaba el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil y que por ende, esa actuación constituía una notificación tácita que no dependía del cumplimiento de ninguna otra formalidad para su eficacia en el ámbito jurídico y procedimental, con la consecuencia inmediata que las empresas codemandadas, a partir del día 9 de julio de 2003, habían quedado a derecho para todos los efectos derivados del presente juicio. Afirmó que según el artículo 358 ordinal segundo, del Código de Procedimiento Civil, la contestación a la demanda, luego de decididas las cuestiones previas, debía ser ofrecida dentro de los cinco (05) días siguientes a la resolución del Tribunal, lapso éste que de acuerdo al calendario oficial llevado por el A quo, se había iniciado el día 09 de julio de 2003 (exclusive ) y vencido el día 17 de julio de 2003 (inclusive), sin que dentro de ese lapso la parte demandada hubiese procedido válidamente a contestar el fondo de la demanda instaurada en su contra; no siendo sino hasta el día 5 de agosto de 2003 cuando los nuevos representantes judiciales de las empresas codemandadas, habían presentado su escrito de contestación al fondo de la demanda. Que a partir del día 18 de julio de 2003, había comenzado a correr el lapso indicado en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, para que la parte demandada promoviera las pruebas que, a su juicio, resultaren pertinentes para contrarrestar la presunción grave del derecho reclamado por ellos en el libelo, sin que tampoco en ese lapso, consignaran ningún escrito destinado a ofrecer el material probatorio de su preferencia, por lo que el escrito consignado por la representación judicial de las demandadas, en fecha 26 de agosto de 2003, era extemporáneo por tardío, puesto que hasta ese entonces ya había transcurrido un total de diecinueve (19) días de despacho sin haberse promovido ninguna clase de prueba, lo cual traía como consecuencia inmediata que en el presente caso, se materializara por completo la figura de la confesión ficta a que aludía el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, este Tribunal observa lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, referente a la oposición de la cuestión previa formulada por la parte demandada:

Artículo 350: Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma suiguiente: ... El del ordinal 6°, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión.”

Artículo 358: Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiese desechado, la contestación tendrá lugar:...- 2° En los casos de los Ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del Artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al Artículo 350; y en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el Artículo 354...”

En el presente caso, consta en autos que las empresas demandadas se dieron por citadas, mediante diligencias presentadas en fechas 29 de noviembre de 2002, y la última el 10 de diciembre de 2003, a partir de la cual debe computarse el lapso para la contestación, siendo de veinte (20) días en el presente procedimiento ordinario.

Consta también que en fecha 17 de febrero de 2003, la parte demandada, estando dentro de la oportunidad de contestación, presentó su escrito de oposición de cuestión previa.

Se observa que la sentencia dictada por el A quo, en fecha 05 de mayo de 2003, en la que declaró subsanada la cuestión previa promovida con fundamento en el ordinal 6 del artículo 346, en concordancia con los ordinales 2 y 3 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y sin lugar la cuestión previa promovida con fundamento en el ordinal 6 del artículo 346, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 340 ejusdem, fue dictada fuera del lapso legal, por lo que ordenó en la misma la notificación de las partes.

Ahora bien, consta de la sentencia recurrida el cómputo para la contestación de la demanda, entre los días 18, 27, 30 de junio y 02, 04 de julio de 2003, el cual al no haber sido de forma alguna, objetado por las partes, se tiene como cierto, por lo que se concluye que efectivamente, la parte demandada no dió contestación a la demanda dentro del lapso legal, y tampoco promovió prueba alguna que le favoreciera, toda vez que el escrito de promoción fue presentado extemporáneamente.

En consecuencia, tal como lo ha señalado el Tribunal de origen, en el presente caso se ha configurado la confesión ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Artículo 362: Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de prueba sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

En tal sentido, el tratadista R.H.L.R., Tomo III, Código de Procedimiento Civil, señala:

“... Cuando hay confesión ficta –aparte el exámen de las pruebas que obren en los autos según el principio, llamado por la Corte, de exhaustividad (Art. 509)- el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es “contraria a derecho perse”, sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo (cfr CSJ, Sent. 18-11-64, GF 46 2E, p. 543 y Sent. 31-7-68, GF 61 2E, p. 333, ratificadas el 25-11-80, 9-10-85 y 13-11-85). Tal pedimento sobre la procedencia, conduciría al juez a asumir el papel de parte, abogando hipótesis no arguidas y descartándolas o aceptándolas, una por una, a la manera de un prolegómeno. Por ello, como ha dicho la Corte, el sentenciador debe limitarse a constatar si la demanda es o no contraria a derecho per se; lo cual quiere decir, que sea o no admisible la pretensión (cfr Art. 341 y cfr abajo CSJ, Sent. 15-1-92, en P.T., O.: ob. Cit. N° 1, p, 127)... 5 Jurisprudencia...h) “Una acción puede ser conforme a derecho por estar amparada y tutelada legalmente y, sin embargo, ser procedente o improcedente en un caso concreto. Lo que la frase “siempre que la petición del demandante no sea contraria a derecho”, lo que significa es que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, sino al contrario, amparada por ella. Pero, indistintamente de su procedencia o no, la pretensión en sí no es contraria a derecho, con lo cual, hace procedente la confesión ficta en cuestión, ya que este requisito junto a los otros dos ya citados, constituyen la trilogía necesaria para consumar la confesión ficta” (cfr CSJ, Sent. 15-1-92, en P.T., O.: ob. Cit. N° 1, p. 127)”

En tal sentido, corresponde determinar el cumplimiento o no de este requisito exigido en el precitado dispositivio legal, referente a si es contraria a derecho o no, la petición del demandante.

Se observa en el libelo, el petitorio de la parte actora, en los siguientes términos:

Sobre la base de las razones de hecho y de derecho ya expuestas, y a tenor de lo establecido por los artículos 1193 y 1196 del Código Civil, en nombre de nuestro representado ocurro ante su competente autoridad para demandar, como en efecto así lo hago, a las compañías de comercio “RECREVEN” S.A.,... “VERECRE” S.A.,... y “RECRECA” C.A.,..., propietarias del conjunto de edificios denominado “CENTRO COMERCIAL EL RECREO”, y a “N.S.M 99 Compañía Anónima”,..., Administradora del Condominio del estacionamiento del aludido centro comercial, para que convengan, o a ello sean condenadas por el Tribunal, en lo siguiente:

En que son absolutamente ciertos los hechos narrados, y que a nuestro representado le asiste el derecho por él invocado.

Como consecuencia de la premisa que antecede, en nombre de nuestro poderista exijo a las compañías de comercio “RECREVEN”, S.A., “VERECRE”, S.A., “RECRECA” C.A., y “N.S.M 99, C.A”, antes identificadas, el pago de la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000,oo), por concepto de daño moral...”

Observa quien decide que, fundamentada como fue la acción ejercida, en los artículos 1193 y 1196 del Código Civil, según los cuales, toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda y que la obligación de reparación se extiende a todo daño moral y material causado por un hecho ilícito, es obvio que para la procedencia de la reclamación por daños y perjuicios, deben en primer lugar evidenciarse que el daño no sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor, y la existencia del hecho ilícito cometido por la persona a quien se le reclama su reparación, concebido éste en los términos del artículo 1185 del Código Civil, según el cual, debe reparación quien haya causado daño a otro con intención, o por negligencia, o por imprudencia y la deben también quien haya causado el daño excediendo en el ejercicio de su derecho los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

En este orden de ideas, en el presente caso reclamó la parte actora la reparación de los daños morales que le fueron causados en virtud de los hechos que atribuye a la parte demandada, los cuales, según el accionante, incidieron notablemente en su plano psicológico, moral, familiar y social, con la consecuencia de tener que haber descuidado todas sus labores cotidianas con las que satisfacía su manutención y la de su grupo familiar, además de la sensación de pánico que experimentaba cada que vez que le tocaba abordar un ascensor, lo cual era corregible mediante un tratamiento psicológico.

De lo anterior se considera que, efectivamente la acción intentada se encuentra amparada y tutelada legalmente, es decir, no está prohibida por la ley, lo cual hace procedente la confesión ficta decretada por el A quo.

Ahora bien, el artículo 1193 del Código Civil, establece lo siguiente:

Artículo 1.993: Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor.

Quien detenta, por cualquier título, todo o parte de un inmueble, o bienes muebles, en los cuales se inicia un incendio, no es responsable, respecto a terceros, de los daños causados, a menos que se demuestre que el incendio se debió a su falta o al hecho de personas por cuyas faltas es responsable.

Calificada como ha sido la acción intentada, pasa este Tribunal a analizar las pruebas aportadas, observando que las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión y la excepción, esto es, para los efectos sustanciales, sino también en muchas cuestiones procesales, durante el trámite del proceso, pues siempre que se trate de aplicar una norma jurídica de carácter procesal que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de la prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos consagrados en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 1354 del Código Civil:

Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

Artículo 506 del Código Adjetivo:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

La carga de la prueba no es una obligación que el legislador impone caprichosamente a cualquiera de las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis y así, al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el conocido aforismo “incumbit probatio qui dicit, non qui negat”, es decir, que incumbe probar a quien alega la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le puede corresponder la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro principio de derecho “reuní in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado en actor de su excepción.

En primer lugar, procedente como resulta la confesión ficta en el presente juicio, al haberse cumplido los requisitos exigidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, deben tenerse como ciertos todos los hechos alegados en el libelo, y en tal sentido, se determina la responsabilidad civil de las empresas demandadas, en la falla presentada en el ascensor, causándole al ciudadano M.C.R.P., las lesiones corporales alegadas y sustentadas por los recaudos consignados en la demanda, y consecuencialmente el daño moral sufrido.

Estas pruebas son las siguientes:

Original del Reporte de Actuación del Área de Prevención e Investigación de Siniestros del Cuerpo de Bomberos de Caracas, expedido a petición del apoderado actor de fecha cinco (05) de septiembre de 2001.

Copia simple de informe de RX de Torax del Departamento de Radiología y Diagnostico por Imágenes de la Clinica Atías, suscrito por la Dra. R.d.C..

Copia Simple de Comunicación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, Gerencia de Medicina Prehospitalaria al ciudadano M.R., de fecha siete (07) de septiembre de 2001.

Copia simple de Informe del Servicio de Emergencia de la Clínica Atías, expedido por el Dr. Casbarro, el cual se encuentra sin fecha.

Copia Simple de informe expedido por el Dr. A.C.M.R., de fecha 31 de Agosto de 2001.

Informe Médico expedido por el Servicio de Emergencia de la Clínica Atias, al ciudadano M.R..

Recaudos estos que se valoran como prueba del daño causado, y al no haber demostrado las demandadas que el mismo fuera ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero o por caso fortuito o fuerza mayor, las hace absolutamente responsables, de conformidad con lo establecido en el precitado artículo 1193 del Código Civil.

El Instrumento Poder Original otorgado por ante la Notaria Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N°70, Tomo 42 de fecha 05 de septiembre de 2001, por parte del ciudadano M.C.R.P. a los abogados J.B.M. y M.J.B.B.. A este documento se le confiere pleno valor, de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil y se aprecia como evidencia de la representación que de la parte actora, ejercieron los mencionados profesionales del derecho.

Los siguientes recaudos, también aportados con el libelo, se aprecian como prueba de la identificación y representación de las empresas demandadas, lo cual consta también de los documentos consignados por los apoderados judiciales de tales empresas, en fechas 29 de noviembre de 2002 (Fl.78) y 10 de febrero de 2003 (Fl.91), cuando se dieron por citados en el juicio, previo a la oposición de cuestiones previas:

Copia simple de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado M.d.D.C.-Estatutario de la Sociedad Mercantil Administradora N.S.M 99, C.A. bajo el N°28, Tomo 513 A- Sgdo.,

Copia simple de Instrumento Poder otorgado en la Notaria Pública Séptima del Municipio Libertador, donde el Ciudadano C.E.S.N. en su carácter de apoderado Judicial de las Compañias Verecre S.A, Recreca S.A y Recrecen S.A, confiere poder especial a la compañía Centro Comercial El Recreo C.A.

Copia simple de Poder otorgado por el ciudadano G.G.M. en su carácter de representante de la Compañía Verecre S.A., a C.E.S.N., en la Notaria Púbica Séptima de Caracas.

Copia simple de Poder otorgado por el ciudadano J.P.L., en su carácter de representante de la Compañía Recreca, C.A a C.E.S.N., en la Notaria Púbica Séptima de Caracas.

En tal virtud, confesa como ha quedado la parte demandada, procede este Tribunal a estimar el monto de los daños morales, considerando al respecto la jurisprudencia del Alto Tribunal de Justicia, explanada por la parte actora, que se transcribe a continuación:

“... Cuando el demandante alega un daño material y estima su monto al plantear la pretensión de reparación, la confesión ficta en que incurre el demandado se extiende, no sólo al daño alegado, sino también al monto reclamado. Por lo tanto, no existe necesidad de establecer los hechos que originaron los daños materiales, las circunstancias en que incurrieron, ni la importancia de los mismos. Estos se encuentran especificados en la demanda, estando la veracidad de los hechoas amparada por la presunción de confesión ficta (iuris et de iure), a tenor de lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo no sucede así cuando la pretensión es por daño moral. En efecto, la ley deja al prudente arbitrio del Juez decidir sobre la procedencia de la indemnización y su monto, para llegar así a la fijaciíon de una indemnización razonable y equitativa, por lo que la procedencia y la cuantía de la indemnización en el daño moral no es un hecho amparado por la confesión ficta, sino que debe ser fijada por el Juez, no sólo en su procedencia sino también en su monto. (Sentencia N° 788, de fecha 20 de noviembre de 1996, de la extinta Corte Suprema de Justicia).

“.. El artículo precedentemente reseñado, determina: 1) la obligación de reparación por daño moral o material que sea producto de un acto ilícito; 2) la posibilidad, entiéndase bien, posibilidad, de que el juez acuerde una indemnización a la víctima en ciertos casos y 3) la posibilidad de que el juez acuerde también, una indemnización a los parientes de la víctima en caso de muerte de ésta. Entonces, se debe señalar que el juez tiene la potestad, la discrecionalidad de conceder una indemnización por daño moral o material, pero quedando sujeto a la prudencia de éste.

En el caso bajo estudio, el formalizante considera que el sentenciador de la recurrida no aplica el artículo 1196 a los efectos de condenar el daño moral, empero olvida que en la presente causa operó la figura de la confesión ficta, por lo tanto, se dan por demostrados los hechos que supuestamente generaron el daño demandado y en consecuencia, el juez de alzada acuerda el pago de una cantidad por ello, sin necesidad de la aplicación expresa de una norma que ordene tal cuestión, aún y cuando conceda lo que dicho precepto normativo establece. (Sentencia N° RC457, de fecha 01 de agosto de 2002 del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social).

Conforme a la doctrina venezolana antes expuesta, se colige que demostrado como ha sido el hecho generador del daño moral demandado, debe procederse a hacer una estimación moderada del mismo, esto es, que no sea manifiestamente exagerada o abusiva, considerando las circunstancias en que ocurrieron los hechos y la gravedad del daño, además de que para hacer tal fijación debe recordarse la reiterada jurisprudencia del m.T.d.J., en el sentido de que el daño moral no requiere prueba especial cuando las circunstancias hacen presumir el daño causado a otras personas.

Por ello, tomando en cuenta la gravedad del daño, identificado por el actor como los momentos de angustia vividos, e incertidumbre ante el temor de perder sus extremidades inferiores, debido a las lesiones corporales sufridas, incidiendo ello en su plano psicológico, moral, familiar y social, además de la falta cometida por el agente del daño, puesto que estando obligadas a darle mantenimiento al ascensor, para así evitar cualquier siniestro que se originara, por el peligro que el mismo representaba, todas estas circunstancias, aunadas a los motivos que hacen prosperar la pretensión deducida, genera en el ánimo de esta Alzada, la convicción de que es suficiente indemnización para la reclamación del actor, la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLVARES (Bs. 80.000.000,°°). Así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado J.B.M., con el carácter de apoderado judicial del demandante, Ciudadano M.C.R.P., contra la sentencia definitiva de fecha 03 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado J.L.S., con el carácter de apoderado judicial de las Sociedades Mercantiles demandadas, contra la sentencia definitiva de fecha 03 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, pero con diferente motivación, la demanda por DAÑO MORAL, incoada por el Ciudadano M.C.R.P., contra las Sociedades Mercantiles RECREVEN S.A., VERECRE S.A., RECRECA C.A., y ADMINISTRADORA N.S.M. 99 C.A., plenamente identificadas en autos, a quienes se condena a pagar, la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLVARES (Bs. 80.000.000,°°), por concepto de daño moral.

CUARTO

No hay condenatoria en costas, por no haber resultado vencida totalmente la parte demandada, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Queda así modificada la decisión apelada.

Se ordena la notificación de las partes, conforme a lo previsto en el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Treinta y un (31) días del mes de Julio del año Dos Mil Siete (2.007). AÑOS 197° DE LA INDEPENDENCIA y 148° DE LA FEDERACION.

EL JUEZ,

Dr. M.P.G.

LA SECRETARIA,

Abg. MEY-LING CHARINGA DE G.

En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (9:00 am), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 519, como está ordenado.

LA SECRETARIA,

EXP 519

MPG/MlChdeG/darc