Decisión nº PJ0032016000003 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 19 de Enero de 2016

“Estamos en desacuerdo con la sentencia recurrida, por cuanto le impuso al actor el deber procesal de demostrar la existencia del despido”.

Al respecto alegó la representación judicial de la parte demandante, que si bien es cierto el Juez de Primera Instancia aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no es menos cierto que indebidamente a su juicio, le impuso a su representado la carga de probar el despido injustificado, por lo que considera que el A Quo erró al respecto, por cuanto el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores es claro y establece la manifestación de voluntad de no interponer el procedimiento de reenganche o de calificación del despido. Asimismo indicó, que en este caso su representado manifestó su voluntad de no interponer el reenganche cuando solicitó ante la Inspectoría del Trabajo, el pago de las prestaciones sociales, vacaciones y otros conceptos laborales, pero que sin embargo, el Juez A Quo desechó esa manifestación de voluntad, declarando la improcedente de la indemnización por despido injustificado, porque no se evidencia prueba alguna de la existencia del despido mismo.

Pues bien, en relación con este motivo de apelación, el Tribunal lo declara improcedente por las razones que a continuación se explican:

En primer lugar, ha dispuesto la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación con la carga de la prueba del despido injustificado, que la demostración de las causas del mismo corresponde a la parte demandada, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, cuando lo que está en discusión es precisamente la existencia del despido mismo, se deben aplicar las reglas universales de distribución de la carga de la prueba, vale decir, quien afirma un hecho tiene el deber de probarlo. En este sentido pueden citarse entre muchas otras decisiones, la Sentencia No. 765, de fecha 17 de abril de 2007, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue ratificada mediante la Sentencia No. 436 del 16 de mayo de 2012, emanada de la misma Sala, con ponencia del Magistrado, Dr. L.E.F.G., cuyo texto parcialmente transcrito es del siguiente tenor:

Conteste con la jurisprudencia de esta Sala, si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra, en su artículo 72, que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, porque, cuando la parte accionada niegue su ocurrencia, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos; en consecuencia, en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (Vid. sentencia N° 765 del 17 de abril de 2007, caso: W.T.S.T. y otros contra Pride International, C.A.)

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Adicionalmente observa este Tribunal que en relación con el despido, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece dos presunciones, a saber: En primer lugar dispone dicho cuerpo normativo que, cuando el patrono despide a un trabajador con base en una causa que él (el empleador) considera justa, tiene un lapso para comparecer ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución para hacer la participación de dicho despido y en caso de no hacerlo, se le tendrá por confeso en el sentido de que el despido fue injustificado. En segundo lugar, cuando el trabajador es despedido, también tiene por su parte el derecho de acudir a la Inspectoría del Trabajo y solicitar su reenganche y pago de salarios caídos, dentro de un lapso legal, en cuyo caso, de no hacerlo, entonces pierde el derecho al reenganche.

Así las cosas, en el caso particular este Tribunal considera que se debe aplicar no sólo la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sino también lo que dispone el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación con la admisión de hechos afirmados en el libelo de demanda, norma ésta que establece tres (3) requisitos concurrentes para que se tengan por ciertos los hechos alegados por el actor en su escrito de demanda. En este sentido el primero de estos requisitos es que los hechos de que se trate, aparezcan expresamente indicados en el escrito libelar. En segundo lugar es necesario que al contestarse la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación o expuesto los motivos del rechazo o simplemente que no se haya negado el hecho. Y en tercer y último lugar, el hecho afirmado en el libelo y no negado por la parte demandada, no debe resultar desvirtuado por ninguno de los elementos del proceso.

En este orden de ideas, de la revisión de las actas procesales observa este Juzgador, que los primeros dos requisitos se encuentran efectivamente demostrados en el presente asunto, ya que se puede evidenciar que el actor expresa e inequívocamente solicitó la indemnización correspondiente por despido injustificado en su libelo de demanda y adicionalmente, que dicho concepto no fue negado de forma alguna por la parte demandada, toda vez que no hubo contestación de la demanda. Ahora bien, en relación con el tercer requisito observa este Sentenciador, que el mismo no se encuentra satisfecho, por cuanto existe en el expediente un elemento indiciario muy importante y que a juicio de este Tribunal desvirtúa la pretensión del actor relacionada con la indemnización por despido injustificado. Dicho indicio lo constituye la circunstancia que se desprende del acta de reclamo que obra en las actas procesales, conforme a la cual, resulta extraño e inclusive contrario a derecho, que habiendo sido despedido injustamente el trabajador como lo alega en su escrito libelar y lo sostiene su representación judicial, éste no haya reclamado en la Inspectoría del Trabajo de S.A.d.C. su derecho al reenganche y al pago de sus salarios caídos, a pesar de contar con la asistencia jurídica profesional de la abogada Dollys Flores, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 117.460, quien por cierto es la misma abogada que funge como apoderada judicial del demandante en el presente procedimiento judicial, tal y como se evidencia de la tantas veces mencionada acta administrativa del 21 de enero de 2014, emitida por la Inspectoría del Trabajo de S.A.d.C., la cual riela en las actas procesales y fue valorada por esta Alzada. De hecho, en toda su exposición en el mencionado Procedimiento Administrativo de Reclamo, el actor recurrente (entonces trabajador reclamante), nunca hizo mención a despido alguno, lo cual es muy extraño cuando ha sido ese (el despido), el motivo de la terminación de la relación de trabajo como lo alega su apoderado judicial, sobre todo si se considera que al momento de presentar su reclamación –insiste esta Alzada-, el trabajador estaba asistido de abogado privado, en el caso concreto, por la abogada Dollys Flores, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 117.460.

Cabe destacar, que de la mencionada Acta de Reclamo se desprende que el actor reclamó única, sóla y exclusivamente sus prestaciones sociales y por ese único motivo de reclamación fue notificado de tal procedimiento administrativo el hoy demandado de autos e igualmente, bajo ese único motivo de reclamación fue tratado el asunto en el acto realizado el 21 de enero de 2014 (folio 38 de la pieza 1 de 2 de este asunto). Ahora bien, en relación con los indicios disponen los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 116.- Los indicios y presunciones son auxilios probatorios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o complementando el valor o alcance de éstos

. (Subrayado del Tribunal).

Artículo 117.-El indicio es todo hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conduce al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia

. (Subrayado del Tribunal).

Luego, si bien es cierto que en el presente asunto la parte demandada no dio contestación a la demanda, por lo cual no fueron negados los hechos alegados por el demandante en su escrito libelar, no es menos cierto que conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que los hechos alegados en el libelo sean tenidos como admitidos, deben estar presentes de manera concurrente los tres (3) requisitos que exige la norma mencionados anteriormente y en este caso específico, como antes se dijo, el tercero de ellos no se encuentra satisfecho, toda vez que existe en el expediente un elemento que el Tribunal lo toma como un indicio, el cual, sumado al hecho de inexistencia de elemento probatorio alguno acerca de la existencia del despido cuya indemnización se reclama, efectivamente desvirtúan la pretensión del actor referida a la indemnización por despido injustificado, por cuanto no hay dudas para este Sentenciador que la única intención del actor en sede administrativa fue reclamar sus prestaciones sociales y no su reenganche y los salarios caídos, respecto de los cuales también tenía derecho en caso de haber sido despedido injustamente como lo alega su apoderada judicial. Por tal razón, es forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la reclamación por concepto de despido injustificado, por cuanto el mismo no fue demostrado de forma alguna por el actor y adicionalmente, se encuentra desvirtuado por un elemento del proceso. En consecuencia, IMPROCEDENTE también este primer motivo de apelación de la parte demandante recurrente. Y así se declara.

“Estamos en desacuerdo con la sentencia de primera instancia que negó los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional correspondientes a los períodos 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, con base en la ausencia de reclamación de estos conceptos en sede administrativa”.

En relación con este segundo motivo de apelación y luego de la revisión exhaustiva de la sentencia recurrida, este Tribunal de Alzada se separa en todo y por todo de la motivación de la sentencia de primera instancia con relación a este aspecto y le concede la razón a la parte demandante, porque a juicio de quien aquí decide, indistintamente de que estos conceptos específicos hayan sido reclamados o no en sede administrativa, fueron expresamente reclamados en el libelo de demanda y constituyen ambos conceptos sin lugar a dudas, condiciones ordinarias a la relación de trabajo, contemplados además tanto por la derogada Ley Orgánica del Trabajo como por la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, por lo que son conceptos que se producen y se generan en el patrimonio del trabajador y en el patrimonio de deberes del empleador, por el sólo hecho de la existencia de la relación de trabajo, la cual se tiene tácitamente admitida en esta Segunda Instancia, vista la declaración expresa de su existencia por la recurrida, sumada a la ausencia de reclamación al respecto por las partes. Por tal razón, siendo que no hay discusión acerca de la existencia de la relación de trabajo entre las partes durante el lapso de tiempo indicado por el actor en su escrito libelar, estos dos conceptos peticionados por el actor en el libelo de demanda son procedentes y debe ser condenada la parte demandada a su respectivo pago. Por tales razones, este segundo motivo de apelación de la parte demandante se declara absolutamente PROCEDENTE. Y así se establece.

“No estamos de acuerdo con la sentencia recurrida que condenó el concepto de Vacaciones y Bono Vacacional correspondiente al período 2012-2013, porque si bien éstos son conceptos que corresponden al trabajador demandante, sin embargo, en su condena se obvió agregar los días adicionales por cada año de servicio que por estos conceptos dispone la Ley”.

En relación con este tercer motivo de apelación de la parte demandante observa el Tribunal, que ciertamente en la sentencia recurrida se aprecia la omisión delatada, vale decir, que el A Quo efectivamente calculó dichos conceptos con base a quince (15) días, pero sin considerar los días adicionales por cada año de servicio como lo dispone la Ley, lo cual constituye un error por parte del Tribunal de Primera Instancia, por lo que tal y como lo reclama la representación judicial de la parte demandante, efectivamente corresponde al trabajador el pago de los mencionados días adicionales contemplados tanto en los artículos 219 y 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, como en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en sus artículos 190 y 192.

Adicionalmente y desde luego, como quiera que en esta oportunidad también se está ordenando el pago de los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional correspondientes a los períodos 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, en dichos períodos se aprecia el mismo error, por lo que se deben agregar los días adicionales que dispone la Ley correspondientes a cada uno de esos períodos. Por tales razones, se declara PROCEDENTE este tercer motivo de apelación de la parte demandante recurrente. Y así se declara.

“Estamos en desacuerdo con la sentencia de primera instancia que negó el concepto de Bonificación de Fin de Año correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012, por considerar el A Quo que este concepto no fue reclamado por el actor en sede administrativa”.

En relación con este motivo de apelación, el Tribunal lo considera absolutamente procedente. En tal sentido se ratifican las mismas razones y motivos expresados al momento de resolver el segundo motivo de apelación de la parte demandante, toda vez que observa este Tribunal, que indistintamente de que este concepto específico, vale decir, Bonificación de Fin de Año, haya sido reclamado o no en sede administrativa, fue expresa e inequívocamente peticionado en el libelo de demanda por el actor, el cual constituye adicionalmente y sin duda alguna, a un hecho ordinario de la relación de trabajo, contemplado tanto en la derogada Ley Orgánica del Trabajo como en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, por lo cual, a juicio de este Sentenciador, dicho concepto debe ser declarado absolutamente procedente.

Adicionalmente, siendo que no obra en las actas procesales ningún medio de prueba que demuestre que dicho concepto haya sido pagado, es por lo que se condena a la parte demandada a pagar al trabajador demandante el concepto de Bonificación de Fin de Año correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012. Por tales razones, este cuarto motivo de apelación de la parte demandante se declara absolutamente PROCEDENTE. Y así se establece.

“No estamos de acuerdo con la parte de la sentencia recurrida que estableció el salario mínimo, como el salario base de cálculo de la prestaciones sociales del actor”.

En relación con este quinto motivo de apelación de la parte demandante, referido al salario indicado por el actor en su libelo de demanda como salario base de cálculo de los conceptos prestacionales que reclama, este Tribunal considera útil aplicar las máximas de experiencia para su adecuada resolución.

En este sentido, en relación con la facultad de aplicar las máximas de experiencia por parte del Juez, resulta oportuno citar un extracto de la Sentencia No. 635 del 08 de mayo de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. A.R.V.C., la cual es del siguiente tenor:

“Al respecto, las máximas de experiencia han sido definidas por la Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia N° 420 del año 2003, como aquellos “juicios hipotéticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción. Estas máximas de experiencia no precisan ser probadas por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por tanto el juez tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida, a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia”.

Así las cosas, de la revisión de las actas procesales, muy especialmente del libelo de demanda, observa este Sentenciador que el actor señaló que el salario devengado por él durante la relación de trabajo que se inició el 01 de agosto de 2004 y culminó el 24 de diciembre de 2013, fue de Bs. 4.000,00 semanal durante todo el vínculo laboral, lo que equivale a un salario mensual de Bs. 16.000,00. Ahora bien, esta Alzada está absolutamente de acuerdo con la decisión de Primera Instancia mediante la cual, en lugar de tomar el salario indicado por el actor en su escrito libelar de Bs. 16.000,00 mensual, a pesar de no existir contestación de la demanda, tomó como salario base de cálculo de los conceptos prestacionales del actor el salario mínimo nacional establecido por el Poder Ejecutivo Nacional en cada uno de los períodos referidos. Tal apreciación conteste está basada en las razones que a continuación se explican:

De la revisión de las actas procesales se observa que el cargo desempeñado por el trabajador demandante era de obrero, ya que se dedicaba a instalar tarimas y sonidos para eventos. Ahora bien, aplicando las máximas de experiencia al caso bajo análisis, considera este Juzgador que el salario indicado por el actor resulta por decir lo menos, inverosímil por exagerado y fuera de la realidad económica y social del momento, ya que la labor ejercida por el demandante como obrero, en la cual predomina el esfuerzo manual o material por encima del intelectual y dadas las características propias del trabajo desempeñado por el actor, respecto del cual no se indicó condición destacada o experticia calificada alguna, resulta muy cuesta arriba tener por cierto el salario afirmado por el trabajador demandante, sobre todo si se compara dicha remuneración con el salario mínimo vigente para el momento cuando se inició la relación de trabajo entre las partes, vale decir, el 01 de agosto del año 2004, cuando el salario mínimo mensual fue establecido por el Poder Ejecutivo Nacional según el Decreto No. 2.902, de fecha 30 de abril de 2004 y publicado en la Gaceta Oficial No. 37.928 del 30 de abril de 2004, en Bs. 321,24. De allí se desprende, luego de una comparación entre el entonces salario mínimo mensual y el salario mensual indicado por el trabajador en su escrito libelar, que el actor devengaba un salario que en el año que se inició la relación de trabajo (2004), era aproximadamente (50) veces más alto que el salario mínimo nacional que devengaba cualquier obrero (aún calificado), en esa misma fecha.

Asimismo, si hacemos un parangón trayéndolo a la realidad actual, cuando el salario mínimo mensual está fijado en Bs. 9.648,18 y lo multiplicamos por 50 veces, estamos hablando que este mismo trabajador hoy por hoy devengaría un salario mensual de aproximadamente Bs. 482.409,00, hecho este ejercicio con el objeto de comprender lo que en el año 2004 representaba un salario mensual de Bs. 16.000,00, cuando el salario mínimo mensual estaba fijado en Bs. 321,24; mientras que hoy, en el año 2016, con un salario mínimo mensual de Bs. 9.648,18, sería como aceptar sin mayores elementos de convicción que un obrero afirme que devenga un salario de Bs. 482.409,00. Además llama poderosamente la atención otro elemento que hace inverosímil para esta Alzada el salario devengado por el actor según sus afirmaciones, pues llama poderosamente la atención que durante una relación de trabajo de poco más de nueve (9) años, el trabajador no manifiesta variación salarial alguna, es decir, que siempre devengó el mismo salario durante todo ese tiempo, lo cual también resulta contrario a lo que indican las máximas de experiencias. Luego, todos estos elementos considerados en su conjunto, contradicen las máximas de experiencia y son los que convencen a este Tribunal de la inviabilidad o inverosimilitud del salario expresado por el trabajador en su libelo de demanda.

Inclusive, aún si se compara el salario indicado por el actor con el salario mensual devengado por obreros calificados para el año 2008 (por ejemplo, en la primera mitad de su relación de trabajo) –y no hay pruebas en las actas que demuestren que el actor es un obrero calificado-, con el salario mensual que manifiesta el actor haber percibido en esa misma fecha (Bs. 16.000,00 mensual), la inverosimilitud del salario expresado en el escrito libelar se hace más elocuente por cuanto para esa fecha aun resulta exagerado. Así por ejemplo, de conformidad con el Tabulador de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, el obrero de mayor calificación es el “Maestro de Obra de 1ra”, quien devengaba para el año 2008 un salario mensual de Bs. 2.125,50, es decir, un salario mensual aproximadamente tres veces superior al salario mínimo nacional vigente para entonces. Asimismo, se observa en el Tabulador de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera 2007-2009, que uno de los obreros mejor calificado como lo es el “Operador de Taller Mecánico Categoría A”, devengaba para el año 2008 un salario mensual de Bs. 1.693,80, lo que equivale a un salario mensual dos veces superior al salario mínimo nacional vigente para ese mismo año. Luego, siendo ello así, ¿cómo se explica que un trabajador que realizaba una labor propia de obrero en el año 2004, sin calificación alguna demostrada o al menos indicada en los autos, devengara para esa fecha, es decir, cuatro años después del inicio de su relación de trabajo, un salario todavía veinte (20) veces superior al salario mínimo mensual establecido por el Poder Ejecutivo Nacional en el año 2008, el cual, según el Decreto No. 6.051, de fecha 29 de abril de 2008 y publicado en la Gaceta Oficial No. 38.921 de fecha 30 de abril de 2008, se estableció en Bs.799,23?. Desde luego, tal interrogante no encuentra una respuesta que se compadezca con la realidad y es por lo que este Juzgador considera el salario afirmado por el demandante en su escrito libelar, como un hecho que no sólo resulta poco probable, sino inverosímil para esta Alzada.

Por tales razonamientos y con base en las máximas de experiencia, este Juzgado Superior del Trabajo desecha el salario que el actor afirmó haber percibido en su escrito libelar y a los efectos de contar con un salario base de cálculo para los conceptos prestacionales que serán condenados más adelante, esta Alzada considerará el salario mínimo mensual decretado por el Poder Ejecutivo Nacional durante la vigencia de toda la relación de trabajo que unió a las partes. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE este quinto motivo de apelación de la parte demandante recurrente. Y así se establece.

“No estamos de acuerdo con el método de cálculo aplicado por la recurrida para determinar las prestaciones sociales del actor”.

Al respecto, la representación judicial del demandante denunció, que al momento de realizar los cálculos por concepto de prestaciones sociales, el Juez A Quo tomó como base el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo para el período que va desde agosto de 2004, hasta el 6 de mayo de 2012 y posteriormente, que realizó unos cálculos desde mayo de 2012, hasta diciembre de 2013, basado en el artículo 142 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pero que erradamente no tomó en cuenta el método correcto de cálculo que establece la vigente Ley, a los fines de determinar cuál de los dos (2) cálculos es el que más beneficia al trabajador.

Ciertamente, de la revisión de las actas procesales observa el Tribunal que existe un error en la sentencia recurrida, ya que realizó el cálculo para el pago de las prestaciones sociales que corresponden al trabajador demandante, de un modo que coincide con la denuncia que hace la representación judicial de éste. Pues en efecto, en el caso concreto la relación de trabajo terminó en el año 2013, cuando ya se encontraba vigente la actual Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual ordena para el cálculo y pago correspondiente por concepto de prestaciones sociales de los trabajadores y las trabajadoras, hacer dos cálculos o dos ejercicios aritméticos, uno conforme lo disponen los literales a y b del artículo 142 de la LOTTT y otro cálculo conforme al literal c de la misma norma. Ahora bien, este Sentenciador observa que el A Quo efectivamente hizo los dos cálculos mencionados, pero ambos fueron hechos erradamente.

En este sentido, conforme a los literales a y b del artículo 142 de la vigente LOTTT, el Tribunal de Primera Instancia comenzó haciendo el primer cálculo que señalan estas normas correctamente, indicando que debían tomarse los salarios devengados por el trabajador tomando en cuenta su variación durante toda la relación de trabajo, vale decir, desde el año 2004 -cuando se inició la relación de trabajo-, hasta el mes de abril de 2012, fecha hasta la cual estuvo en vigencia la derogada Ley Orgánica del Trabajo, para efectivamente determinar año por año, cuál era la cantidad de días que por concepto de antigüedad le correspondían al trabajador demandante. No obstante, cuando el A Quo llegó al año 2012 comenzó el error, porque no hizo la adición de dos conceptos fundamentales que resultaron incrementados por la misma Ley, como lo son el Bono Vacacional -que pasó de 7 días a 15 días por año-, así como el concepto de utilidades -que pasó de 15 días a 30 días anuales-, cuyas alícuotas se deben integrar al salario normal del trabajador para formar así el salario integral, base de cálculo de las prestaciones sociales del actor. La recurrida tampoco realizó el segundo cálculo o la segunda operación aritmética conforme lo dispone el literal c del mismo artículo 142 ejusdem, tomando en cuenta de manera errada, solamente los años 2012 y 2013, cuando lo correcto era haber hecho un cálculo que comprendiera todos los años de servicio del actor, multiplicando el último salario devengado por éste por el factor común de treinta (30) días de antigüedad por cada año de servicio, tal y como lo dispone el literal c de la mencionada norma, para luego hacer entonces y sólo entonces, la comparación entre ambos cálculos u operaciones y poder establecer así, cuál es el cálculo más favorable para el trabajador, lo que en este caso no se hizo. Así las cosas, observa esta Alzada que el artículo 142 de la LOTTT sólo se cumplió parcialmente, por lo que le asiste la razón a la representación judicial de la parte demandante y en consecuencia, se declara PROCEDENTE este sexto y último motivo de apelación de la parte demandante recurrente. Y así se establece.

Finalmente, siendo que de seis (6) motivos de apelación del actor, dos (2) de ellos fueron declarados IMPROCEDENTES y cuatro (4) de ellos fueron declarados PROCEDENTES, es por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante. Y así se decide.

II.4.2) MOTIVO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE.

ÚNICO: “No estamos de acuerdo con la manera como se realizó el cálculo del concepto de utilidades condenado en la sentencia recurrida”.

Al respecto, para sostener este único motivo de apelación, la apoderada judicial de la parte demandada indicó dos argumentos. Así, en primer lugar indicó, que el Tribunal de Primera Instancia hizo el cálculo por concepto de utilidades con base al último salario devengado por el trabajador y no con base al salario promedio devengado por el trabajador durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo. Y en segundo lugar argumentó, que en todos y cada uno de los años que duró la relación de trabajo entre las partes, el Juez A Quo otorgó indebidamente la cantidad de treinta (30) días por concepto de utilidades, cuando lo cierto es que hasta el año 2011, cuando aún estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, tan sólo correspondían al trabajador quince (15) días anuales por dicho concepto y que no fue sino a partir del año 2012, con la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuando dicho concepto fue incrementado a razón de treinta (30) días por cada año de servicio.

Pues bien, en relación con el primero de los argumentos esgrimidos, esta Alzada se separa de la apreciación de la apoderada judicial de la parte demandada conforme a la cual, a su juicio, el cálculo del concepto de utilidades que corresponde al demandante no corresponde al último salario devengado por el trabajador, sino al salario promedio devengado por éste durante toda la relación de trabajo. Al respecto, observa esta Alzada que ni la derogada Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 174 y siguientes -ni en ninguna de sus normas-, así como tampoco la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 131 y siguientes -ni en ninguna de sus normas-, disponen en lo absoluto cuál es el salario base de cálculo de las utilidades. Ahora bien, lo que si ha dispuesto la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, es que las utilidades se deben calcular y pagar con base en el salario normal promedio devengado por el trabajador en el año cuando se generó el derecho, es decir, el salario promedio devengado en el año objeto de distribución de las utilidades y no el salario promedio devengado durante todos los años que duró la relación de trabajo, como erradamente lo alega la apoderada judicial de la parte demandante. Razón ésta por la que el Tribunal declara IMPROCEDENTE este primer argumento del único motivo de apelación de la parte demandada. Y así se establece.

Sin embargo, observa igualmente esta Alzada que la sentencia recurrida no realizó el cálculo del mencionado concepto, conforme lo ha dispuesto la inveterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que teniendo plena jurisdicción sobre el presente asunto, procederá a realizar el cálculo que corresponde al actor por concepto de utilidades o bonificación de fin de año, con base en el salario promedio normal devengado por éste en cada año de la relación de trabajo. Asimismo, como quiera que en esta decisión se ha ordenado igualmente el pago de las utilidades o bonificación de fin de año correspondiente a los períodos 2010, 2011 y 2012, el cálculo correspondiente también se realizará con base al salario señalado, es decir, con base en el salario promedio normal del actor en cada uno de esos años. Y así se declara.

Por su parte, en relación con el segundo argumento esgrimido para sostener el único motivo de apelación de la parte demandada, este Tribunal observa que a pesar de que el mismo está ajustado a derecho, sin embargo, igualmente observa que no está ajustado a la realidad de las actas. Es decir, ciertamente la derogada Ley Orgánica del Trabajo disponía supletoriamente que por concepto de utilidades corresponden al trabajador un monto mínimo de quince (15) días de su salario, mientras que la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras duplicó el valor de dicho concepto, elevándolo a treinta (30) días de salario. Sin embargo, en el caso concreto la recurrida no presenta el error denunciado por la representación judicial de la parte demandada, es decir, no es cierto que la sentencia de primera instancia haya otorgado treinta (30) días de utilidades en todos los años que reconoció del mencionado concepto al demandante, indistintamente de haberse generado dichas utilidades antes o después de entra en vigencia la actual LOTTT. En ese sentido se observa clara e indiscutiblemente de la sentencia recurrida, que al momento de realizar el cálculo del salario integral que sirvió de base para calcular el concepto de antigüedad, que hoy conocemos como prestaciones sociales, lo hizo con base a quince (15) días por concepto de utilidades anuales antes de la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como también se observa que posteriormente, es decir, después de mayo de 2012, lo hizo con base a treinta (30) días de utilidades al año, tal y como lo dispone la vigente LOTTT, conforme puede evidenciarse del folio 144 al 149 de la pieza 1 de 2 de este asunto. Siendo ello así, es decir, siendo que el sustento fáctico sobre el cual descansa este segundo argumento del único motivo de apelación de la parte demandada no se corresponde con la realidad que está expresada en el texto de la decisión recurrida, debe declararse igualmente su IMPROCEDENCIA. Y así se declara.

Finalmente, declarados como han sido improcedentes los dos argumentos que sostienen el único motivo de apelación de la parte demandada, es forzoso para esta Alzada declarar, SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la accionada de autos. Y así se decide.

II.5) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS MODIFICADOS Y CONDENADOS POR ESTA ALZADA.

A continuación se expresan los conceptos y montos que el demandado, ciudadano S.J.P.B., queda obligado a pagar al demandante, ciudadano M.F.F.P., con ocasión de las prestaciones sociales que aún le adeuda, de conformidad con las pretensiones del actor y los razonamientos expuestos acerca de su respectiva procedencia.

1) Antigüedad (hoy Prestaciones Sociales): En lo que respecta a las prestaciones sociales del trabajador demandante, antes conocido este concepto como prestación de antigüedad, debe considerarse que la relación de trabajo entre las partes se inició el 01 de agosto de 2004 y culminó el 24 de diciembre de 2013. Así las cosas, de conformidad con la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso de autos ratione tempus), este concepto específico se generó a partir de los tres (3) primeros meses ininterrumpidos de la prestación del servicio, es decir, desde el 01 de noviembre de 2008. Asimismo, la primera parte del cálculo de este concepto se realizará hasta abril de 2012, mientras estuvo vigente la derogada Ley Orgánica del Trabajo, cuyo artículo 108 disponía que corresponden cinco (5) días de salario por cada mes de servicio, contados a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación del mismo. Igualmente, corresponde el pago de dos (2) días adicionales después del primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses. Luego, el cálculo de dicho concepto se efectuará conforme al salario diario integral percibido por el trabajador, el cual corresponde en este caso al salario mínimo nacional, más la suma de las alícuotas de utilidades y del bono vacacional correspondientes a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, hasta el mes de abril de 2012.

Por su parte, en lo que respecta a la prestación de antigüedad (hoy prestaciones sociales), a partir del mes de mayo de 2012 y hasta el término de la relación laboral el 24/12/13, su cálculo se efectuará de conformidad con los literales a y b del artículo 142 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, a razón de quince (15) días trimestrales, con base en el salario diario integral percibido por el trabajador el último mes de cada trimestre, conformado dicho salario integral por el salario normal, más la inclusión de las alícuotas de utilidades y del bono vacacional correspondientes, de mayo de 2012 a diciembre de 2013. Igualmente, corresponde el pago de dos (2) días adicionales después del primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses.

En consecuencia, con base en las especificaciones precedentes, el cálculo de la prestación de antigüedad (hoy prestaciones sociales) del trabajador demandante, se expresa en el siguiente cuadro:

Período Salario Mensual Salario Promedio Diario Alícuota de Utilidades Alícuota del Bono Vacacional Salario Diario Integral Cantidad de Días a Pagar Total de Antigüedad

Año 2004

Agosto 321,24 10,71 0,45 0,21 11,37

Septiembre 0,45 0,21

321,24 10,71 11,37

Octubre 0,45 0,21

321,24 10,71 11,37

Noviembre 0,45 0,21

321,24 10,71 11,37 5 56,85

Diciembre 0,45 0,21

321,24 10,71 11,37 5 56,85

Sub Total 113,7

Año 2005

Enero 321,24 0,45 0,21 5

10,71 11,37 56,85

Febrero 0,45 0,21 5

321,24 10,71 11,37 56,85

Marzo 0,45 0,21 5

321,24 10,71 11,37 56,85

Abril 0,45 0,21 5

321,24 10,71 11,37 56,85

Mayo 13,5 0,56 0,26 14,32 5 71,6

405,24

Junio 0,56 0,26 14,32 5

405 13,5 71,6

Julio 0,56 0,26 14,32 5 71,6

405 13,5

Agosto 0,56 0,26 14,32 5

405 13,5 71,6

Septiembre 0,56 0,26 14,32 5 71,6

405 13,5

Octubre 0,56 0,26 14,32 5

405 13,5 71,6

Noviembre 0,56 0,26 14,32 5 71,6

405 13,5

Diciembre 0,56 0,26 14,32 5

405 13,5 71,6

Sub Total 800,2

Año 2006

Enero 405 13,5 0.56 0,26 14,32 5

71,6

Febrero 13,5 0,56 0,26 14,32 5

405 71,6

Marzo 0,56 0,26 14,32 5 71,6

405 13,5

Abril 0,56 0,26 14,32 5

405,05 13,5 71,6

15,53 0,65 0.30 16,48 5

Mayo 465,75 82,4

15,53 0,65 0,3 16,48

Junio 465,75 5 82,4

Julio 15,53 0,65 0.30 16,48 5

465,75 82,4

Agosto 15,53 0,65 0,3 16,48

5 + 2 (días adicionales) = 7

465,75 115,36

17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,6

Septiembre 512,33

Octubre 17,08 0,71 0,33 18,12 5

512,33 90,6

Noviembre 17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,6

512,33

Diciembre 17,08 0,71 0,33 18,12 5

512,33 90,6

Sub Total 1.011,36

Año 2007

Enero 17,08 0,71 0,33 18,12 5

512,33 90,6

Febrero 17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,6

512,33

Marzo 17,08 0,71 0,33 18,12 5

512,33 90,6

Abril 17,08 0,71 0,33 18,12 5

512,33 90,6

20,49 0,85 0,39 21,73 5

Mayo 614,79 108,65

20,49 0,85 0,39 21,73

Junio 614,79 5 108,65

Julio 20,49 0,85 0,39 21,73

614,79 5 108,65

Agosto 20,49 0,85 0,39 21,73 5 + 4 (días adicionales) = 9

614,79 195,7

Septiembre 20,49 0,85 0,39 21,73 5

614,79 108,65

Octubre 20,49 0,85 0,39 21,73 5

614,79 108,65

Noviembre 20,49 0,85 0,39 21,73 5

614,79 108,65

Diciembre 20,49 0,85 0,39 21,73 5

614,79 108,65

Sub Total 1.318,65

Año 2008

Enero 20,49 0,85 0,39 21,73 5

614,79 108,65

Febrero 20,49 0,85 0,39 21,73 5

614,79 108,65

Marzo 20,49 0,85 0,39 21,73 5

614,79 108,65

Abril 20,49 0,85 0,39 21,73 5

614,79 108,65

26,64 1,11 0,52 28,27 5

Mayo 799,23 141,35

Junio 26,64 1,11 0,52 28,27 5

799,23 141,35

Julio 26,64 1,11 0,52 28,27 5

799,23 141,35

Agosto 26,64 1,11 0,52 28,27 5+ 6 (días adicionales) = 11

799,23 310,97

Septiembre 26,64 1,11 0,52 28,27 5

799,23 141,35

Octubre 26,64 1,11 0,52 28,27 5

799,23 141,35

Noviembre 26,64 1,11 0,52 28,27 5

799,23 141,35

Diciembre 26,64 1,11 0,52 28,27 5

799,23 141,35

Sub Total 1.735,02

Año 2009

Enero 26,64 1,11 0,52 28,27 5 141,35

799,23

Febrero 26,64 1,11 0,52 28,27 5 141,35

799,23

Marzo 26,64 1,11 0,52 28,27 5 141,35

799,23

Abril 26,64 1,11 0,52 28,27 5 141,35

799,23

Mayo 29,31 1,22 0,57 31,1 5 155,5

879,15

Junio 29,31 1,22 0,57 31,1 5

879,15 155,5

Julio 29,31 1,22 0,57 31,1 5

879,15 155,5

Agosto 29,31 1,22 0,57 31,1 5 + 8 (días adicionales) = 13

879,15 404,3

Septiembre 31,97 1,33 0,62 33,92 5 169,6

959,08

Octubre 31,97 1,33 0,62 33,92 5

959,08 169,6

31,97 1,33 0,62 33,92 5

Noviembre 959,08 169,6

31,97 1,33 0,62 33,92 5

Diciembre 959,08 169,6

Sub Total 1.865,80

Año 2010

Enero 31,97 1,33 0,62 33,92 5

959,08 169,6

Febrero 31,97 1,33 0,62 33,92 5

959,08 169,6

Marzo 35,48 1,48 0,69 37,65 5 188,25

1.064,25

Abril 35,48 1,48 0,69 37,65 5 188,25

1.064,25

Mayo 35,48 1,48 0,69 37,65 5 188,25

1.064,25

Junio 35,48 1,48 0,69 37,65 5 188,25

1.064,25

Julio 35,48 1,48 0,69 37,65 5 188,25

1.064,25

Agosto 35,48 1,48 0,69 37,65 5 + 10 (días adicionales) = 15 564,75

1.064,25

Septiembre 40,8 1,7 0,79 43,29 5 216,45

1.223,89

Octubre 40,8 1,7 0,79 43,29 5

1.223,89 216,45

Noviembre 40,8 1,7 0,79 43,29 5 216,45

1.223,89

Diciembre 40,8 1,7 0,79 43,29 5

1.223,89 216,45

Sub Total 2.278,10

Año 2011

Enero 40,8 1,7 0,79 43,29 5 216,45

1.223,89

Febrero 40,8 1,7 0,79 43,29 5

1.223,89 216,45

Marzo 40,8 1,7 0,79 43,29 5 216,45

1.223,89

Abril 40,8 1,7 0,79 43,29 5

1.223,89 216,45

Mayo 46,92 1,96 0,91 49,79 5 248,95

1.407,47

Junio 46.92 1,96 0,91 49,79 5

1.407,47 248,95

Julio 46,92 1,96 0,91 49,79 5 248,95

1.407,47

Agosto 46.92 1,96 0,91 49,79 5 + 12(días adicionales) = 17

1.407,47 846,43

Septiembre 51,61 2,15 1 54,76 5 273,8

1.548,21

Octubre 51,61 2,15 1 54,76 5

1.548,21 273,8

Noviembre 51,61 2,15 1 54,76 5 273,8

1.548,21

Diciembre 51,61 2,15 1 54,76 5

1.548,21 273,8

Sub Total 3.554,28

Año 2012

Enero 51,61 2,15 1 54,76 5 273,8

1.548,21

Febrero 51,61 2,15 1 54,76 5

1.548,21 273,8

Marzo 51,61 2,15 1 54,76 5 273,8

1.548,21

Abril 51,61 2,15 1 54,76 5

1.548,21 273,8

Mayo 59,35 1,22 0,57 31,1

1.780,45

Junio 59,35 4,95 1,15 65,45

1.780,45

Julio 59,35 4,95 1,15 65,45 15

1.780,45 981,75

Agosto 59,35 4,95 1,15 65,45 14 ( días adicionales)

1.780,45 916,3

Septiembre 68,25 5,69 1,33 75,27

2.047,52

Octubre 68,25 5,69 1,33 75,27 15

2.047,52 1.129,05

Noviembre 68,25 5,69 1,33 75,27

2.047,52

Diciembre 68,25 5,69 1,33 75,27

2.047,52

Sub Total 4.122,30

Año 2013

Enero 68,25 5,69 1,33 75,27 15

2.047,52 1.129,05

Febrero 68,25 5,69 1,33 75,27

2.047,52

Marzo 68,25 5,69 1,33 75,27

2.047,52

Abril 68,25 5,69 1,33 75,27 15

2.047,52 1.129,05

Mayo 81,9 6,83 3,41 92,14

2.457,02

Junio 81,9 6,83 3,41 92,14

2.702,73

Julio 81,9 6,83 3,41 92,14 15

2.702,73 1.382,10

Agosto 81,9 6,83 3,41 92,14 16 (días adicionales)

2.702,73 1.474,24

Septiembre 90,09 7,51 3,75 101,35

2.702,73

Octubre 90,09 7,51 3,75 101,35 15

2.702,73 1.520,25

Noviembre 99,1 8,26 4,13 111,49

2.973,00

Diciembre 2.973,00 99,1 8.26 4,13 111,49 10

1.114,90

Subtotal:

7.749,59

Total: 24.549,00

En consecuencia, le corresponde al trabajador demandante por concepto de antigüedad (hoy prestaciones sociales), la cantidad de BOLÍVARES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 24.549,00). Y así se declara.

Ahora bien, terminada la relación de trabajo entre las partes el 24 de diciembre de 2013, es decir, bajo la vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde su aplicación para determinar el cálculo y pago de las prestaciones sociales del trabajador demandante en el presente asunto. Así, el literal c del artículo 142 de la mencionada ley dispone, que “se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario”. Luego, en el presente asunto, la antigüedad del trabajador con una relación de trabajo que se inició el 01/08/04 y se extendió hasta el 24/12/13, es de nueve (09) años, cuatro (04) meses y veintitrés (23) días y siendo que la fracción es inferior a seis meses, es por lo que se toma el periodo completo de nueve (09) años. En este sentido, al multiplicar los nueve (09) años de antigüedad de la relación de trabajo por treinta días por cada uno de esos años, se obtiene un resultado de doscientos setenta (270) días, que multiplicados por el último salario diario integral del trabajador de Bolívares ciento once con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 111,49), produce un monto total por este concepto de Bolívares Treinta Mil Ciento Dos con Treinta Céntimos (Bs. 30.102,30), todo lo cual, matemáticamente se expresa así: 9 años x 30 días = 270 días x Bs. 111,49 = Bs. 30.102,30.

Luego, siguiendo lo que dispone el literal d del artículo 142 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde comparar la cantidad obtenida por concepto de prestación de antigüedad conforme a los cálculos basados en los literales a y b del artículo 142 ejusdem (Bs. 24.549,00), con la cantidad obtenida por el mismo concepto conforme al cálculo basado en el literal c del artículo 142 de la misma Ley (Bs. 30.102,30), siendo evidente que la cantidad mayor en el caso concreto, es la obtenida a través del literal c, es decir, la cantidad de Bs. 30.102,30, por lo que este monto es el que corresponde al trabajador demandante por concepto de antigüedad. Y así se declara.

2) Vacaciones y Bono Vacacional: En relación con este concepto se observa, que la relación de trabajo entre las partes comenzó el 01 de agosto de 2004 y culminó el 24 de diciembre de 2013. Sin embargo, en relación con los conceptos de vacaciones y bono vacacional, el actor solamente reclama dichos conceptos correspondientes a los periodos 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y 2012-2013. El cálculo de dichos conceptos se realizará con base en el salario mínimo vigente devengado por el trabajador en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que le nació el derecho a la vacación para cada año laborado, a los efectos de los primeros dos de los períodos mencionados, tal como lo dispone el artículo 145 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo que estuvo vigente durante esos periodos. Por su parte, en relación con los conceptos de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los dos últimos períodos indicados, es decir, 2011-2012 y 2012-2013, su cálculo se realizará con base al salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute, conforme lo dispone el artículo 121 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

1. Vacaciones y Bono Vacacional del Período 02/08/09 al 01/08/10: Observa este Tribunal que el salario mínimo vigente para el mes de julio de 2010, era la cantidad de Bs. 1.064,25, lo cual equivale a un salario diario de Bs. 35,48. Ahora bien, de conformidad con los artículos 219 y 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al trabajador 22 días más diez (10) días adicionales, por encontrarse el trabajador en el sexto año de la prestación de su servicio, para un total de 32 días, por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario diario normal devengado por el trabajador (Bs. 35,48), arroja como resultado la cantidad de Bs. 1.135,36.

2. Vacaciones y Bono Vacacional del Período 02/08/10 al 01/08/11: Observa este Tribunal que el salario mínimo vigente para el mes de julio de 2011, era la cantidad de Bs. 1.407,47, lo cual equivale a un salario diario de Bs. 46,91. Ahora bien, de conformidad con los artículos 219 y 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al trabajador 22 días, más doce (12) días adicionales, por encontrarse el trabajador en el séptimo año de la prestación de su servicio, para un total de 34 días, por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario diario normal devengado por el trabajador (Bs. 46,91), arroja como resultado la cantidad de Bs. 1.594,94.

3. Vacaciones y Bono Vacacional del Período 01/08/11 al 01/08/12: Observa este Tribunal que el salario mínimo vigente desde el mes de mayo de 2012 y desde luego también vigente para el mes de julio del mismo año, era la cantidad de Bs. 1.780,45, lo cual equivale a un salario diario de Bs. 59,34. Ahora bien, de conformidad con los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (vigente desde el 07/05/2012), le corresponden al trabajador 30 días, más catorce días (14) días adicionales por encontrarse en el octavo año de prestación de servicio, para un total de 44 días, por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario diario devengado por el trabajador (Bs. 59,34), arroja como resultado la cantidad de Bs. 2.610,96.

4. Vacaciones y Bono Vacacional del Período 01/08/12 al 01/08/13: Observa este Tribunal que el salario mínimo vigente desde el mes de mayo de 2013 y desde luego también vigente para el mes de julio del mismo año, era la cantidad de Bs. 2.702,73, lo cual equivale a un salario diario de Bs. 90,09. Ahora bien, de conformidad con los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden al trabajador 30 días, más dieciséis (16) días adicionales, para un total de 46 días, por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario diario normal devengado por el trabajador (Bs. 90,09), arroja como resultado la cantidad de Bs. 4.144,14.

5. Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado del Período 02/08/13 al 24/12/13: Al respecto, se observa que el trabajador durante este período laboró durante cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, por lo que de conformidad con los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden de manera fraccionada 12,5 días por concepto de vacaciones y bono vacacional. Ahora bien, observa este Tribunal que el salario mínimo vigente para el mes de diciembre de 2013, era la cantidad de Bs. 2.793,00, lo cual equivale a un salario diario de Bs. 99,10, que multiplicado por 12,5 días, arroja como resultado la cantidad de Bs. 1.238,75.

   En consecuencia, la suma total por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional del trabajador demandante es de Bs. 10.724,15.

   3) Utilidades (hoy Bonificación de Fin de Año):

1. Utilidades Año 2009 (Artículo 174 de de la Derogada Ley Orgánica del Trabajo): Al respecto observa este Tribunal, que el trabajador devengó un salario promedió mensual de Bs. 879,15, cantidad ésta que resulta de dividir el total devengado durante ese año 2009, entre los meses efectivamente laborados, lo cual matemáticamente se expresa de la siguiente mansera: Bs. 10.549,84/12 meses = Bs. 879,15, siendo entonces el salario promedio diario la cantidad de Bs. 29,31.

   Por lo que, siendo que el trabajador laboró doce (12) meses durante el año 2009, le corresponden 15 días por concepto de Utilidades, que multiplicados por el salario promedio diario devengado por el trabajador (Bs. 29,31), arroja como resultado la cantidad de Bs. 439,65.

2. Utilidades Año 2010 (Artículo 174 de de la Derogada Ley Orgánica del Trabajo): Al respecto, observa este Tribunal, que el trabajador devengó un salario promedió mensual de Bs. 1.099,93, cantidad ésta que resulta de dividir el total devengado durante ese año 2010, entre los meses efectivamente laborados, lo cual matemáticamente se expresa de la siguiente mansera: Bs. 13.199,22/12meses = Bs. 1.099,93, siendo entonces el salario promedio diario la cantidad de Bs. 36,66.

   Por lo que, siendo que el trabajador laboró doce (12) meses durante el año 2010, le corresponden 15 días por concepto de Utilidades, que multiplicados por el salario promedio diario devengado por el trabajador (Bs. 36,66), arroja como resultado la cantidad de Bs. 549,90.

3. Utilidades Año 2011 (Artículo 174 de de la Derogada Ley Orgánica del Trabajo): Al respecto, observa este Tribunal, que el trabajador devengó un salario promedió mensual de Bs. 1.393,19, cantidad ésta que resulta de dividir el total devengado durante ese año 2011, entre los meses efectivamente laborados, lo cual matemáticamente se expresa de la siguiente mansera: Bs. 16.718,28/12 meses = Bs. 1.393,19, siendo entonces el salario promedio diario la cantidad de Bs. 46,44.

   Por lo que, siendo que el trabajador laboró 12 meses durante el año 2011, le corresponden 15 días por concepto de Utilidades, que multiplicados por el salario promedio diario devengado por el trabajador (Bs. 46,44), arroja como resultado la cantidad de Bs. 696,60.

4. Utilidades Año 2012: Al respecto, establece el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que las entidades de trabajo están obligadas a pagar a cada trabajador por concepto de utilidades, como límite mínimo el equivalente a 30 días de salario y como límite máximo el equivalente al salario de 4 meses, por lo que este Tribunal hace el cálculo de las utilidades correspondientes al año 2012, con base a la fracción de 30 días de salario.

   Ahora bien, observa el Tribunal que el trabajador devengó un salario promedió mensual de Bs.1.792,09, cantidad ésta que resulta de dividir el total devengado durante ese año 2012, entre los meses efectivamente laborados, lo cual matemáticamente se expresa de la siguiente mansera: Bs. 21.504,72/12 meses = Bs. 1.792,09, siendo entonces el salario promedio diario la cantidad de Bs. 59,73.

   Por lo que, siendo que el trabajador laboró doce (12) meses durante el año 2012, le corresponden 30 días por concepto de Utilidades, que multiplicados por el salario promedio diario devengado por el trabajador (Bs. 59,73), arroja como resultado la cantidad de Bs. 1.792,06.

5. Utilidades Año 2013: Establece el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que las entidades de trabajo están obligadas a pagar a cada trabajador por concepto de utilidades, como límite mínimo el equivalente a 30 días de salario y como límite máximo el equivalente al salario de 4 meses, por lo que este Tribunal hace el cálculo de las utilidades correspondientes al año 2013, con base a la fracción de 30 días de salario.

   Ahora bien, observa el Tribunal que el trabajador devengó un salario promedió mensual de Bs.2.447,46, cantidad ésta que resulta de dividir el total devengado durante ese año 2013, entre los meses efectivamente laborados, lo cual matemáticamente se expresa de la siguiente mansera: Bs. 29.369,62,/12 meses = Bs. 2.447,46, siendo entonces el salario promedio diario la cantidad de Bs. 81,58.

   Por lo que, siendo que el trabajador laboró doce (12) meses durante el año 2013, le corresponden 30 días por concepto de Utilidades, que multiplicados por el salario promedio diario devengado por el trabajador de Bs. 81,58, arroja como resultado la cantidad de Bs. 2.447,40.

   En consecuencia, la suma total por concepto de Utilidades del trabajador demandante es de Bs. 6.158,71.

   4) Indemnización por Despido Injustificado: Al respecto, se observa que dicho concepto fue declarado improcedente por el Tribunal A Quo y confirmada dicha decisión por esta Alzada, conforme a las explicaciones previamente expuestas en la parte motiva de la presente decisión. Y así se declara.

   En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar al ciudadano M.F.F.P., la cantidad de BOLÍVARES CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 46.985,16), que es la suma de las cantidades condenadas por cada concepto prestacional acordado. Y así se establece.

   Igualmente se CONDENA a la parte demandada a pagar al actor, los Intereses Sobre Prestaciones Sociales “a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país”, de conformidad con lo establecido en el 4to aparte del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Y así se establece.

   Del mismo modo, se ACUERDA la Indexación o Corrección Monetaria, la cual, en el caso de la prestación de antigüedad será calculada desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, el 24 de diciembre de 2013, hasta la fecha cuando quede definitivamente firme la sentencia; mientras que para el resto de los conceptos laborales condenados, será calculada desde la notificación de la demandada, tomándose en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela. De igual forma se establece que, a los fines del cómputo de la Indexación acordada, se deberán excluir los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los que este proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, en casos fortuitos o de fuerza mayor. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado, Dr. L.E.F.G.. Y así se establece.

   Asimismo, se CONDENA el pago de los Intereses de Mora sobre los montos prestacionales condenados, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el literal f del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por ser éste un concepto que se generó con ocasión del retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar oportunamente las prestaciones sociales del demandante de autos, una vez culminada la relación de trabajo. Los mismos deberán ser calculados desde la fecha cuando terminó la relación laboral (24/12/13), hasta la fecha de su pago definitivo, “a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país”. Del mismo modo, en caso de incumplimiento voluntario del presente fallo por la demandada, se ordena adicionalmente el pago de los Intereses de Mora a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

   II.6) DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los Intereses Moratorios y la Indexación, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de S.A.d.C., de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2) Los Intereses Moratorios se calcularán de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el literal f del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, “a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país”.

3) Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales se calcularán “a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país”, de conformidad con lo establecido en el 4to aparte del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

4) Para el cálculo de los enunciados Intereses de Mora e Intereses Sobre Prestaciones Sociales, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses.

5) La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela.

6) El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicables al caso concreto, la doctrina jurisprudencial utilizada, así como todos y cada uno de los razonamientos y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: