Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Enero de 2014

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 007324.-

En fecha 1º de abril de 2013, el ciudadano M.L.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.916.231, debidamente asistido en este acto por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.093, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 022-2013, de fecha 19 de marzo de 2013, suscrito por la Directora General de la Corporación de S.d.e.M., órgano adscrito al Gobierno Bolivariano de Miranda.

Por la parte querellada actuó la abogada SIGRIS RIVAS PARRA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 77.293, en su carácter de apoderado judicial de la CORPORACIÓN DE S.D.E.B.D.M..

En virtud de la designación parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de noviembre de 2013, y posterior juramentación el día 05 de noviembre de 2013, de la Doctora H.N.D.U. como jueza de este Juzgado Superior, se aboca al conocimiento de la presente causa y pasa a dictar sentencia en los siguientes términos.

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

La parte querellante fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: iniciándose con el planteamiento del preámbulo del caso.

Manifestó, que “[d]esde el 01/12/2008 aproximadamente, [viene] prestando servicios en la CORPORACIÓN DE S.D.E.M..”

Arguyó, que “[e]n fecha 15/03/2013, el Ciudadano Director de Recursos Humanos de la Corporación de S.d.e.M., A.M., [le] llama a una reunión de trabajo y cuando [hace] acto de presencia, [le] informa que como hay una nueva gestión de gobierno y, ‘como no milito en el partido Primero Justicia y por carecer de un padrino político, de[be] hacer entrega del cargo que ejercía en esa Corporación, igualmente el Dr. G.V.P. y la Dra. A.M.S.D.G. de la Corporación de Salud, iban a aprovechar la oportunidad para terminar remover o provocar la salida del resto de los Directores que no siguieran sus lineamientos políticos partidistas…”

Expuso, que “[e]n esa oportunidad, les recordaba una vez más a la Administración Regional, que [su] pareja y compañera de vida (Concubina), se encontraba embarazada y que por lo tanto no podía privar la política sobre la justicia, en tal sentido consign[ó] una vez más Informe Médico que soportaba lo aquí escrito, así como justificado (sic) debidamente Notariado que evidencia [su] unión concubinaria con la Ciudadana MAIRY ARMAS PEDRIQUE, Titular de la Cédula de Identidad Nº 16.058.673…”

Afirmó, que en fecha 25/03//2013, “en abuso de poder y desconociendo intencionalmente la Ley y [sus] derechos, [le] notifican que [le] REMUEVEN del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA, Código: 0034, adscrito a la Dirección de Atención Médica de la Corporación de S.d.E. Miranda…”

Consideró que la Corporación de S.d.e.M., violentó el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual consagra a su decir, el derecho a la estabilidad absoluta.

Agregó en ese sentido, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, “consagró la estabilidad e inamovilidad del padre, desde el mismo momento de la concepción…”

Aludió, los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos relacionados con el fuero paternal.

Esgrimió, que se “encontraba amparado por la Constitución y las Leyes y por tanto la Administración Regional, en modo aluno (sic) podía egresar[le] de la Institución y mucho menos excluirme de la nómina de pagos como en efecto lo hizo pues gozaba de la estabilidad absoluta, así como de la inamobilidad por fuero paternal…”

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho, pues a su decir, “del Acto Administrativo de Remoción, se evidencia que este se fundamenta en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) la misma ley señala expresamente en su artículo 21, quienes son esos funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de confianza. Por lo tanto, si la remoción no está fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en este artículo (…) deviene en un acto ilegal por Falso Supuesto de Hecho (…), que [el] ejercía era el cargo de JEFE DE DIVISIÓN, el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuesto de la citada norma, por lo que se concluye que la Administración Municipal fundamentó su decisión en hechos inexistentes…”

Precisó, que “en ningún momento [fue] informado de la descripción del cargo JEFE DE DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA, (…), tampoco se [le] asignaron Objetivos de Desempeño Individual; (…). Por lo que la Administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de Confianza (artículo 21) y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra y tampoco señala funciones que evidenciara medianamente el ‘supuesto de confianza’ que [el] ejercía en la Institución.”

Agregó, que “[t]ampoco desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA, (…), adscrito a la Dirección de Atención Médica, se corresponden con la de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideradas de confianza, lo cual de no hacerse como en efecto no se hizo…”

Concluyó, que “…para que se creen cargo y se consideren de libre nombramiento y remoción, dependerá de lo que, con base en la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo y con un sentido estrictamente excepcional, se establezca y se demuestre ciertamente; por lo que en el caso que nos ocupa, la Administración incurrió en Falso Supuesto…”

Denunció la violación al derecho a la estabilidad, pues a su decir, el cargo de Jefe de División es un cargo de carrera y no corresponde, en lo que concierne a la Corporación de S.d.e.M., a los cargos previstos en el artículo 21 de la Ley, ni puede asimilarse a éstos, como pretendió la remoción impugnada.

Que “[l]os razonamientos anteriores conducen claramente a concluir que el cargo de JEFE DE DIVISIÓN, es de Carrera, y por ende es nula absolutamente por haber incurrido en la violación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mala aplicación; en desconocimiento del DERECHO A LA ESTABILIDAD consagrado en su artículo 30, nulidad que es procedente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Finalmente, solicitó su reincorporación al cargo que venía desempeñando, pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, y subsidiariamente en el caso de declararse improcedente la presente demanda, el pago de prestaciones sociales y demás conceptos que le correspondan derivados de la relación funcionarial.

II

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

En fecha 26 de junio de 2013, la representación del ente querellado presentó escrito de contestación a la querella.

Manifestó, que niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte actora en los siguientes términos:

Que de la violación al derecho a la estabilidad absoluta y a la inmovilidad alegada por la parte actora, el mismo alegó que se encuentra protegido por la inamovilidad laboral, ya que su concubina se encuentra embarazada y así mismo goza de estabilidad absoluta porque es un funcionario de carrera.

Al respecto, señaló la representación del ente querellado que “…en ningún momento de la relación laboral sostenida con el ciudadano M.L.S., plenamente identificado, tuvo o ha tenido conocimiento alguno de la relación aducida por el querellante, el cual en su escrito sostiene que mantiene una relación concubinaria con la ciudadana MAIRY ARMAS PEDRIQUE, (…) y menos aún, que la ciudadana en cuestión se encuentre en estado de gravidez.”

Afirmó, que “[e]l ciudadano M.L.S. es un funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN tal y como se podrá apreciar de la nómina de Directores de la CORPORACIÓN DE S.D.E.B.D.M. (…).Dicha nómina es reservada para los funcionarios de Alto Nivel y confidencialidad, motivado a las actividades que desempeñaba la (sic) querellante dentro del organismo, es un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción.”

Agregó, que “[e]l querellante no ostenta la cualidad de funcionaria de carrera administrativa, por cuanto fue designado por el Director General de la Corporación de Salud para ocupar el cargo de Jefe de División de Investigación y Docencia de acuerdo al punto de cuenta Nº 9 de fecha 01 de Diciembre de 2008, lo cual permite inferir primariamente, que el cargo al que fue designada no era de carrera y por tanto no gozaba del privilegio de estabilidad al que refiere, así tampoco se requería de algún procedimiento administrativo para removerlo, toda vez que nunca realizó concurso público para optar al cargo.”

Arguyó, que “…el querellante es un funcionario de alta confidencialidad de conformidad no solo con la Ley del estatuto, sino también por el hecho de que forma parte de la nómina de Directores y en consecuencia cumple con los supuestos de la ley y lo hace de manera efectiva actuando con disposición, manejando el personal a su cargo, realizando actividades que tienen carácter principal o fundamental, como lo son Administrar los Proyectos de S.I., Escuelas Saludables que se efectúan en las Escuelas del Estado Bolivariano de Miranda con el fin de adoptar las políticas de salud correspondientes. Así mismo supervisar que se cumplan con los acuerdos y convenios académicos en materia académica y de investigación, con las Universidades acordadas. En fin tomando decisiones que influyen en el desarrollo de la Institución. Se trata de un funcionario de confianza según lo que establece el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Aludió, que “…el ciudadano M.L., efectivamente es un funcionario de Alto Nivel, según lo establecido en la Ley de Emolumentos del Estado Bolivariano de Miranda publicada en la Gaceta Oficial Nº 3096 del Estado Miranda de fecha 30 de Noviembre de 2002, que contiene en la tabla de los funcionarios de Alto Nivel a los Jefes de División.”

Argumentó, que puede agregar “…como elemento probatorio la omisión del querellante al no notificar en forma escrita a la Administración de la condición de su supuesta concubina, ya que como [puede] demostrar en su oportunidad, no consta en el expediente administrativo del funcionario constancia alguna de su unión concubinaria con la mencionada ciudadana y menos aun constancia de que la misma se encuentra embarazada, por tanto es transparente para la Administración la situación especial del funcionario; es por ello que [su] representada procedió a remover del Cargo de Jefe de División de Investigación y Docencia al ciudadano M.L.S. sin más limitación a la que establece la ley del Estatuto de la Función Pública.”

Finalmente, solicitó se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del escrito libelar entiende claramente este Juzgado, que la presente querella se contrae a la solicitud de nulidad del Acto Administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro.022-2013, de fecha 19 de marzo de 2013, mediante el cual se resolvió la remoción del ciudadano M.L.S., del cargo de Jefe de División de Investigación y Docencia, Código 0034, adscrito a la Dirección Atención Médica de la Corporación de S.d.e.M., suscrito por la ciudadana Directora General de la Corporación de S.d.e.M..

Al respecto, cabe resaltar que el recurrente alegó la violación del derecho a la estabilidad absoluta y a la inamovilidad por fuero paternal, igualmente, aludió el vicio de falso supuesto, pues a su decir, la administración calificó el cargo que desempeñaba el funcionario como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Visto lo anterior, considera pertinente quien aquí decide, determinar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante y la cualidad del mismo. En este sentido, se evidencia que el hoy recurrente ostentaba el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA, Código 0034, adscrito a la Dirección Atención Médica de la Corporación de S.d.e.M., cargo considerado como un cargo de confianza, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

De las normas transcritas se evidencia que el legislador estableció dos categorías de funcionarios públicos, los de carrera administrativa y los de libre nombramiento y remoción, siendo que los segundos a su vez se dividen en los que desempeñen cargos de alto nivel y de confianza. En cuanto a los cargos de alto nivel, vale decir que, éstos se encuentran precisados de manera taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero en relación con los cargos de confianza, tenemos que merecen un mayor análisis toda vez que en el artículo 21 ejusdem, se encuentran clasificados en dos categorías, una que atiende a aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, y otra que se vincula con aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Así las cosas, resulta oportuno citar el contenido del Manual de Organización y Funciones de la Corporación de S.d.e.B.d.M., del que se desprende el objetivo y las funciones de la División de Investigación y Docencia, folio 94 del expediente judicial, a los fines de determinar la naturaleza del cargo desempeñado por el recurrente, siendo que éste se desempeñaba el en cargo de Jefe de División de Investigación y Docencia, código 0034, adscrito a la Dirección Atención Médica de la Corporación de S.d.E.B.d.M..

División de Investigación y Docencia

Objetivo

Generar indicadores e información sobre la gestión de la red asistencial de salud y promover el mejoramiento continuo de la función de Atención Médica en el Estado Bolivariano de Miranda, mediante la realización de estudios e investigaciones y la medición de su funcionamiento y productividad, a través de la Sala Situacional de control táctico, así como a través de la programación y dictado de talleres y cursos de capacitación, para promover la calidad del servicio.

Funciones

1. Planificar y desarrollar investigaciones para evaluar el desempeño y calidad de los servicios de atención médica y del equipamiento y la infraestructura de las regiones sanitarias.

2. Construir indicadores y escalas de referencia para medir la productividad de los profesionales del área, considerando las particularidades de cada región.

3. Desarrollar instrumentos para evaluar la calidad del mantenimiento en los servicios de salud.

4. Realizar trabajos de investigación dirigidos a explorar la percepción del grado de satisfacción de las comunidades y de la población usuaria de los servicios de salud.

5. Programar e impartir cursos de mejoramiento profesional y de Atención al paciente, al personal de la red alterna de salud, con el apoyo de instructores internos, a través de talleres on line de formación continua.

6. Asesorar a las distintas divisiones de la Dirección de Atención Médic y las regiones sanitarias en materia de calidad de servicio.

7. Controlar el comportamiento de los indicadores y los resultados de la gestión de las regiones sanitarias, a través de la Sala Situacional de control táctico.

Analizada la naturaleza de los cargos de confianza a la luz de lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y del propio Manual de Organización y Funciones de la Corporación previamente transcrito, debe esta juzgadora señalar que el cargo ejercido por el hoy querellante, JEFE DE DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA, código 0034, adscrito a la Dirección Atención Médica de la Corporación de S.d.E.B.d.M., encuadra dentro de los cargos de confianza a que alude el artículo 21 ejusdem, toda vez que el referido cargo detenta un alto grado de confidencialidad en la Dirección de Atención Médica y por ejercer una actividad tales como de administrar, controlar, asesorar y supervisar las actividades en materia de Salud de ese Estado.

Además de lo antes dicho, se evidenció a los folio 49, 50 y 51 del expediente judicial, Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 3096, de fecha 30 de noviembre de 2002, la Ley de Emolumento de la que se desprende la “Escala de Sueldos para Cargos de Alto Nivel”, en la que se lee en el nivel VIII, Código 008, Grado 99, Cargo JEFE DE DIVISIÓN O EQUIVALENTE.

Así, al analizar la base legal en la cual se fundamentó la remoción y contrastar el cargo ejercido por el querellante con los contenidos en las normas invocadas por el ente, resulta evidente que el cargo de Jefe de División de Investigación y Docencia, adscrito a la Dirección Atención Médica de la Corporación de S.d.E.B.d.M., encuadra dentro de los determinados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual al considerarse que el cargo, es un cargo de esa categoría, no le es acreditable el derecho a la estabilidad aludido. Así se decide.

Dicho la anterior, corresponde a esta juzgadora pronunciarse en relación al vicio de falso supuesto de hecho aludido por la parte actora basado en que “del Acto Administrativo de Remoción, se evidencia que este se fundamenta en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) la misma ley señala expresamente en su artículo 21, quienes son esos funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de confianza. Por lo tanto, si la remoción no está fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en este artículo (…) deviene en un acto ilegal por Falso Supuesto de Hecho (…), que [el] ejercía era el cargo de JEFE DE DIVISIÓN, el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuesto de la citada norma, por lo que se concluye que la Administración Municipal fundamentó su decisión en hechos inexistentes…”

Al respecto, resulta necesario para este Juzgado Superior traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 00023, de fecha 14 de enero de 2009, en el cual se establece lo siguiente:

En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)

. (Resaltado de este Juzgado).

En atención a la definición del vicio de falso supuesto desarrollado por la jurisprudencia, y de las normas anteriormente transcritas, se evidencia que el acto objeto de impugnación dictado por la Directora General de la Corporación de S.d.e.M., estableció lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que el ciudadano M.E.L.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.916.231, presta sus servicios como JEFE DE DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA, código 0034, adscrito a la Dirección Atención Médica de la Corporación de S.d.E.B.d.M..

CONSIDERANDO

Que el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA, es catalogado como de CONFIANZA, de conformidad con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el mencionado ciudadano ostenta la condición de funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.

RESUELVE

(…)Se remueve al ciudadano M.E.L.S., (…), del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA, Código 0034, adscrito a la Dirección Atención Médica de la Corporación de S.d.E.B.d.M., a partir del 19 de marzo de 2013. “

Igualmente, se evidencia inserto al folio 73 del expediente administrativo, el Punto de Cuenta de fecha 01 de diciembre de 2008, solicitando la aprobación del ingreso del hoy querellante al cargo de Jefe de División, adscrito a la Dirección General de la Corporación de S.d.E.B.d.M., observando del estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente que no se evidencia que el recurrente haya ingresado mediante concurso público, tal y como lo establece el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública para ser considerado funcionario de carrera.

Así pues, considera quien aquí decide que fue demostrado por parte de la Administración, que el cargo ocupado por el hoy querellante encuadra dentro de los señalados como de libre nombramiento y remoción y/o de confianza, a que se refiere la Ley y no sólo fue señalado que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, sino que además esto fue demostrado de manera fehaciente.

Precisado como ha sido lo anterior, constata este Tribunal que la Administración basó su decisión en el hecho de que el ciudadano Leal Somoza M.E., ocupaba el cargo de Jefe de División, el cual, efectivamente de conformidad con las consideraciones expuestas, es considerado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo lo cual conduce a que se desestime el alegato de falso supuesto denunciado. Así se decide.

En cuanto al alegato de la parte actora, relacionado con la inamovilidad laboral en virtud de estar amparado con fuero paternal, al manifestar que “… les recordaba una vez más a la Administración Regional, que [su] pareja y compañera de vida (Concubina), se encontraba embarazada y que por lo tanto no podía privar la política sobre la justicia, en tal sentido consign[ó] una vez más Informe Médico que soportaba lo aquí escrito, así como justificado (sic) debidamente Notariado que evidencia [su] unión concubinaria con la Ciudadana MAIRY ARMAS PEDRIQUE, Titular de la Cédula de Identidad Nº 16.058.673…”

Al respecto, la parte querellada alegó que puede agregar “…como elemento probatorio la omisión del querellante al no notificar en forma escrita a la Administración de la condición de su supuesta concubina, ya que como [puede] demostrar en su oportunidad, no consta en el expediente administrativo del funcionario constancia alguna de su unión concubinaria con la mencionada ciudadana y menos aun constancia de que la misma se encuentra embarazada, por tanto es transparente para la Administración la situación especial del funcionario; es por ello que [su] representada procedió a remover del Cargo de Jefe de División de Investigación y Docencia al ciudadano M.L.S. sin más limitación a la que establece la ley del Estatuto de la Función Pública.”

Así, al analizar y contrastar las actas que conforman el presente expediente se evidenció lo siguiente:

1.- Folio 45 del expediente judicial, Correo Electrónico, de fecha 28 de febrero de 2013, emanado del ciudadano M.L., dirigido al Director de Recursos Humanos, el cual no ha sido impugnado por la administración, y en el que manifestó que debía pagar “el parto de [su] esposa…”

2.- Folio 11 del expediente judicial, Acta de Unión estable de Hecho, de los ciudadanos Mairy L.A.P. y M.E.L.S., titulares de las cédulas de Identidad Nros. 16.058.673 y 6.916.231, respectivamente, en la que expresan que conviven en Unión estable de hecho desde el 02 de mayo de 2009, que tienen aproximadamente 3 años viviendo como marido y mujer, llevando vida concubinaria en forma y de manera ininterrumpida, que de esa unión ha sido procreada una hija nacida en fecha 07 de diciembre de 2010.

3.-Folio 15 del expediente judicial, Control Prenatal, de la ciudadana Mairy L.A., cédula de identidad V- 16.058.673, de la que se desprende que “…cursa en la actualidad con embarazo simple intrauterino controlado de 7 semanas y 5 días con buena vitalidad fetal…”

Como colorario debe destacarse, que el acto administrativo aquí impugnado responde a un acto administrativo de remoción el cual, depende sólo de la calificación del cargo (libre nombramiento y remoción) y del ejercicio de la potestad discrecional de la Directora General de la Corporación de S.d.e.M., sin más limitaciones que las establecidas en la ley. Siendo ello así, los cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción, son nombrados y removidos libremente por el jerarca, sin embargo, la parte recurrente aludió la inamovilidad laboral del padre.

En ese sentido, considera necesario quien aquí decide, hacer referencia al contenido del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

.

Asimismo, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

.

Al respecto cabe señalar lo establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad:

El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

Igualmente, es oportuno traer a colación, la interpretación con carácter vinculante que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar L.A.R. dio al artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableciéndose entre otras cosas lo siguiente:

…la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

(Subrayado de este Juzgado)

En este orden de ideas, conviene precisar que lo establecido por la Sala Constitucional con carácter vinculante fue recogido por el legislador en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en cuanto a la Licencia por Paternidad, al prever lo siguiente:

Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

(Subrayado de este Juzgado)

Del contenido de la disposición transcrita queda claro que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto a la estabilidad e inamovilidad en el trabajo, contado a partir del momento en que se concibe y hasta dos años después del nacimiento.

Al respecto, debe precisarse que en el presente caso se observa que el actor fue notificado del acto de remoción en fecha 19 de marzo de 2013, e interpuso el presente recurso en fecha 1º de abril de 2013, por ante esta jurisdicción, junto con este recurso consignó Acta de unión estable de hecho y Control Prenatal de la ciudadana Mairy L.A.; en fecha 15 de julio de 2013, consignó escrito de promoción de pruebas y anexó correo electrónico dirigido al Director de Recursos Humanos de la Corporación de S.d.e.M.: Igualmente, se observó que la apoderada judicial de dicha Corporación consignó lo propio, sin oponerse a las pruebas consignadas por el recurrente, sin embargo, se observa que en sede administrativa no consta prueba alguna que demostrara estar amparado por el fuero paternal, sólo hizo mención de tal condición, todo lo cual conduce a afirmar que si bien ocurrió así y el mismo no fue diligente ante la Administración para hacer valer su derecho.

De los señalamientos anteriores, se puede apreciar en el expediente judicial que para la fecha en que fue removido y retirado el actor (19 de marzo de 2013) y la fecha en que se desprende en autos que aproximadamente su pareja comenzó el período de gestación (02 de febrero de 2013), el mismo estaba amparado por fuero paternal, por lo que tomando en cuenta la fecha en que debió nacer el menor (16 de noviembre de 2013), según Control Prenatal, de fecha 28 de febrero de 2013, de la ciudadana Mairy L.A., de la que se leyó lo siguiente “…cursa en la actualidad con embarazo simple intrauterino controlado de 7 semanas y 5 días con buena vitalidad fetal…”, se tiene que el hoy querellante se encuentra hasta el 16 de noviembre de 2015; amparado por la protección especial de inamovilidad laboral. Así se decide.

Ahora bien, resulta pertinente hacer referencia al criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en su decisión Nº 2012-2566, de fecha 07 de diciembre de 2012 en el caso E.J.I.R. vs. la Defensa Pública, estando amparado el actor por el fuero paternal, donde estableció lo siguiente:

…Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.

Ello así, considera este Tribunal Colegiado que erró el Juez a quo al ordenar la reincorporación del ciudadano E.J.I.R., sin antes haber analizado la naturaleza del cargo que el querellante desempeñaba en la Administración Pública, y la forma de su ingreso al mismo, ya que en el presente caso lo que realmente se produjo fue un acto de remoción mediante el cual la Administración dispuso del cargo de Defensor Público Provisorio Quinto (5º) con Competencia en materia Penal Ordinaria adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolívar, en razón de su condición de personal de libre nombramiento y remoción, no siendo necesario que esta última observase procedimiento alguno para disponer del cargo antes aludido. Así se establece.

En ese sentido, debe forzosamente esta Alzada concluir que no comparte el criterio y análisis sostenido por el Tribunal de Primera Instancia para la reincorporación del querellante en el cargo que desempeñaba en la Defensa Pública y en consecuencia revoca en este punto el fallo sometido a consulta. Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, y conociendo en consulta del fallo recurrido, esta Corte REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de enero de 2012, únicamente en cuanto a la reincorporación del ciudadano E.J.I.R., al cargo que venía ejerciendo en la Defensa Pública…

Visto el criterio jurisprudencial transcrito, el cual comparte este Juzgado, y tomando en consideración que mal podría condenarse a la Administración a la reincorporación al cargo por una situación que según la administración desconocía, y visto que no consta en el expediente administrativo prueba alguna consignada por el funcionario al respecto, este Tribunal niega su reincorporación al cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA, Código 0034, adscrito a la Dirección Atención Médica de esa Corporación de Salud, toda vez que el mismo tal y como fue analizado supra es de libre nombramiento y remoción, y en atención a los señalamientos suficientemente analizados en párrafos anteriores, ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, así como el pago de los demás conceptos que no ameriten la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de interposición del presente recurso, esto es el 1º de abril de 2013, toda vez que esa fue la primera vez en la cual se constata que el hoy actor hizo alguna referencia al estado de gestación en el que se encontraba su pareja, hasta la fecha en la cual se cumplan los dos años después del parto, esto es hasta el 16 de noviembre de 2015. Así se decide.

En armonía con lo decidido en el párrafo anterior, se ordena la reincorporación del hoy querellante al beneficio del seguro colectivo que mantiene el ente querellado con su personal, con la incorporación de su núcleo familiar, en aras de resguardar el interés superior del niño recién nacido, desde la presente fecha, hasta el 16 de noviembre de 2015. Así se decide.

En relación con los fundamentos de hecho y de derecho mencionados anteriormente este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta el ciudadano M.L.S., debidamente asistido en este acto por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.093, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 022-2013, de fecha 19 de marzo de 2013, suscrito por la Directora General de la Corporación de S.d.e.M., órgano adscrito al Gobierno Bolivariano de Miranda. En consecuencia:

PRIMERO

Se confirma el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 022-2013 de fecha 19 de marzo de 2013, mediante el cual se resolvió su remoción del cargo de Jefe de División de Investigación y Docencia (Grado 99), adscrito a la Dirección Atención Médica de la Corporación de S.d.e.B.d.M., suscrita por la Directora General de la Corporación de Salud de ese estado, actuando en su carácter de Directora debidamente facultada por la Ley de S.d.e.M..

SEGUNDO

Se ordena el pago integral de los sueldos dejados de percibir, así como el pago de los demás conceptos que no ameriten la prestación efectiva del servicio, desde el es 1º de abril de 2013, toda vez que esa fue la primera vez en la cual se constata que el hoy actor hizo alguna referencia al estado de gestación en el que se encontraba su pareja, hasta la fecha en la cual se cumplan los dos años después del parto, esto es hasta el 16 de noviembre de 2015, fecha de culminación de la protección especial de inamovilidad, con las variaciones que en el tiempo experimente el sueldo del cargo Inspector Ambiental.

TERCERO

Se ordena la reincorporación del hoy querellante al beneficio del seguro colectivo que mantiene el ente querellado con su personal, con la incorporación de su núcleo familiar, en aras de resguardar el interés superior del niño recién nacido, desde la presente fecha, hasta el 16 de noviembre de 2015.

PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). Años 203° y 154°.

LA JUEZA PROVISORIA,

DRA.H.N.D.U.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

EXP.007324

HNU/Mdlc