Decisión nº PJ0642009000208.- de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 6 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, seis (06) de Noviembre de 2009.

199° y 150°

SENTENCIA DEFINITIVA

Asunto: VP01-R-2009-000010.

Demandante: M.A.G.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.807.674, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: M.P. y C.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nrosº 37.885 y 72.728, respectivamente.

Demandada: CARBONES DE LA GUAJIRA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 09 de Agosto de 1994, bajo el No. 15, Tomo 15-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: A.G.F., L.C., I.R., T.O. y Y.G., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 56.628, 54.192, 51.822, 103.085 Y 92.686 respectivamente.

Motivo: ACCIDENTE DE TRABAJO.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano M.A.G.N., en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante y demandada recurrentes en contra de la Sentencia de fecha siete (07) de Enero de 2009, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 22 de Septiembre de 2009, donde las partes demandante y demandada recurrentes exponen sus alegatos, instando la ciudadana Jueza a un posible arreglo como consta de Acta de fecha siete (07) de octubre de 2009; sin embargo, no lográndose el medio de auto composición procesal, se celebró la Audiencia en fecha 29 de octubre de 2009, dictándose el dispositivo del fallo en esta fecha, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

De la parte actora: Recurre de la sentencia de los aspectos de hechos y de derecho. Que quiere dejar claro que la demanda es por un accidente intinere. Que el accidente fue en el trayecto de su sitio de trabajo que fue un accidente de trabajo. Que se evacuaron pruebas donde se demuestra que el transporte era pagado a una contratista y que fue donde se ocasionó el accidente. Que el Juez de Juicio consideró que no es un accidente intinere. Que existe falsa aplicación del artículo 69 ordinal 3 de la LOPCYMAT. Solicita sea reubicado el demandante a un puesto de trabajo. Que el Juez condena la reubicación pero no ordena cancelar los salarios caídos. Que la sentencia no abre las expectativas de lo solicitado. Que nada fue resuelto. Que existe falsa aplicación del artículo 100 de la LOPCYMAT.

De la parte demandada: Que el A quo comete errores al motivar que la demanda reconoce que el accidente no fue reconocido, que no hay pruebas del accidente de transito. Que no hubo conocimiento del accidente de transito. Que el IVSS consideró la discapacidad producto de un accidente de transito. Que no niega la lesión. Que el A quo no valoró la prueba informativa de transporte Sousa y la parte apelante consideró que sí debió valorarla y adminicularla. Que de acuerdo al artículo 100 de la LOPCYMAT no debe ser aplicado porque no fue demostrado el accidente de trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que en fecha 30 de mayo de 2001, ingresó a prestar servicios personales, directos e ininterrumpidos y bajo la relación de dependencia, para la Sociedad Mercantil Carbones de la Guajira S.A, Que antes de comenzar la relación laboral y por orden del patrono y para darle cumplimiento a la normativa vigente, se le ordenaron practicar varios exámenes médicos preingreso a fin de determinar su condición y su estado de salud, por cuyo diagnostico se determinó que estaba APTO para realizar labores inherentes al cargo que se le iba a asignar. Que de los resultados de dichos exámenes médicos así como del informe levantado por el especialista encargado de efectuarlo, le fue entregado a la patronal quien hasta la fecha lo guarda en sus archivos, se le concedió el cargo de Obrero Nomina Diaria adscrito al Departamento de Mantenimiento desempeñándose inicialmente en la sucursal de la patronal ubicada en el Centro de Operaciones M.N. y Centro de Operaciones M.C., así como en cualquier área operacional comprendida en los municipios Páez y M.d.E.Z.. Que sus funciones eran de ejecutar labores de diversa índole que le eran encomendadas por sus superiores inmediatos, donde predominaba el esfuerzo manual o material sobre el intelectual. Que la empresa de manera regular y efectuaba chequeos médicos y estudios incluso a la salida y regreso de vacaciones a los fines de verificar su estado de salud y condición física, los cuales resultaron favorables antes del infortunio, no teniendo antecedentes clínicos adversos por cuanto era optima su condición Que posteriormente el demandante fue transferido al cargo de Mecánico Mayor 2, ejecutando sus labores igualmente en las instalaciones de la patronal (M.N. y M.C.) hasta el día 25 de abril de 2004, fecha en la cual fue transferido al cargo de Supervisor 3 De Mantenimiento De Palas, donde realizaba funciones de inspección y vigilancia de las labores ejecutadas por los mecánicos encargados de reparar y dar mantenimiento a los equipos propiedad de la patronal y que eran diversas sus actividades en dicho cargo. Que el demandante siendo supervisor 3 de mantenimiento de palas no se limitaba únicamente a la inspección y vigilancia sino que realizaba las mismas labores de los Mecánico Mayor 1, Ayudantes y Electricistas, ya que tenía a su cargo el mantenimiento y control de nueve (09) equipos propiedad de la patronal que son palas escavadoras de tamaño gigante para la extracción del carbón. Que desde el inicio de la relación laboral, el demandante cumplía turnos rotativos las 24 horas, el cual era de dos días a la semana de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y dos días de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., y así, sucesivamente se iban rotando sus guardias semana tras semana y era trasladado por la patronal desde la ciudad de Maracaibo (Av. el Milagro, adyacencia del Parque Mirador del Lago), en donde los trabajadores se embarcaban en vehículos colectivos contratados por la patronal, para trasladar por su cuenta y riesgo, a sus trabajadores desde la ciudad de Maracaibo, hasta el Centro de Operaciones M.N. y Centro de Operaciones Cachirí o cualquier otro centro de operaciones o producción de la zona, siguiendo como ruta habitual de traslado el siguiente “Una vez realizado el embarque en el sitio de concentración antes referido, el vehículo sigue por la Avenida el Milagro, se incorpora a la Avenida M.N. con destino hacia el Core 3 y luego sigue hacia la población de Carrasquero en donde en ocasiones se embarca otro persona que se dirige a la mina y de carrasqueño sigue hacia las instalaciones de M.N. ubicada en el Municipio Páez del Estado Zulia. Que la relación de trabajo se encuentra regulada por el Contrato Colectivo de Trabajo. Que de acuerdo a la cláusula 19 que la demandada corre con el pago de las indemnizaciones independientemente de la existencia o no de la culpa o negligencia de la empresa conforme al artículo 560 de la LOT. Que el IVSS emite una incapacidad total y permanente para su trabajo habitual producto de un accidente. Que la demandada no le garantizó oportuna atención medica que este requería en ocasión al accidente de trabajo. Que el día 15 de septiembre de 2005, siendo aproximadamente las 5:30 p.m., se encontraba en el vehículo contratado por la empresa para su traslado desde Maracaibo hasta el Centro de Operaciones M.N. y M.C., ya que tenía asignada la guardia nocturna, cuando por decisión unilateral del conductor para evadir una tranca de vehículos en la prolongación de la Avenida M.N., a la altura del Barrio Teotiste de Gallegos, se desvió hacia el Barrio 18 de Octubre para ubicarse posteriormente con destino a la Avenida Fuerzas Armadas, no obstante en el sector R.S., a la altura del Albergue de Mujeres, el vehículo tipo Van donde se trasladaban, impactó abruptamente contra un vehículo tipo Wagon R, que circulaba por la calle transversal, y que dicho accidente ocurrió por la omisión ante la señal de PARE por parte del conductor del vehículo contratado por la empresa. Que lo abrupto e intempestivo del impacto en referencia, ocasionó que se golpeara fuertemente la rodilla derecha con el asiento delantero, generándole en el momento un fuerte dolor que le impedía caminar y que a pesar de que se quejaba del dolor, no recibió ningún tipo de atención médica requerida para el caso, por el contrario el conductor responsable del accidente y contratado por patronal solo se limitó a convenir con la conductota del otro vehículo impactado con el objeto de cancelarle los daños sufridos a cambio de que no fuera registrado el accidente ante las autoridades de tránsito. Que una vez concretado el arreglo, el aludido conductor se dispuso a notificar al Departamento de Transporte de la empresa y al Departamento de Prevención y Control de Perdidas para efectuar el trasbordo del personal que viajaba a otras unidades y tratar de tapar el hecho ocurrido y las consecuencias legales que se deriven, sin embargo, una vez en el sitio de trabajo, el demandante al igual que el resto del personal que viajaba en la unidad accidentada, notificaron de la novedad al resto de las oficinas internas a través de un comunicado vía Internet o mail interno. Que el dolor de la rodilla derecha cada vez fue más intenso, por lo que decidió dirigirse a la enfermería de la empresa ubicada en el mismo centro de Operaciones, donde fue atendido por un paramédico que se encontraba de guardia, quien luego de una revisión muy somera y sin ordenar ningún tipo de estudio radiológico, ecosonográfico o exploratorio a profundidad le indicó tratamiento médico, refiriendo que el dolor se debía al impacto y que no apreciaba ninguna lesión de importancia en sus miembros inferiores, por lo que siguiendo las instrucciones del médico tratante por cuanta y orden de la empresa se dispuso a cumplir con su jornada de trabajo. Que en los días sucesivos al accidente, su situación física lejos de mejorar se fue agravando cada vez más, ya que la intensidad del dolor, lo cual motivo una nueva visita al servicio médico de la empresa, siendo referido a la Clínica Bahsas, donde nuevamente le fue indicado tratamiento médico nuevamente sin ordenar ningún tipo de estudio radiológico, ecosonográfico o exploratorio a profundidad para determinar la continuidad y la no cesación del dolor en su rodilla. Que el día 29 de septiembre de 2005, catorce (14) días siguientes al accidente y una vez que el demandante manifestara a sus superiores día a día y de manera continua la imposibilidad de seguir laborando en tales condiciones fue remitido a la clínica Bahsas, donde fue atendido por el Dr. GOZAD KOTIECHE donde igualmente fue atendido y medicado sin que se le practicara ningún estudio radiológico y tampoco ordenó la suspensión temporal de sus labores o reposo médico, por lo que el demandante se vio en el obligación de seguir cumpliendo con su jornada laboral a pesar de que el dolor no cesaba y la fuerza muscular y articular de su pierna derecha fue disminuyendo paulatinamente. Que el día 13 de noviembre de 2005, siendo aproximadamente las 10:45 a.m. tratando el demandante de cumplir con las labores inherentes a su cargo, estando en el área de almacén retirando unos objetos con el fin de realizar unos trabajos en los equipo propiedad de la demandada, perdió la fuerza en su pierna derecha y de manera intempestiva se le paralizó a causa de un fuerte dolor, cayendo al piso y golpeándose nuevamente la misma rodilla derecha, sin embargo; siguió cumpliendo sus labores, privado del dolor, hasta que terminó su jornada el día 14 a las 7:00 a.m. Que al dirigirse a su casa de habitación, sentía inmovilizada la pierna derecha y tenía limitación para caminar por lo que decidió dirigirse nuevamente a la clínica por sus propios medios y siendo referido por el médico antes mencionado al Dr. A.M., quien lo ordenó la realización de una RESONANCIA MAGNÉTICA DE RODILLA DERECHA, la cual aportó un diagnostico de “Ruptura del cuerno posterior del menisco medial, cambios edematosos del ligamento cruzado anterior, hidroartrosis, Condromalacia grado 1” y ante el resultado de dicho examen le fue concedido un reposo médico de tres (03) semanas, el cual tenía por objeto tratar de mejorar la condición física para realizarle posteriormente un tratamiento quirúrgico conocido como REPARACIÓN ARTROSCOPIA, la cual efectivamente se realizó el día 12 de diciembre de 2005 y tuvo como proceso de convalecencia post operatorio hasta el mes de febrero de 2006, lo cual fue en principio reposo absoluto, luego en enero de 2006 se asignó una silla de ruedas y en el mes de febrero le fue retirado el vendaje colocado para inmovilizarle la pierna y desde allí se inició un tratamiento de fisioterapia, las cuales se prolongaron hasta el 29 de agosto de 2006, y dichas suspensiones médicas fueron avaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que en general las lesiones sufridas son la ruptura del ligamento cruzado mas ruptura del menisco radial, con complicación de artritis post traumática en la rodilla derecha, se traduce en inestabilidad en la rodilla e imposibilidad para la flexo extensión, sensación de pujo cuando presentaba dolor fuerte, insomnio severo, dolor, baja autoestima, irritabilidad, tristeza sin motivo, angustia, llanto frecuente sin motivo, disminución de la libido y del apetito, lo cual representa una incapacidad total y permanente para su trabajo habitual que lo incapacitas para ciertas actividades de la vida humana, que tal situación le ha originado un daño moral y psicológico que directamente atentan contra su estabilidad emocional y la de su familia, así como la perdida de su capacidad de ganancia. Que por todas las razones antes narradas es que acude ante esta jurisdicción, a reclamar la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 15.369.750.oo), por concepto de Indemnizaciones establecidas en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; la cantidad de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON 64/100 (Bs. 18.899.429,64), por concepto de Indemnización prevista en la cláusula 19 la Contratación Colectiva de los Trabajadores de la empresa CARBONES DE LA GUAJIRA, S.A y el SINDICATO (SINTRACARGO) para el periodo 2004 – 2006; la cantidad de CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 117.550.000,oo), por concepto de Daño Moral sufrido con ocasión del infortunio; la cantidad de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 69/100 (Bs. 168.435.396,69), por concepto de daño Moral tarifado previsto en el artículo 130, ordinal 3° de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 332.399.977,oo), por concepto de Indemnización de Daño Material por Lucro Cesante Civil extracontractual; solicita a la empresa demandada acuerde su reinserción y reubicación a un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales, de conformidad con lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que reclama un total de SETECIENTOS DOCE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 712.645.553,20), mas la indexación monetaria y las costas procesales.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Opone como primera defensa la falta de cualidad Procesal Pasiva de la empresa para estar en este juicio, fundamentándose en el hecho en los alegatos del actor donde se puede inferir que el hecho ocurrido fue ocasionado por el hecho de un agente externo; es decir, un tercero configurado por el conductor de la Unidad de Transporte los cuales pertenecen a una empresa contratista distinta a la empresa. Por lo que, no siendo ésta quien ocasionara el daño y no siendo llamada la empresa contratista al presente juicio solicita se declare la falta de cualidad.

Hechos Admitidos: Acepta como cierto la prestación de sus servicios personales, pero bajo condiciones de contratación, la fecha de inicio el día 30 de Mayo de 2001 el cargo señalado como es Supervisor de Mantenimiento, así mismo; que sus labores se iniciaran y se desarrollaran bajo los cargos que el mismo actor señala, igualmente el horario bajo el sistema 4 x 4 en guardias relativas de 2 días de 7:00 a.m. A 7:00 p.m. y 2 días de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. El ultimo salario básico diario devengado por el actor que era la cantidad de Bs. 36.527,47, su ultimo salario normal diario que era de Bs. 51.921.51 y su salario integral de Bs. 76.911,14. También reconoce como cierto que antes de comenzar su relación laboral y durante el desarrollo de la misma le hiciera exámenes médicos tanto de preingreso como de pre y post vacacional, con lo que demuestra la demandada cumplía sus obligaciones legales con sus trabajadores en lo que respecta a la seguridad e Higiene Laboral, y que los mismos reposan en su poder, de igual forma reconoce la descripción del perfil del cargo de Supervisor III de Mantenimiento y el Manual de cargos de Carbones de la Guajira, SA., al igual que sus funciones que eran inspección y vigilancia de las labores ejecutadas por los mecánicos encargados de reparar los equipos con los que labora la empresa.

Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que el demandante tenga algún motivo para demandar a su representada la Sociedad Mercantil CARBONES DE LA GUAJIRA S.A. Niega, rechaza y contradice que el demandante se haya desempeñado en algún momento de su relación laboral en cualquier área operacional comprendida en los Municipios Páez y M.d.E.Z. en cualquier lugar donde la empresa tuviese constituido su centro de Operaciones y Producción, por cuanto siempre le fue asignado el lugar donde prestaría sus funciones y eso específicamente fue en el Centro de Operaciones M.N. y Cacharí. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya sufrido algún tipo de accidente o infortunio laboral estando al servicio de la empresa y que haya desempeñado como último cargo el de Supervisor II de Mantenimiento de Palas y que haya realizado funciones distintas a su real cargo de Supervisor III de Mantenimiento. Alega la demandada, que si bien es cierto que en el Centro de Operaciones M.N. existen situaciones riesgosas para los trabajadores, no es menos cierto que la empresa cumple con una serie de normas, políticas y medidas de seguridad para garantizarles a sus trabajadores las mejores condiciones de trabajo, disminuyendo en la mayor medida posible los riesgos ante situaciones inseguras a las que pudieran estar expuestos, cumpliendo con la normativa que en materia de seguridad existe, informando a los trabajadores no solo de las funciones que deben desempeñar sino también de cuales son los riesgos a los cuales está expuesto en la realización de sus funciones. Niega, rechaza y contradice que el demandante tuviese que realizar las mismas labores de los Mecánicos Mayores I, Ayudantes y Electricistas, y que por ello tuviese a su cargo el mantenimiento de nueve (09) equipos propiedad de la empresa, solicitando así que de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional sea declarada improcedente la presente demanda la cual acusa de temeraria pues el demandante no tiene razones de hecho ni de derecho para sostener la presente acción. Admite la demandada que el ciudadano actor era trasladado desde la ciudad de Maracaibo, específicamente desde el estacionamiento de Carbones de Guasare S.A., en la Avenida el Milagro con avenida 4 (Bella Vista), hasta el lugar donde prestaba sus servicios, es decir; Centro de Operaciones M.N., en una Unidad de Transporte contratada por la empresa. Sin embargo; niega, rechaza y contradice que fuese a cuenta y riesgo de la empresa, ya que tanto las unidades como sus chóferes, pertenecen a otras empresas contratadas por la demandada para tal fin y corren por cuenta y responsabilidad de dichas empresas. Niega, rechaza y contradice que la empresa deba reconocerle y mucho menos cancelarle al ciudadano actor indemnizaciones contractuales y extra contractuales, supuesta y negadamente proveniente de una negada responsabilidad objetiva y menos aún el daño moral previsto en el artículo 1196 del Código Civil y aquellas indemnizaciones tarifadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Manifiesta la demandada que efectivamente como lo expresó el demandante en su escrito, el día 15 de septiembre de 2005, siendo aproximadamente las 5:30 p.m., se encontraba en el vehículo contratado por la empresa para su traslado desde Maracaibo hasta el Centro de Operaciones M.N. y M.C., ya que tenía asignada la guardia nocturna, cuando por decisión unilateral del conductor para evadir una tranca de vehículos en la prolongación de la Avenida M.N., a la altura del Barrio Teotiste de Gallegos, se desvió hacia el Barrio 18 de Octubre para ubicarse posteriormente con destino a la Avenida Fuerzas Armadas, no obstante en el sector R.S., a la altura del Albergue de Mujeres, el vehículo tipo van donde se trasladaban, impactó abruptamente contra un vehículo tipo Wagon R, que circulaba por la calle transversal, y que dicho accidente ocurrió por la omisión ante la señal de PARE por parte del conductor del vehículo contratado por la empresa, de tal manera; que claramente se desprende de sus propios dichos que la decisión de desviarse de la ruta asignada obligatoriamente por la empresa fue del conductor de la empresa contratista de manera unilateral. Se adhiere pues a lo manifestado por el actor en cuanto a que lo abrupto e intempestivo del impacto en referencia, ocasionó que se golpeara fuertemente la rodilla derecha con el asiento delantero, generándole en el momento un fuerte dolor que le impedía caminar y que a pesar de que se quejaba del dolor, no recibió ningún tipo de atención médica requerida para el caso, por el contrario el conductor responsable del accidente y contratado por patronal solo se limitó a convenir con la conductota del otro vehículo impactado con el objeto de cancelarle los daños sufridos a cambio de que no fuera registrado el accidente ante las autoridades de tránsito, sin embargo, negó, rechazó y contradijo que a la luz de nuestra legislación laboral, la empresa sea responsable en forma alguna en tanto ni la Unidad de Transporte es propiedad de la empresa ni el conductor es su Trabajador. Niega, rechaza y contradice que una vez concretado el arreglo, el aludido conductor se dispuso a notificar al Departamento de Transporte de la empresa y al Departamento de Prevención y Control de Perdidas para efectuar el trasbordo del personal que viajaba a otras unidades y tratar de tapar el hecho ocurrido y las consecuencias legales que se deriven, y que una vez en sitio de trabajo, el demandante al igual que el resto del personal que viajaba en la unidad accidentada, notificaran de la novedad al resto de las oficinas internas a través de un comunicado interno. Niega, rechaza y contradice que el dolor de la rodilla derecha cada vez se le intensificara mas, que se dirigiese a la enfermería de la empresa ubicada en el mismo centro de Operaciones, donde fuera atendido por un paramédico que se encontraba de guardia, quien luego de una revisión muy somera y sin ordenar ningún tipo de estudio radiológico, ecosonográfico o exploratorio a profundidad le indicó tratamiento médico, refiriendo que el dolor se debía al impacto y que no apreciaba ninguna lesión de importancia en sus miembros inferiores, por lo que siguiendo las instrucciones del médico tratante por cuenta y orden de la empresa se dispuso a cumplir con su jornada de trabajo, exponiendo que tales alegatos del actor son falsos. Niega, rechaza y contradice que en los días sucesivos al accidente, la situación física del demandante lejos de mejorar se agravara cada vez más, y que la intensidad del dolor, lo motivara a una nueva visita al servicio médico de la empresa, que fuese referido a la Clínica Bahsas, donde nuevamente le fue indicado tratamiento médico nuevamente sin ordenar ningún tipo de estudio radiológico, ecosonográfico o exploratorio a profundidad para determinar la continuidad y la no cesación del dolor en su rodilla, alegando que resultan falsos tales alegatos. Manifiesta la demandada que es el día 29 de septiembre de 2005, que se constató la supuesta enfermedad padecida por el actor, sin embargo, negó, rechazó y contradijo que catorce (14) días siguientes al accidente el demandante manifestara a sus superiores día a día y de manera continua la imposibilidad de seguir laborando en tales condiciones fue remitido a la Clínica Bahsas, donde fue atendido por el Dr. GOZAD KOTIECHE donde igualmente fue atendido y medicado sin que se le practicara ningún estudio radiológico y tampoco ordenó la suspensión temporal de sus labores o reposo médico, por lo que el demandante se vio en el obligación de seguir cumpliendo con su jornada laboral a pesar de que el dolor no cesaba y la fuerza muscular y articular de su pierna derecha fue disminuyendo paulatinamente. Y que antes de ello no se le hubiese prestado la debida atención, puesto que; cuando el demandante manifestó su incomodidad la fue prestada de manera oportuna los servicios médicos pertinentes y que el hecho que los médicos tratantes no le indicaran la practica de estudios mas profundos constituya una responsabilidad que le deba ser atribuida. Niega, rechaza y contradice que el día 13 de noviembre de 2005, siendo aproximadamente las 10:45 a.m. tratando el demandante de cumplir con las labores inherentes a su cargo, estando en el área de almacén retirando unos objetos con el fin de realizar unos trabajos en los equipos propiedad de la demandada, perdió la fuerza en su pierna derecha y de manera intempestiva se le paralizó a causa de un fuerte dolor, cayendo al piso y golpeándose nuevamente la misma rodilla derecha, que siguiera cumpliendo sus labores, privado del dolor, hasta que terminó su jornada el día 14 a las 7:00 a.m., que al dirigirse a su casa de habitación, sentía inmovilizada la pierna derecha y tenía limitación para caminar por lo que decidió dirigirse nuevamente a la clínica por sus propios medios y siendo referido por el médico antes mencionado al Dr. A.M., quien lo ordenó la realización de una RESONANCIA MAGNÉTICA DE RODILLA DERECHA, la cual aportó un diagnostico de “Ruptura del cuerno posterior del menisco medial, cambios edematosos del ligamento cruzado anterior, hidroartrosis, Condromalacia grado 1”, alegando pues, que tal situación resulta imposible de creer ya que nadie atenta así contra su salud y además la empresa no estuvo en conocimiento de este nueva accidente que por demás tampoco le puede ser adjudicado ya que ocurrió por un problema intrínseco en la pierna derecha del ciudadano demandante. Niega, rechaza y contradice que ante el resultado de dicho examen le fue concedido un reposo médico de tres (03) semanas los cuales fueron el tiempo de espera de los tramites administrativos de la empresa para emitir la carta compromiso y que ello desmejorara paulatinamente su salud, puesto tal y como lo manifiesta el demandante en su escrito de demanda tenía por objeto era tratar de mejorar la condición física para realizarle posteriormente un tratamiento quirúrgico conocido como REPARACIÓN ARTROSCÓPICA, la cual efectivamente se realizó el día 12 de diciembre de 2005 por cuenta de la empresa al igual que todo el proceso de convalecencia post operatorio hasta el mes de febrero de 2006, lo cual fue en principio reposo absoluto, luego en enero de 2006 se asignó una silla de ruedas y en el mes de febrero le fue retirado el vendaje colocado para inmovilizarle la pierna y desde allí se inició un tratamiento de fisioterapia, las cuales se prolongaron hasta el 29 de agosto de 2006. Niega, rechaza y contradice que en general las lesiones sufridas y la intervención que se practica no arrojara los resultados esperados y que ello generara consecuencias que se traducen en inestabilidad en la rodilla e imposibilidad para la flexo extensión, sensación de pujo cuando presentaba dolor fuerte, insomnio severo, dolor, baja autoestima, irritabilidad, tristeza sin motivo, angustia, llanto frecuente sin motivo, disminución de la libido y del apetito, lo cual representa una incapacidad total y permanente para su trabajo habitual que lo incapacitas para ciertas actividades de la vida humana, que tal situación le ha originado un daño moral y psicológico que directamente atentan contra su estabilidad emocional y la de su familia, así como la perdida de su capacidad de ganancia. Niega, rechaza y contradice que la naturaleza del supuesto y negado infortunio derive de un Accidente de Trabajo y que mal pueden atribuírsele responsabilidades y mucho menos indemnizaciones que no le corresponde cancelar ya que, aún partiendo de la teoría del accidente in Intinere, cuando este ocurre en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, pero siempre y cuando ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador, por lo que no hay responsabilidad de la empresa en virtud de quien manejaba alteró voluntariamente la ruta. Niega, rechaza y contradice que la empresa deba cancelar al ciudadano M.G. la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 15.369.750.oo), por concepto de Indemnizaciones establecidas en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega, rechaza y contradice que la empresa deba cancelar al ciudadano M.G. la cantidad de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON 64/100 (Bs. 18.899.429,64), por concepto de Indemnización prevista en la cláusula 19 la Contratación Colectiva de los Trabajadores de la empresa CARBONES DE LA GUAJIRA, S.A y el SINDICATO (SINTRACARGO) para el periodo 2004 - 2006. Niega, rechaza y contradice que la empresa deba cancelar al ciudadano M.G. la cantidad de CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 177.550.000,oo), por concepto de Daño Moral sufrido con ocasión del infortunio. Niega, rechaza y contradice que la empresa deba cancelar al ciudadano M.G. la cantidad de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 69/100 (Bs. 168.435.396,69), por concepto de daño Moral tarifado previsto ene l artículo 130, ordinal 3° de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Niega, rechaza y contradice que la empresa deba cancelar al ciudadano M.G. la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 332.399.977,oo), por concepto de Indemnización de Daño Material por Lucro Cesante Civil extracontractual. Niega, rechaza y contradice que la empresa esté obligada a la reinserción y reubicación del ciudadano M.G. a un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales, de conformidad con lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Niega, rechaza y contradice que la empresa deba cancelar al ciudadano M.G. la sumatoria de todas las cantidades relativas a los conceptos demandados, las cuales arrojan un total de SETECIENTOS DOCE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 712.645.553,20), mas la indexación monetaria y las costas procesales.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si se demostró el accidente in tinere, si al demandante le corresponde la reinserción al trabajo conforme al articulo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció lo siguiente:

…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono

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En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa, no sin antes pronunciarse sobre el punto previo de la falta de cualidad. Así se decide.

PUNTO PREVIO ÚNICO

DE LA FALTA DE CUALIDAD

Analizado como han sido las actas que conforman este expediente y para determinar las situaciones de hecho y derecho, esta Alzada toma en cuenta la sana crítica y los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia resolviendo como Punto Previo Único, la defensa de la parte demandada relativa a la Falta de Cualidad:

En sentencia de fecha 22 de Julio de 2005 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en Sala de Casación Civil establece lo siguiente:

…La doctrina ha sostenido que la cualidad es el derecho de ejercitar determinada acción; y que interés, es la utilidad o el proyecto que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto del derecho mismo que se reclama. Interés es sinónimo de cualidad a los f.d.p., porque analizar la falta de cualidad involucra también considerar y analizar la falta de interés como en el caso de autos…

Si bien es cierto; en La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, en sentencia de fecha 14 de julio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

…En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito…

En sentencia de fecha 16 de junio de 2000, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

…la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).

(Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de julio de 1999.)”

En éste sentido el maestro L.L. expone que “la cualidad denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción, denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa) y de la persona del demandado con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva)”. Así se establece.

En este orden de ideas; en el caso examinado la empresa demandada arguye que el demandante no tiene la cualidad para demandar.

Cabe destacar esta Alzada, que el accionante puede tener la idoneidad para actuar en juicio; como titular de la acción, o el derecho de ejercitar determinada acción; asimismo la utilidad o el proyecto de la misma, sin embargo, esta titularidad a la cual conceptúa un demandante ante el órgano jurisdiccional, debe ser demostrado en actas reuniendo ciertos presupuestos procesales que ya en la doctrina como en la jurisprudencia patria ha reiterado, lo que le resta por efectuar al Juez, es determinar tanto los hechos como el derecho, se concluye pues que la defensa interpuesta se declara IMPROCEDENTE, debido a que el demandante mantuvo una relación laboral la cual fue admitido como hecho, por parte de la demandada en su escrito de contestación. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Original y copia de las Ordenes médicas para examen pre-vacacional, que emanan de la demandada de fecha 17 de febrero de 2004 y 31 de marzo de 2003, que van del folio 74 al 75. Visto que fueron reconocidas por la parte demandada, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que para el momento de las fechas, el demandante estaba en buenas condiciones y en estado físico normal. Así se decide.

-Resultados de examen de resonancia magnética de rodilla derecha, con sus respectivas radiografías e informes radiológicos, emitidas por el Centro de Imágenes Diagnostica C.A, que corre inserta en el folio 86. Se observa que la misma fue impugnada por la parte demandada, por estar presentada en copia simple y no emanada de ella y siendo que dicho documento debió ser ratificado en juicio, el mismo se desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicando supletoriamente el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Copia simple de la orden de aprobación de presupuesto para realización de Intervención quirúrgica emitida por la Clínica Bahsas que corre inserta en el folio 76 al 77. Se observa que la misma fue impugnada por la parte demandada, por estar presentada en copia simple en consecuencia de ello la misma se desecha del acervo probatorio, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicando supletoriamente el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Copias la carbón de las notas de entrega de materiales y requisiciones de materiales al almacén que van del folio 78 al 85. Se observa que la misma fue impugnada por la parte demandada, por estar presentada en copia simple en consecuencia de ello la misma se desecha del acervo probatorio, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicando supletoriamente el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Copias simples de los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (Forma 14-73) junto con copias de las constancia de haber asistido al Centro Hospitalario Hospital A.P., que van del folio 90 al 101. Siendo que la misma fue reconocida y al verificar que son documentos públicos, se le otorga valor probatorio conforme al articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que el demandante estuvo de reposo en las fechas comprendidas del 14 de Noviembre de 2005 al 13 de Diciembre de 2005, del 18 de enero de 2006 al 07 de febrero de 2006, del 07 de febrero de 2006, al 14 marzo de 2006, del 15 de marzo de 2006, al 21 de marzo de 2006, del 25 de abril de 2006, al 23 de mayo de 2006, del 23 de mayo de 2006 al 20 de junio de 2006, del 21 de junio de 2006 al 25 de julio de 2006, del 26 de julio de 2006 al 26 de agosto de 2006, del 05 de octubre de 2006, al 25 de octubre de 2006, del 26 de octubre de 2006 al 25 de noviembre de 2006. Así se decide.

-Original de la Forma 14-08 relativa a la evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de peticiones, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que corre inserta en el folio 87, junto con copia simple de la documental donde consta los requisitos para tramitar pensión por invalidez e incapacidad parcial (folio 88). Siendo que la misma fue reconocida y al verificar que son documentos públicos, se le otorga valor probatorio conforme al articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestran que el Organismo antes referido en el renglón de la lesión (etiología) se destaca que es “traumática accidente de transito”, por lo que necesariamente debe ser adminiculado con las demás probanzas. Así se decide.

-Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa Carbones de la Guajira, S.A. y el Sindicato de Trabajadores de carbones de la Guajira (SINTRACARGO), vigente para el periodo 2004-2006. Aprecia quien decide, dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se decide.

-Original del informe emitido por el Dr. A.M.d. fecha 15 de enero de 2007, indicaciones medicas emitidas por la Clínica Metropolitana de Maracaibo, y Clínica Bahsas (folio 102 y del 109 al 119). Se observa que la misma fue impugnada por la parte demandada, por estar presentada en copia simple y siendo que dichos documentos debieron ser ratificados en juicio, los mismos se desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicando supletoriamente el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que existen documentales tales como la Forma 14-03 referida a la participación del trabajador (folio 89), así como recibos de pagos (folio del 103 al 108) y constancia de trabajo (folio 120) que se encuentran consignadas pero que no fueron promovidas, por tal motivo este Tribunal Superior no emite valoración alguna, a los fines de dejar claro que no existe silencio de pruebas. Así se establece.

-Prueba testimonial: De los ciudadanos J.M., O.Z., G.P., E.M., C.F., A.G., C.C., ELIGIO GRANDA, RIXIO SALAZAR, C.M., UDON SEMPRUM, A.A., A.B., J.R., F.M., J.M., J.P., EMENEGILDO LARREAL, N.G., J.G., J.L., E.F., A.M., G.R., G.A. y H.D.V.S..

Este Tribunal Superior no emite criterio al respecto en cuanto a los testigos, a excepción de la C.M., quien manifestó conocer al demandante y a la demandada porque ella (la testigo) laboró para la empresa demandada, que tuvo conocimiento de un accidente ocurrido al demandante ya que le fue notificado del accidente, que solo conoce lo comentado por lo compañeros de trabajo, que el demandante trabajaba con las palas en el área de mantenimiento, que ella trabajaba en producción, que laboró desde 1997, hasta el 2006, que no recuerda la fecha de la ocurrencia del accidente ni la hora, que las actividades realizadas por el supervisor de mantenimiento era básicamente el de vigilar que el personal realice el trabajo encomendado, le proporcionan las herramientas y luego efectúan un reporte, que el área de trabajo es donde se encuentra la maquinaria y que no son muy seguras para trabajar pero que siempre se toman todas las precauciones para el trabajo, que el demandante se desempeñaba como supervisor de pala, que no observó al demandante en el desarrollo de sus labores; que no le consta la ocurrencia del accidente, que ella no trabajaba directamente en campo, que cuando acudía al campo era para proporcionar las charlas de seguridad, que a los trabajadores aparte de las charlas se le proporcionaba igualmente los implementos de seguridad.

Este Tribunal Superior considera que la testigo es referencial por cuanto de sus declaraciones manifestó que sabe del accidente porque escuchó, lo cual no crea convicción alguna que pudiera ayudar a dilucidar la controversia en complemento de las demás probanzas, por lo que se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Exhibición de Documentos: De los exámenes pre-ingreso, pre-retiro, pre-vacacional y post-vacacional que le fueran efectuados al demandante por orden y cuenta de la empresa. Visto que la parte demandada manifestó la imposibilidad de exhibir dichas documentales, sin embargo, fueron reconocidas por la demandada, exceptuando el examen pre-retiro, por lo que téngase como ya reproducida su valoración. Así se decide.

-Del Informe del accidente de Trabajo donde resultara lesionado el actor, así como la declaración de Higiene y Seguridad laboral de la empresa, al Seguro Social Obligatorio y al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL). Visto que la parte demandada manifestó la imposibilidad de exhibir dichas documentales, por cuanto no es documentación exigida por la Ley, observa este Tribunal Superior que efectivamente no constituye documentación que obligatoriamente deba llevar la empresa, en consecuencia, queda desechado del proceso, este medio de prueba. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: -En el CENTRO OPERATIVO MINAS NORTE Y M.C. ASÍ COMO EN CUALQUIER ÁREA OPERACIONAL COMPRENDIDA EN LOS MUNICIPIOS PÁEZ Y M.D.E.Z., a los fines de verificar y dejar constancia las condiciones de trabajo, circunstancias en la que se desarrolla el trabajo de un Supervisor de mantenimiento mecánico, así como de cualquier otro hecho relevante y de interés que sirva para esclarecer los hechos controvertidos en al presente causa.

De actas se evidencia, que fue comisionado para la práctica de dicha inspección, el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y consignadas como fueron las resultas de la misma como se refleja del folio 323 al 343, este Tribunal conforme al articulo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el ciudadano P.C., en su condición de empleado en el área de Seguridad Industrial explica los riesgos al recorrer los lugares de trabajo de M.N.; que a todos los trabajadores le imponen sobre los riesgos al ingresar a los lugares de trabajo de la mina y que las visitas reciben una notificación de riesgo; agregaron que cuando se registra un accidente se procede a una investigación preliminar para corroborar el motivo o causas que lo originaron para identificarlo, dar las posibles soluciones y presentar por ultimo un informe definitivo. Se deja constancia que al Tribunal comisionado se le dio una hoja formato de la notificación de riesgos. Que se observó una área libre (abierta) donde debe estar presente el Supervisor de Mantenimiento Mecánico, verificando el buen funcionamiento de las maquinas en servicios, tales como camiones y las excavadoras que extraen el carbón de un gran hueco en la tierra, es decir, de un terreno irregular donde usan botas de seguridad. Se dejó constancia de los ciudadanos Udon Semprun y J.P., quines son Supervisores de Mantenimiento Mecánico de Guardia en M.N. y explicaron que sus funciones son las siguientes: recibir el informe de cualquier eventualidad ocurrida, verificar en el área de mantenimiento mecánico que se estén realizando los trabajos, y que las maquinas y los camiones se encuentren en buen estado, así como chequear y controlar al personal de mantenimiento, hacer recorrido en los lugares de extracción del carbón y asistir a los mecánicos en la realización de sus trabajos. Que se observó el transito por el sector de camiones llamados roqueros que amerita el control y seguridad mientras estos vehículos transitan por cuanto son enormes. Se dejó constancia de la designación y juramentación del experto fotográfico (véase folios del 335 al 340). Así se decide.

-Prueba de Experticia Médica: Solicitó la designación de un experto médico especialista en traumatología, a los fines de que practique una revisión médica en la persona del actor, específicamente en su rodilla derecha. Verificadas las actas procesales, se pudo constatar que el Tribunal de la Recurrida, acordó mediante oficio, solicitar una lista de médicos especialistas en Traumatología y Ortopedia, a los fines de practicar la experticia medica al demandante, con ello existen resultas que van del 370 al 373, y el Tribunal por auto de fecha 01 de agosto de 2008 (folio 374), designa al ciudadano médico traumatólogo O.B., sin que conste en actas su juramentación y aceptación del cargo, únicamente la notificación como riela del folio 380 al 381; por tal motivo este Tribunal superior no emite criterio al respecto, por cuanto el medio probatorio no tuvo el fin al cual estaba destinado. Así se decide.

-Prueba de Informes: Que se oficiara a la clínica UNIDAD DE DIAGNOSTICO POR IMAGEN INDIO MARA (UDIMAGEN C.A.), a los fines de que informara si en dicha institución medica se le realizó al demandante una resonancia magnética en su rodilla derecha el día 14 de noviembre de 2005 y remita copia certificada del informe médico levantado.

Vistas las resultas que van del folio 501 al 504, de la misma se puede constatar que al demandante en fecha 14 de Noviembre de 2005, le fue practicada un examen consistente en Resonancia magnética de rodilla derecha, donde los hallazgos fueron los siguientes: Hidroartrosis moderada con inserción hacia la bursa supra-rotuliana, ligamentos cruzados anterior y posterior de normal apariencia e intensidad de señal, aun cuando se evidencian discretos cambios edematosos del cruzado anterior; ruptura del cuerno meniscales de normal apariencia e intensidad de señal, colaterales, lateral y medial de longitud e intensidad de señal normal, liquido articular que se extiende hacia la fosa inter-condilea, rotula central, pequeña área focal de hipertensidad en relación a condromalacia grado I, planos blandos óseos sin alteraciones en la intensidad de señal; por lo que este Tribunal Superior conforme al articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Que se oficiara al INPSASEL, a los fines de que informara si por ante dicha institución reposa un expediente a favor del demandante en contra de la demandada de autos por motivo de accidente, asimismo remitir copia certificada del mismo con inclusión de los informes y evaluaciones médicas.

Vistas las resultas que van del folio 382 al 500, este Tribunal le otorga valor probatorio conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que el demandante ha tenido antecedente de traumatismo en la rodilla, se reflejan las constancias emitidas por el IVSS, Clínica Bahsas, el examen de la Clínica Udimagen, asimismo certifica que fue un traumatismo de la rodilla derecha, fractura del cuerno posterior del menisco medial y ruptura del ligamiento cruzado anterior de la rodilla derecha que ameritó tratamiento quirúrgico, originado una discapacidad parcial permanente, todo en base a las documentales presentadas por el actor, lo cual debe este Tribunal Superior adminicularlas con las demás probanzas. Así se decide.

-Que se oficiara al HOSPITAL A.P., DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) a los fines de que informara, si en sus archivos existe una historia médica del demandante y remitir copia certificada de la misma.

Vistas las resultas que van del folio 254 al 286, este Tribunal le otorga valor probatorio conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que el demandante fue ingresado el día 29 de noviembre de 2005, por dolor y dificultad para deambular y el diagnostico provisional emitido por el Organismo oficiado, fue Lesión Cuerno, condromalacia, es decir, 14 días posterior al supuesto accidente. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Pruebas Documentales: Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones, emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 17 de enero de 2007, marcada con la letra “A”, rielante en el folio 136. Visto que fue promovida igualmente por la parte actora, téngase ya reproducida su valoración. Así se decide.

-Wauchers de pago efectuado por la demandada a las empresas Transportes Zambrano, C.A. y Transportes Herrera, C.A., junto con sus respectivas ordenes de servicios, marcado con la letra “B” hasta la “B2” del folio 137 al 139. Visto que las mismas fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, en principio debieron ser ratificadas en juicio por sus autores, sin embargo en vista del reconocimiento, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que la empresa demandada solicitaba servicios de transporte a las empresas Transporte Ejecutivo Zambrano S.A, Turismo de Sousa C.A. Así se decide.

-Copias simples de la Notificación de Riesgos, que la empresa hiciera al ciudadano actor debidamente suscrita por el mismo, marcada con la letra “C”, que van del folio 140 al 141. Se observa que la parte demandante la desconoció manifestando que la misma fue presentada en copia simple, y siendo que el medio de ataque no fue el idóneo, debiendo ser la impugnación; es por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que el demandante fue notificado de los riesgos. Así se decide.

-Constancias y certificado de Incapacidad y Reposo emitida por el IVSS, marcados con las letras “D, D1 y D2” que van del folio 142 al 144. Se observa que las mismas fueron reconocidas por la parte contra quien se opuso, por lo que téngase ya reproducida su valoración en la parte ut supra. Así se decide.

-Copia de la cedula de identidad (folio 145). Se deja constancia que la misma fue consignada en actas sin embargo no fue promovida en el escrito de pruebas, por lo que este Tribunal Superior, no emite criterio de valoración al respecto. Así se decide.

-Exámenes médicos que la empresa le practicara al demandante durante la vigencia de la relación laboral, denominadas “Ordenes medicas”, que van del folio 146 al 149, marcadas con las letras E, E1, y E2. Verificadas como han sido, las mismas fueron reconocidos por la parte actora, téngase como validas en el proceso y reproducida su valoración en la parte ut supra. Así se decide

-Copias simples de las constancias de cursos realizados por el demandante durante la permanencia de la relación de trabajo y emitidos por varias empresas, que van del folio 150 al 153, marcadas con las letras de la F1 a F2. Visto que fueron reconocidas por la parte actora, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que el demandante fue capacitado en sistema hidráulico, motor diesel básico, training, estadística básica aplicada al mantenimiento mecánico. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos O.Z., J.M., C.M. y DILIBERTO MACHADO. Visto que dichos testigos no fueron evacuados en su oportunidad, este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba de Informes: Que se oficiara a la CLÍNICA BAHSAS, C.A., a los fines de que informase a este Tribunal sobre los exámenes, diagnósticos e informes médicos correspondientes al ciudadano actor y remita copia certificada de los mismos a este despacho. Vistas las resultas del folio 287 al folio 319, este Tribunal le otorga valor probatorio conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con las mismas se demuestran que el demandante ingresó a este centro asistencial privado en fecha 14 de septiembre de 2004, presuntamente un día antes del accidente, y claramente se observa que el demandante padecía desde hace 1 año, dolores en la región gemelar de ambas piernas, y el diagnostico fue Meniscopatia en rodilla derecha. Así se decide.

-Que se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) a los fines de que informara, si en sus archivos existe una historia médica correspondiente al demandante y se sirva remitir copia certificada de la misma. Vistas las actas procesales no se evidencias las resultas por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.

-Que se oficiara a la Sociedad Mercantil TRANSPORTES ZAMBRANO, S.A. a los fines de que informara todo sobre el tipo de contrato que la misma mantiene con la demandada. Vistas las actas procesales no se evidencian las resultas por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.

-Que se oficiara a la Sociedad Mercantil TURISMO DE SOUSA, C.A. a los fines de que informara todo sobre el tipo de contrato que la misma mantiene con la demandada. Vistas las resultas que van del folios 250 al 253, este Tribunal le otorga valor probatorio conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que es cierto que la empresa presta servicios de traslado de personal de la empresa Carbones de la Guajira S.A, desde el Municipio Maracaibo hasta el centro de Operaciones M.N. ubicada en el Municipio Páez del Estado Zulia, que las unidades con la presta el servicio a la demandada son propiedad única y exclusiva de Transporte Turismo de Sousa C.A. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: En el CENTRO OPERATIVO MINAS NORTE, a los fines de que verificase y dejase constancia de los particulares indicados en el escrito de prueba presentado. Al efecto, fue comisionado para la práctica de dicha inspección al Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez, como rielan las resultas del folio 345 al 365, informando que siendo el día y la hora fijada para llevar a efecto dicho acto, la parte promovente no compareció, declarándose DESISTIDO EL ACTO, por lo que este Tribunal Superior no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.

-En el ESTACIONAMIENTO DE LA EMPRESA CARBONES DEL GUASARE, S.A., a los fines de que se verificase y dejase constancia de los particulares indicados en el escrito de prueba. Al efecto el Tribunal de la recurrida llevó a efecto la inspección y fue notificado el ciudadano G.J.P.C., dejando constancia de los siguientes hechos: siendo aproximadamente a las 04:40 p.m., se observó la llegada de las unidades de transporte de trabajadores que prestan sus servicios para la Sociedad Mercantil CARBONES DE LA GUAJIRA, S.A., en la cual se trasladan los trabajadores de la empresa antes mencionada lo que se evidenció del logo de CARBONES DE LA GUAJIRA, S.A., que aparece en los carné y en los uniformes de dichos trabajadores, específicamente en las camisas en su extremo superior izquierdo; que las unidades de transporte del personal y los chóferes de las mismas, fueron identificadas de la siguiente manera: MINIBUS, modelo SPRINTER 313 CD, año 2005, color azul, marca: M.B., Placas GCM30W, cuyo propietario es el ciudadano A.D.J.C.A., cedula de identidad Nro. 3.316.034, tal como se verificó del titulo de propiedad identificado con el Nro. 23934536 (8AC9036725A928979-1-1); y el conductor es el ciudadano YOELVIS MÁRQUEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cedula de identidad Nro. 18.572.368, quien se identificó con carné con el logo de Transporte Ejecutivo Zambrano, S.A.; unidad MINIBUS, modelo SPRINTER 313 CD, año 2002, color blanco, marca: M.B., Placas GBX25Z, cuyo propietario es el ciudadano L.E.Z.Q., cedula de identidad Nro. 16.014.782, tal como se verificó del carné de circulación; y el conductor es el ciudadano A.J.M., venezolano, mayor de edad, portador de la cedula de identidad Nro. 9.770.781, quien se identificó con carné con el logo de Transporte Ejecutivo Zambrano, S.A.; unidad AUTOBUS, modelo BUSSCAR VISTA, año 2001, Multicolor, marca: M.B., Placas AS395X, cuyo propietario es EXPRESOS Maracaibo, C.A.; Rif.; J-000451370; tal como se verificó del titulo de propiedad identificado con el Nro. 22528160 (9BM6642381B278215-1-1), de fecha 11-06-03; y el conductor es el ciudadano M.G., venezolano, mayor de edad, portador de la cedula de identidad Nro. 7.791.217, con el cargo de Conductor, quien se identificó con carné con el logo de Turismo de Sousa, C.A.; Unidad SUPERPOLO ANDERE CLASS, año 2007, color blanco, marca: VOLVO, Placas BB641X, cuyo propietario es TURISMO DE SOUSA, C.A., Rif.: J-30411395-1, tal como se verificó del carné de circulación; y el conductor es el ciudadano J.G.S., venezolano, mayor de edad, portador de la cedula de identidad Nro. 7.719.957, quien se identificó con carné con el logo de Turismo de Sousa, C.A, por tales motivos se le otorga valor probatorio a dichas resultas. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En el caso que nos ocupa, la pretensión fundamental del actor está integrada por la reclamación de indemnizaciones producto de un supuesto accidente intinere, así como la reinserción al trabajo conforme lo estipula el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo.

En principio, accidente de trabajo es, según el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 es:

todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…)

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Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

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Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado nuestro.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

De un modo especifico; según sentencia N° 396 de fecha 06 de mayo de 2004, con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO; caso M.R.Z., en contra de CERVECERÍA REGIONAL, indicó lo siguiente:

“En este sentido es pertinente señalar que se puede considerar como accidente de trabajo aquel que se produce en el trayecto de la residencia del trabajador a su sitio de labores y en el trayecto de regreso, antes y después de que haya comenzado la jornada de trabajo e independientemente de que se encontrara a disposición del patrono. Ello es lo que la doctrina ha denominado el accidente “in itinere”, accidente en el trayecto. Ahora bien, como quiera que el accidente de trabajo “in itinere” se produce fuera del control directo del empleador, el mismo debe revestir ciertos requisitos indispensables para poder calificarlo como tal y que son: a) Que el recorrido habitual no haya sido interrumpido, es decir, haya concordancia cronológica, y b) Que el recorrido habitual no haya sido alterado por motivos particulares, o sea, que exista “concordancia topográfica”. En este sentido debe asentarse que por regla general el camino habitual debe ser prudencialmente la ruta más directa, cómoda y corta. En el caso bajo examen, debe considerarse que cuando la accionante se traslada junto con el Supervisor de Ventas y otras promotoras a la Comandancia de la Policía de Naguanagua y posteriormente a “comer hamburguesas” está alterando voluntariamente y por razones personales el camino habitual del trabajo a su residencia, por lo que el accidente ocurrido después de “comer hamburguesas” al dirigirse hacia su residencia no puede considerase como accidente “in itinere”, no puede considerase como un accidente con ocasión del trabajo, no puede considerase como un accidente de trabajo. Subrayado y resaltado nuestro.

La anterior decisión, parcialmente transcrita la comparte esta sentenciadora, y la acoge de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la motiva del presente fallo. Así se establece.

Verificando el Libelo de la demanda, expresa el actor lo siguiente: “…era trasladado por la patronal desde la ciudad de Maracaibo (Av. el Milagro, adyacencia del Parque Mirador del Lago), en donde los trabajadores se embarcaban en vehículos colectivos contratados por la patronal, para trasladar por su cuenta y riesgo, a sus trabajadores desde la ciudad de Maracaibo, hasta el Centro de Operaciones M.N. y Centro de Operaciones Cachirí o cualquier otro centro de operaciones o producción de la zona, siguiendo como ruta habitual de traslado el siguiente “Una vez realizado el embarque en el sitio de concentración antes referido, el vehículo sigue por la Avenida el Milagro, se incorpora a la Avenida M.N. con destino hacia el Core 3 y luego sigue hacia la población de Carrasquero en donde en ocasiones se embarca otro persona que se dirige a la mina y de carrasqueño sigue hacia las instalaciones de M.N. ubicada en el Municipio Páez del Estado Zulia. (…) Que el día 15 de septiembre de 2005, siendo aproximadamente las 5:30 p.m., se encontraba en el vehículo contratado por la empresa para su traslado desde Maracaibo hasta el Centro de Operaciones M.N. y M.C., ya que tenía asignada la guardia nocturna, cuando por decisión unilateral del conductor para evadir una tranca de vehículos en la prolongación de la Avenida M.N., a la altura del Barrio Teotiste de Gallegos, se desvió hacia el Barrio 18 de Octubre para ubicarse posteriormente con destino a la Avenida Fuerzas Armadas, no obstante en el sector R.S., a la altura del Albergue de Mujeres, el vehículo tipo Van donde se trasladaban, impactó abruptamente contra un vehículo tipo Wagon R, que circulaba por la calle transversal, y que dicho accidente ocurrió por la omisión ante la señal de PARE por parte del conductor del vehículo contratado por la empresa. Que lo abrupto e intempestivo del impacto en referencia, ocasionó que se golpeara fuertemente la rodilla derecha con el asiento delantero, generándole en el momento un fuerte dolor que le impedía caminar y que a pesar de que se quejaba del dolor, no recibió ningún tipo de atención médica requerida para el caso, por el contrario el conductor responsable del accidente y contratado por patronal solo se limitó a convenir con la conductota del otro vehículo impactado con el objeto de cancelarle los daños sufridos a cambio de que no fuera registrado el accidente ante las autoridades de tránsito. Que una vez concretado el arreglo, el aludido conductor se dispuso a notificar al Departamento de Transporte de la empresa y al Departamento de Prevención y Control de Perdidas para efectuar el trasbordo del personal que viajaba a otras unidades y tratar de tapar el hecho ocurrido y las consecuencias legales que se deriven, sin embargo, una vez en el sitio de trabajo, el demandante al igual que el resto del personal que viajaba en la unidad accidentada, notificaron de la novedad al resto de las oficinas internas a través de un comunicado vía Internet o mail interno...”

Partiendo del análisis de las anteriores jurisprudencias como de los alegatos o hechos narrados por el actor en su Libelo, se puede inferir que la parte demandante debió demostrar que el recorrido habitual no haya sido interrumpido, es decir, haya concordancia cronológica y que el recorrido habitual no haya sido alterado por motivos particulares, o sea, que exista concordancia topográfica, sin embargo, siendo que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emite la Forma 14-08 relativa a la evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de peticiones, como se demuestra de la documental que corre inserta en el folio 87, y siendo que la misma fue reconocida, se demostró que el Organismo antes referido, en el renglón de la lesión (etiología) se destaca que es “traumática accidente de transito”, por lo que este supuesto accidente de transito, considera este Superior Tribunal, tampoco fue demostrado en actas. Así se establece.

Dentro de este marco de ideas; al referirnos al diagnostico detectado en el demandante, ciertamente mediante la Prueba Informativa requerida a la Clínica UNIDAD DE DIAGNOSTICO POR IMAGEN INDIO MARA (UDIMAGEN C.A.), se puedo constatar que al demandante en fecha 14 de Noviembre de 2005, le fue practicado un examen consistente en Resonancia magnética de rodilla derecha, donde los hallazgos fueron los siguientes: Hidroartrosis moderada con inserción hacia la bursa supra-rotuliana, ligamentos cruzados anterior y posterior de normal apariencia e intensidad de señal, aun cuando se evidencian discretos cambios edematosos del cruzado anterior; ruptura del cuerno meniscales de normal apariencia e intensidad de señal, colaterales, lateral y medial de longitud e intensidad de señal normal, liquido articular que se extiende hacia la fosa inter-condilea, rotula central, pequeña área focal de hipertensidad en relación a condromalacia grado I, planos blandos óseos sin alteraciones en la intensidad de señal; estos hechos que además fueron probados, no están controvertidos en la causa, lo neurálgico de este asunto es que el demandante no logró demostrar que haya sido con ocasión del trabajo, y que haya sido producto de un infortunio en el trayecto, que además no se refleja en actas a los fines de poder esta Alzada arribar a las convicciones e indicios de que fuese cierto, pero llama poderosamente la atención a este Juzgado, que de las resultas emitidas por la Clínica Bahsas, (otra institución privada de salud, a la cual estuvo en constante chequeos el demandante), emite la información de que en fecha 14 de septiembre de 2004, presuntamente un día antes del accidente, el demandante padecía desde hace 1 año, dolores en la región gemelar de ambas piernas, y el diagnostico fue Meniscopatia en rodilla derecha, lo que hace presumir, a este Tribunal que el diagnostico no fue producto del accidente intinere, en el supuesto caso de que este accidente haya sido demostrado, es decir, sin ánimos de violentar el principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición del juez en aplicar el conocimiento privado o de manera subjetiva, el mismo no se relaciona a los hechos o premisas que pudieran corresponderle por carga probatoria, si se quiere es relacionado a un hecho precedentemente al supuesto accidente intinere. Así se establece.

Ahora bien, es preciso señalar que además de estar notificado el demandante de los riesgos a los cuales pudiera estar expuesto en su sitio de trabajo, estas mismas normativas de higiene y seguridad industrial, fueron reconocidas en el acervo probatorio, por lo que quedaría eximente de cualquier responsabilidad la empresa, en asumir indemnizaciones tarifadas conforme a las leyes venezolanas. Así se establece.

Por otra parte, en relación al trasporte de la empresa se demostró que la demandada de autos, tenia servicios de transporte con las empresas TRANSPORTE ZAMBRANO S.A Y TURISMO DE SOUSA C.A, asimismo de la Inspección Judicial que al efecto fue practicada por el Tribunal de la recurrida, en el estacionamiento de la accionada; por lo que se demuestra que la empresa no es propietaria de ninguna unidad vehicular encargado del traslado de sus trabajadores, en la que pudiera entenderse como indicio para una mayor responsabilidad de un supuesto accidente intinere. Así se establece.

Para finalizar, no siendo discutidos en actas, el diagnostico padecido por el actor, ni que haya sido demostrado el hecho ilícito por parte de la demandada, en la cual no fue demostrado, así como los presupuestos procesales de un accidente intinere, infiere esta Alzada que el actor no demostró este infortunio, por lo que no le corresponde las indemnizaciones reclamadas. Así se decide.

En relación al otro objeto de apelación interpuesto por la parte demandante, en que de conformidad con el artículo 100 de la de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el demandante sea incorporado o reinsertado a su sitio de trabajo, es menester señalar lo siguiente:

Articulo 100 LOPCYMAT: Finalizada la discapacidad temporal, el empleador o la empleadora deberá incorporar o reingresar al trabajador o la trabajadora que haya recuperado su capacidad para el trabajo en el cargo o puesto de trabajo que desempeñaba con anterioridad a la ocurrencia de la contingencia, o en otro de similar naturaleza. Cuando se haya calificado la discapacidad parcial permanente, o la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, el empleador o la empleadora deberá reingresar y reubicar al trabajador o a la trabajadora en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales. Para cumplir esta obligación, el empleador o la empleadora efectuará los traslados de personal que sean necesarios. En todos estos casos, el empleador o la empleadora informará de las medidas adoptadas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para su debida supervisión y evaluación. El trabajador o la trabajadora que se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas, gozará de inamovilidad laboral por un período de un (1) año, contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación. Salvo lo previsto en el párrafo anterior, cuando el empleador o la empleadora incumpla con estas obligaciones, el trabajador o la trabajadora afectados podrán demandar su cumplimiento ante los tribunales con competencia en materia del trabajo.

Con respecto a ello, este Tribunal Superior discrepa la decisión de la recurrida en el sentido, de que al no haberse demostrado que la contingencia haya sido en el trayecto o vía a la cual menciona el demandante fue producto de un accidente de transito, así como el hecho ilícito por parte de la demandada, de las cuales al ser demostrados necesariamente y de manera accesoria debería aplicarse además de la Ley Sustantiva Laboral, las normativas contempladas en la Ley ejusdem y por lo que no encuadrándose en un accidente, mal podría otórgasele una reinserción que pudiera ser accesoria del hecho ilícito si este hubiese sido demostrado, aunado al hecho de que el Seguro Social haya declarado una incapacidad residual, pero no basta con este organismo declare la incapacidad, solo con los basamentos del actor sin adentrar exhaustivamente a las pruebas del hecho, por estos fundamentos, es que este Tribunal revoca la sentencia apelada, y acuerda por los motivos anteriormente esgrimidos, declarar el objeto de apelación de la parte demandada con lugar, en el sentido de que al no demostrarse los hechos, el accidente no prospera en derecho. Así se decide.

Por lo que se concluye; que la demanda es declarada SIN LUGAR. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha siete (07) de Enero de 2009, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha siete (07) de Enero de 2009, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

TERCERO

Sin lugar la defensa de falta de cualidad alegada por la parte demandada.

CUARTO

Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano M.G. en contra de CARBONES DE LA GUAJIRA S.A.

QUINTO

Se revoca la decisión apelada.

SEXTO

No se condena en costas a la parte demandante recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SÉPTIMO

Se ordena notificar del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza y rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, promulgación de fecha 30 de Julio de 2008.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los seis noviembre de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 03:07 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642009000208.-

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01-R-2009-000010.