Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 28 de Noviembre de 2007

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

1. - Que el recurrente es un Funcionario Público de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, desde el 1 de Septiembre de 1999, desempeñando el cargo de Abogado Contratado en la Sindicatura Municipal, prestando servicios en el Municipio Maturín del Estado Monagas, pasando luego a ser Abogado I adscrito a la Sindicatura llegando a ser Abogado II y estuvo encargado de la Sindicatura Municipal hasta que se nombro al Sindico Procurador, que presto sus servicios por mas de 5 años en la Administración Municipal.

2. - Que en fecha 27 de Septiembre de 2005, estando en su sitio de trabajo se le hace entrega de la Resolución No A-555 de 2005, donde se le destituye del cargo ya que supuestamente no es funcionario de carrera por no haber concursado, siendo eso falso.

3. - Que las funciones que desempeño desdicen de lo que constituyen un cargo de confianza, entre las cuales se pueden enunciar: revisar expedientes, atender publico, revisar recaudos para las compras de terrenos, si estos estaban vendidos o hipotecados y si son los propietarios los solicitantes, que no dirige personal y no maneja información confidencial.

4. - Alegó a su favor el derecho sustantivo establecidos en el Artículo 21 de la Ley del Estatutos de la Función Pública, así como también las del Artículo 30 ejusdem.

5. - Alega el derecho adjetivo, el recurso contencioso administrativo funcionarial por razones de ilegalidad, establecido en el Artículo 92 ejusdem.

6. - Alega a su favor reiterada Jurisprudencia de nuestros tribunales donde se señala quienes son funcionarios de confianza y en la que se ratifica que la estabilidad es la regla en materia funcionarial y la excepción es la inestabilidad.

La parte recurrida no dio contestación a la demanda.

No se solicito la apertura del lapso de pruebas.

DE LAS PRUEBAS

La parte recurrente promovió con la demanda:

1. Carnet de identificación, emitido por la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas.

2. Libreta de ahorro de Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo.

3. Comunicación de la Secretaria General del Municipio Maturín.

4. Constancia emitida por el Director de Recursos Humanos.

5. Resolución No. A 555 de fecha 2005.

La parte recurrida consignó los antecedentes administrativos.

En la oportunidad fijada para tener lugar la audiencia definitiva, se dejó constancia que estuvieron presentes ambas partes; la parte recurrente expuso: Mi representado el abogado Miguel D´La Coste comienza a prestar sus servicios a la Alcaldía de maturín 01 de septiembre de 1999, como abogado contratado, adscrito a la sindicatura Municipal, luego es nombrado abogado I fijo adscrito a la sindicatura como se desprende autos, posteriormente lo elevan al cargo de abogado II también adscrito a la sindicatura Municipal, luego en varias oportunidades queda encargado como sindico Procurador Municipal, dicho cargo de Sindico encargado lo ostento hasta la fecha en que es nombrado como sindico Procurador la Dra. M.B., que fue notificado de su destitución el día 27 de septiembre del 2005, tenía 5 años en la Administración Municipal y que la comunicación alega que su representado es personal de libre nombramiento y remoción, por no haberse llamado a concurso, que en el momento en que la Cámara Municipal cumple sus funciones no estaba en vigencia, la actual constitución del 99, y por lo tanto no se podría argumentar retroactivamente para causarle un perjuicio a su representado, amen de que la Cámara municipal para ese momento tenía la potestad luego de nombrar los cargos en la Sindicatura, alega a favor de su representado el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Público, que en la notificación que se le entrega a su representado el 27 de septiembre del 2005, el ciudadano Alcalde señala que fue destituido del por lo tanto solicita la nulidad del acto administrativo de destitución que consta en la Resolución No, A-555 de fecha 2005, donde dicho acto, afirma que su representado fue destituido cuando no se cumplió con lo establecido con el artículo 89 de la LEFP, pide la nulidad del acto y el reenganche y el pago de sus salarios dejados de ganar. Seguidamente expone la parte recurrida: Que se desprende de autos y de actas de transacción celebrada ante la Inspectoría del Trabajo del estado Monagas, que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 01 mayo del 2000 y finalizó tal como lo expresa la parte querellante el 27/09/2005, además la Alcaldía de Maturín, no ha negado en ningún momento la relación laboral que existió entre ésta el querellante, sin embargo y así lo hace valer en este acto, que de acuerdo a acta de transacción de fecha 17/01/2006, la Alcaldía del Municipio maturín honró la deuda por conceptos de la relación laboral, en pago hecho según cheque, emitido en fecha 23/12/2005, girado en la cuenta No. 04250013510200004040 y es que además de la transacción que se celebró entre las partes hago valer a favor de mi representada la extemporaneidad en la cual se presenta la acción por ante este Tribunal, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del estatuto de la función pública, en consecuencia y en base a la transacción homologada en fecha 17/012006, que corre inserta en autos y de acuerdo al artículo 94 antes citado de la LEFP, solicita que declare sin lugar la acción y por tanto la inadmisibilidad de la misma, se cumple el plazo desde la fecha en que fue emitido el acto del procedimiento administrativo el 27/09/2005 y la fecha en la cual se acciona es el 30/07/2007. Es todo. En este estado el Tribunal pasa a dictar sentencia y habiendo hecho las consideraciones del caso, este Juzgado Superior Quinto Agrario Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, impartiendo justicia y actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, se ANULA el acto administrativo y no existe el reingreso del funcionario, por las razones expuestas en esta sentencia. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del proceso.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

Condición Funcionarial del Recurrente

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional.” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de Carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera.

En el caso de autos, el recurrente ingresó, tal como lo alegó en fecha 1 de Septiembre de 1.999, por lo que sus seis meses en el cargo se cumplieron el 1 de Marzo de 2.000, fecha en la cual debía verificarse la evaluación para ratificarlo o no en el cargo, en conformidad con lo establecido en los artículos 141, 144 y 145 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, que establecen que el período de prueba no excederá de seis meses; que el funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba y no ha sido evaluado y que si el funcionario es ratificado, la Oficina de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera, aspectos éstos que hacían posible el ingreso a la carrera, bajo la vigencia de estas normas.

Ahora bien, en el caso de autos se trata de un funcionario que, como se dijo, ingreso el 01 de septiembre de 1999 y cumplió seis meses en la Administración el 01 de Marzo del año 2000, oportunidad ésta en la cual ya había entrado en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso a la carrera debe realizarse mediante concurso, y en vista de ello se hacía inaplicables las normas antes transcritas, en virtud de que quedaron derogadas por la cláusula derogatoria establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que derogaba toda disposición de cualquier índole que fuera contraria a esta Constitución, por lo que se hizo imposible la aplicación de tal normativa al recurrente de autos, debiendo concluir que si bien, el recurrente se desempeñaba en la Administración, no tenía la cualidad de funcionario de carrera y por tanto no goza de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Sin embargo, al tratarse el acto mediante el cual el funcionario es retirado de la Administración de un acto de destitución que afecta de alguna manera el expediente administrativo del recurrente, considera este Tribunal que debe entrar a conocer sobre la legalidad o ilegalidad de dicho acto administrativo, ya que al habérsele impuesto una sanción al recurrente, sanción ésta que consiste en la destitución, el recurrente tendrá derecho a revisar la legalidad del acto, por cuanto en conformidad con el artículo 218 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, el “ reingreso de la persona destituida estará sometida al examen previo de su expediente, tomando en cuenta su comportamiento dentro de la Administración Pública, así como la causal de destitución que produjo el egreso” y en todo caso, el reintegro sólo podrá realizarse transcurrido un año a partir de la fecha de su destitución, asunto éste que lo legitima para intentar el control jurisdiccional del acto administrativo dictado en su contra a los fines de salvaguardar esta situación. Así se decide.

Del Acto Impugnado

El acto impugnado es un acto de destitución, el cual corre a los folios 22 al 23 del expediente, así como del expediente administrativo, presentado por la recurrida y sobre y sobre tal acto el recurrente, en toda su extensión del recurso, alega fundamentalmente dos asuntos:, a saber:

Que se le hizo entrega el 27 de Septiembre del 2005, en su sitio de trabajo de la Resolución No. A 555/2005, donde se le destituye porque supuestamente no es funcionaria de carrera, por no haber concursado, lo cual es falso y no es un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Este Tribunal ya determinó anteriormente, en el capítulo anterior de esta sentencia que el recurrente no es un funcionario de carrera, sin embargo, a pesar de que no existe denuncia expresa en ese sentido, este Tribunal encuentra que en el acto cuestionado, se encuentran contenida una destitución. El artículo 98 del Reglamento General de Carrera Administrativa, establece “que la destitución consiste en la separación del funcionario de la Administración Pública Nacional, por decisión de la máxima autoridad administrativa del organismo”, esta norma se encuentra contenida en la Sección Segunda del Capítulo Segundo del Título tercero del Reglamento, que se refiere al servicio activo, de las situaciones administrativa y al régimen disciplinario y específicamente la Sección Segunda se denomina de las sanciones disciplinarias, por lo que concluye este tribunal que el recurrente fue objeto de una sanción disciplinaria.

En la motivación de la resolución No. 555, no se evidencia que se haya realizado ningún procedimiento administrativo para determinar la comisión de alguna falta que desemboque a la sanción aplicada, sino más bien la sanción está dirigida a señalar que el funcionario no tenía la estabilidad de un funcionario de carrera. Sin embargo al concluir en la aplicación de una sanción disciplinaria bajo la motivación realizada, entra en una profunda contradicción del propio acto administrativo, pues concluye en la aplicación de la sanción, sin haber comprobado previamente la comisión de una falta, violándose no solamente al debido proceso en general y al derecho a la defensa, si no muy específicamente la presunción de inocencia.

A Tal conclusión llega este Tribunal, luego de considerar la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 2005- 01947 del 14 de Abril de 2.005, en la que se sostuvo:

Omissis... La sustanciación de una investigación administrativa de naturaleza disciplinaria, constituye uno de los aspectos que el derecho de defensa contempla, pues de lo contrario, la imposición de sanciones sin la determinación de las circunstancias que rodearon los hechos, si vulneraría categóricamente el derecho a la presunción de inocencia

.

Además, en conformidad con el artículo 218 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, tal como se dijo anteriormente, el reingreso de la persona destituida estará sometida al examen previo de su expediente, tomando en cuenta su comportamiento dentro de la Administración Pública, así como la causal de destitución que produjo el egreso y en todo caso, el reintegro sólo podrá realizarse transcurrido un año a partir de la fecha de su destitución, asunto éste lesionará al recurrente por habérsele aplicado una sanción cuando evidentemente ni se le abrió el procedimiento administrativo, ni se le demostró la comisión de falta alguna.

Si ciertamente el funcionario recurrente no era un funcionario de carrera la administración podía unilateralmente dar por terminada la relación de empleo que pudo haber surgido entre las partes, sin necesidad de proceder a aplicarle una sanción, como se dijo anteriormente.

Ante la evidencia que el recurrente fue destituido sin habérsele aperturado procedimiento alguno, ni probársele la comisión de una falta, el tribunal en consecuencia, debe proceder anular el acto administrativo, contenido en la Resolución No. A-555, de fecha 27 de septiembre del 2005, mediante la cual fue destituido. Así se decide.

De Las Consecuencia De La Nulidad Acordada

Quedó demostrado anteriormente que el recurrente no tiene estabilidad en el cargo y que su salida de la Administración obedece a la aplicación de una sanción de destitución mediante la aplicación de un acto administrativo, acto éste que quedó igualmente anulado, pero sin embargo las consecuencias de tal nulidad no podrá ser el reingreso a la Administración de manera automática, puesto que como ya tantas veces de dijo el funcionario no era funcionario de carrera con derecho a la estabilidad, si no que deberá ser la consecuencia la de hacer desaparecer de su expediente administrativo el acto sancionatorio para evitar las consecuencias que la ley y el reglamento establece para las personas que prestamos sus servicios a la Administración Pública, hayan sido destituidos. En consecuencia la Administración deberá considerar esta decisión, a los fines de que en el expediente administrativo del recurrente se elimine el acto de destitución. Así se decide.

Por otra parte considera este Tribunal que es mediante la decisión que quede definitivamente firme sobre la nulidad intentada por el recurrente, que se determinará si éste tenía o no derecho a la reincorporación a la Administración naciendo el derecho al cobro de las prestaciones que se deben cancelar a la terminación de la relación de empleo a partir del momento que tal decisión haya quedado firme. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo Funcionarial, que tiene intentado el Ciudadano MIGUEL JOSÉ D´ LA COSTE, antes identificado, representado por los Abogados C.V. y C.T., igualmente identificados, en contra de la Resolución Nº A- 555-2005, de fecha 27 de septiembre del 2005.

ANULA el mencionado acto administrativo.

ORDENA a la Administración la incorporación de la presente decisión al expediente administrativo del funcionario , con la finalidad de eliminar la sanción administrativa de destitución que le fuera aplicada en salvaguarda de los derechos funcionariales del recurrente

Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, de conformidad de la Ley Orgánica de Régimen Municipal .

No hay Condenatoria en Costas.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los veintiocho (28) días del mes de Noviembre del Año Dos Mil Siete (2.007). Año: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

La Secretaria Temporal,

En esta misma fecha siendo las 02:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste. La Secretaria T.