Decisión nº AZ522009000149 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 23 de Diciembre de 2008

República Bolivariana De Venezuela

En Su Nombre

Poder Judicial

Corte Superior Segunda Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, veintitrés (23) de Diciembre de 2008.

198º y 149º

ASUNTO: AP51-O-2008-021668.

JUEZ PONENTE: DR. J.A.R.R..

MOTIVO: A.C..

PARTE ACCIONANTE: M.H.L.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 14.387.046, asistido por el abogado en ejercicio M.H.L. e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.063.

PARTE ACCIONADA: Juez Unipersonal VII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

I

Se recibió el presente asunto en esta Corte Superior Segunda Accidental, y se le asignó la ponencia a quien con tal carácter la suscribe para conocer de la interposición de la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano M.H.L.G., plenamente identificado, debidamente asistido por el abogado en ejercicio M.H.L. e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.063 por la presunta indefensión producida por la no celebración de la audiencia conciliatoria, el día diecinueve (19) de diciembre de 2008 a fin de determinar y acordar la visita a favor de su hija (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ya que no es posible acudir y acceder al sitio de residencia de la niña, donde convive en unión de su madre y sus abuelos maternos, a consecuencia de los graves hechos ocurridos el día sábado 20 de septiembre del 2008 y las consecuencias que pudieran ser mortales o que pudiesen haber ocurrido y las amenazas de muerte proferidas por el ciudadano L.A. (abuelo materno de su hija) en su contra.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE A.C.

El accionante al interponer la acción de amparo señaló:

Que consta de las actas del asunto signado con el N° AP51-V-2008-016750 contentivo de la demanda de Régimen de Convivencia Familiar a favor de su hija (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que su cónyuge, R.M.d.V.A.F. y su persona de mutuo y común acuerdo establecieron el Régimen de Convivencia Familiar de forma alternativa, en fecha 8 de julio del 2008 por ante la Fiscalía 92 del Ministerio público de la siguiente manera: 1) Un fin de semana: sábado y domingo de 2:00 a 4:00 p.m. y 2) Otro fin de semana domingo de 2:00 a 6:00 p.m. y en el domicilio de los padres de su cónyuge, R.A., ubicado en el Municipio Baruta, Urbanización Cumbres de Curumo, Calle Río Paragua, Quinta Guayamury. Que es el caso que en plena visita de su hija (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el ciudadano L.A., titular de la cédula de identidad N° 2.060.420 lo amenazó con un arma de fuego bajo amenaza de muerte y lo apuntó e igualmente a su hija y a su hermana Miglene López y lo conminó a que saliera del inmueble y que no volviera más. Que acto seguido, salió del inmueble y llamó a la policía e interpuso las denuncias correspondientes, que luego acudió ante el Ministerio Público y le remitieron a los tribunales competentes. Que desde el día sábado 22 de septiembre no ha podido visitar a su hija y no tiene información alguna de su estado, salud y condiciones y asimismo, apela a sus derechos que le asisten como padre de su hija. Que los hechos narrados lo conllevan a proponer de manera autónoma A.C. con la finalidad exclusiva y única de ejercer el derecho de visita a su hija y el derecho de su hija de ser visitada y conducirla fuera del lugar de su residencia y todo en resguardo de la seguridad de su hija y de su propia seguridad personal y que se acuerden otras formas de contactos complementarios y la extensión de visitas a los parientes consanguíneos paternos de su hija.

Que fundamenta su acción en los artículos 26, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la Doctrina y en derechos constitucionales fundamentales como el debido proceso, derecho a la defensa, acceso a la justicia, tutela judicial efectiva, en concordancia con Derechos fundamentales de la Infancia como lo son el derecho a la supervivencia, a la vida, a la salud, a un nivel adecuado de vida, a la seguridad social, al desarrollo, a la educación, a la información, a preservar su identidad, a no ser separado de sus padres, a la recreación, a la cultura, a la protección, a la participación, al interés superior del niño, a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos, a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos, al libre desarrollo de la personalidad y que el régimen de visitas se haga extensivo a otros familiares y de acuerdo a disposiciones contenidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y la Ley Aprobatoria de la Convención Sobre los Derechos del Niño y en atención a la naturaleza de los derechos y garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes inherentes a toda persona humana que son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles. Que el derecho de visitas y contacto directo con su hija es urgente y perentorio dado el tiempo de las navidades y que los tribunales en corto tiempo entran en recesos por motivo de navidad, aunado a la tradición y costumbre de las fiestas navideñas en familia y la atención especial a favor de los mismos y la religiosidad c.d.a., afecto, atención y caridad que conserva y profesa la población venezolana y su hija tiene derecho al afecto de su familia consanguínea paterna y a gozar de la tradición y demás costumbres decembrinas y no puede verse afectada en sus derechos y garantías constitucionales.

Por lo expuesto, interpone la acción de A.C. y pide se ordene la restitución de la situación jurídica infringida y en consecuencia, se ampare en sus derechos y garantías constitucionales a su hija (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)declarando la indefensión y debido proceso por parte de la Juez Unipersonal VII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de esta Circunscripción Judicial y se ordene el Régimen de Visitas a favor de su hija y el cumplimiento del mismo. Asimismo, se ordene pueda conducirla a un lugar distinto al de su residencia habitual y en compañía de autoridades policiales, pernoctar con su hija todo en resguardo de la vida y seguridad de su hija y dado las graves amenazas en contra de su vida, proferidas por el ciudadano L.A. (abuelo materno).

Anexó a su solicitud copia de los siguientes documentos:

Asunto N° AP51-V-2008-016750 que se ventila por ante la Sala de Juicio N° VII del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, intentado por el ciudadano M.H.L.G. contra la ciudadana R.A. en la acción de Régimen de Convivencia Familiar; Planilla de recepción de la demanda el ocho (08) de Octubre de 2008, contentiva del libelo así como de denuncia realizada ante la División de Investigaciones de Homicidios de fecha veintiocho (28) de junio de 2008, constante de dos folios útiles; homologación de Régimen de Convivencia Familiar y escrito de convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar suscrito por los ciudadanos R.M.d.V.A.F. y M.H.L.G.; acta de fecha ocho (08) de Julio de 2008 suscrita por los prenombrados ciudadanos ante el Despacho de la Fiscal Nonagésima Segunda del Ministerio Público; acta de nacimiento de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); auto de admisión de la demanda de Régimen de Convivencia Familiar en la que se procedió a homologar el convenio en los mismos términos y condiciones por ellos expuestos; diligencia de la Fiscal Nonagésima Segunda del Ministerio Público; auto de admisión de la demanda de Régimen de Convivencia Familiar; diligencia del ciudadano M.H.L.G. solicitando la citación de la ciudadana R.M.d.V.A.F.; la boleta de citación a la ciudadana R.M.d.V.A.F. de fecha veintitrés (23) de octubre de 2008 y corrección de la misma y emisión de una boleta nueva corregida de fecha cuatro (04) de noviembre de 2008.

III

DE LA COMPETENCIA

Esta Corte Superior Segunda Accidental, pasa a pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente acción de a.c. contra la presunta indefensión producida por la no celebración de la audiencia conciliatoria, el día diecinueve (19) de diciembre de 2008 a fin de determinar y acordar la visita a favor de la niña M.S.L.A. en la presente acción de a.c., y al respecto observa:

Establece el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta ley

.

Del artículo anteriormente transcrito, se desprende la competencia de esta Alzada para conocer de la presente acción de a.c.; y así se establece.

Una vez declarada la competencia, esta Corte Superior pasa a analizar el fondo de la presente acción.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estando dentro de la oportunidad fijada para decidir la presente acción, esta Corte Superior Segunda Accidental, pasa a hacerlo atendiendo para ello previamente a las siguientes consideraciones:

De la solicitud que encabeza la presente acción de a.c., se desprende que el objeto de la misma versa sobre la demanda de Régimen de Convivencia Familiar incoada por el ciudadano M.H.L.G. contra la ciudadana R.M.d.V.A.F., a favor de su hija (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) por la presunta indefensión producida por la no celebración de la audiencia conciliatoria, el día diecinueve (19) de diciembre de 2008, a fin de determinar y acordar la visita a favor de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ya que no es posible acudir y acceder al sitio de residencia de la niña, donde convive en unión de su madre y sus abuelos maternos, a consecuencia de los graves hechos ocurridos el día sábado veinte (20) de septiembre del 2008 y las consecuencias que pudieran ser mortales o que pudiesen haber ocurrido y las amenazas de muerte proferidas por el ciudadano L.A. (abuelo materno de su hija) en su contra.

El auto de admisión de la demanda de Régimen de Convivencia Familiar de fecha trece (13) de Octubre de 2008, admite la demanda y ordena “…citar a la ciudadana R.M.d.V.A.F., supra identificada, para que comparezca ante este tribunal, al tercer (3er) día de despacho siguiente a la constancia dejada por secretaría de haberse practicado su citación, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.) debidamente asistida de abogado…”.

Ahora bien, establece el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

(…)

5°.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículo 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional del acto cuestionado. (…)

Igualmente, ha señalado la mencionada Sala, en sentencia de fecha 06-04-2001, N° 486, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., lo siguiente:

…el amparo constituye un mecanismo para proteger la situación jurídica de un ciudadano, desde la perspectiva del goce y ejercicio de los derechos fundamentales, que el acuerdo social ha incorporado a la Constitución para garantizar el orden político y la paz ciudadana. (…) esto trae como consecuencia que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero en ningún caso, puede revisar, por ejemplo la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses…

En el presente caso, se desprende que el objeto litigioso en la presente causa versa sobre la presunta indefensión producida por la no celebración de la audiencia conciliatoria, el día diecinueve (19) de diciembre de 2008 a fin de determinar y acordar la visita a favor de su hija (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Al revisar las actas procesales, esta Alzada verifica que el auto de admisión de la demanda de Régimen de Convivencia Familiar, señala expresamente que la admite cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa de la ley y ordenó citar a la ciudadana R.M.d.V.A.F., para que compareciera ante el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a la constancia dejada por secretaría de haberse practicado la citación.

Esta Alzada observa por una parte, que el referido auto de admisión, así como las subsiguientes actuaciones del Tribunal de la causa indican la misma orden de comparecencia para que tuviera lugar la conciliación de las partes, pero en ninguna, se observa orden del Tribunal a quo señalando la audiencia de conciliación para el día diecinueve (19) de diciembre de 2008, como lo indica el presunto agraviado; y por otra parte, en las actas procesales que acompaña a su acción de a.c., si bien consignó las copias certificadas que demuestran que se libró la boleta de citación a la ciudadana R.M.d.V.A.F., también se desprende que la boleta que se libró, se ordenó dejarla sin efecto y librar una nueva, en fecha cuatro (04) de noviembre de 2008, comunicando lo ocurrido al Coordinador de la Unidad de Actos de Comunicación según oficio N° 7635 de fecha cinco (05) de noviembre de 2008, pero no consta en autos que la referida notificación mediante boleta se haya efectuado, por lo que no podía comenzar a correr el término de los tres días para la comparecencia de la parte demandada en el juicio de Régimen de Convivencia Familiar, por lo que no existe omisión alguna contra el ciudadano M.H.L.G. y no se han vulnerado derechos constitucionales pues debe quedar citada mediante boleta la parte demandada para que pueda celebrarse la reunión conciliatoria entre las partes y en el presente asunto, ello no se ha logrado, pues resulta evidente que no consta en autos que la misma se hubiera producido y siendo que la acción de amparo opera en su tarea propia de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídica constitucional no ha sido satisfecha; por lo cual no constando tales circunstancias, la consecuencia es la inadmisión de la presente acción, pues el carácter tuitivo de la Constitución atribuye a las vías judiciales o impugnatorias el deber de conservar y restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que al no existir indefensión de derechos que tutelar, resulta forzoso declarar la inadmisibilidad de la presente acción; y así se establece.

En mérito de las anteriores consideraciones esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara INADMISIBLE la acción de a.c. incoada por el ciudadano M.H.L.G. contra la presunta indefensión producida por la no celebración de la audiencia conciliatoria, el día diecinueve (19) de diciembre de 2008 a fin de determinar y acordar la visita a favor de su hija (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de diciembre del año dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.A.R.R..

LA JUEZ,

DRA. E.C.C..

LA JUEZ,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abog. D.Y.S..

En el mismo día de despacho de hoy, 23-12-2008, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 2:00 p.m.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abog. D.Y.S..

Asunto N° AP51-O-2008-021668.