Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Agosto de 2013

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada F.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 31 de enero de 2013, emanada del JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano M.G.M.A. contra FUNDACOMUNAL.

Por auto de fecha 28 de junio de 2013 se dio por recibido el expediente y en fecha 04 de julio de 2013 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 26 de julio de 2013, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que existe falso supuesto de hecho y de derecho contenido en la sentencia apelada, pues se valoró unos puntos de cuenta como si fueran contratos a término, cuando el punto de cuenta es una formalidad administrativa para justificar la disponibilidad del presupuesto para el pago del salario para ese cargo; pero el juez en vez de aplicar ese principio que cuando no aparezca el contrato de trabajo se debe considerar que la relación es a tiempo indeterminado porque se estableció que existía voluntad de las partes de vincularse a término, lo cual es incorrecto, pues no se analiza un contrato sino un punto de cuenta que es un acto del presidente y no tiene los requisitos de un contrato suscrito por ambas partes, solo se refleja en esa actuación la voluntad unilateral de contratar a esa persona y justificarlo por la norma del presupuesto pues se tiene que justificar anualmente de qué partida vamos a disponer para pagarle al trabajador, cuando se puede comprometer el presupuesto hasta un año por un punto de cuenta, pero en esta relación no hubo contrato que se pueda analizar por lo que hay falso supuesto de decir que sí era contratado o a término; al tiempo que manifestó que era director de infraestructura comunal y revisaba todas las obras y tenía dirección a su cargo; que la regla debería ser considerar una relación a tiempo indeterminado y no a término por lo que no hay aplicación del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo de forma incorrecta al no haber un contrato; que el actor era trabajador de dirección de la Fundación, porque está la presidencia y luego vienen los directores y el actor tenía a su cargo una dirección completa donde tenía personal, toma de decisiones de quién podía contratar, inspeccionaba las obras que se enmarca como representante del patrono e hizo acta de entrega por su cargo de alto nivel.

Por su parte la representación judicial de la parte actora expuso en su defensa que, la sentencia está ajustada a derecho y conforme la equidad y criterios de la Sala; que existen tres puntos de cuenta del presidente y además carta donde se participa un mes antes de vencerse el segundo contrato donde le recuerda al trabajador que tiene contrato hasta el 31 de diciembre de 2007; que se promovió prueba marcada E donde dice que trabajó hasta el 31 de enero de 2008; por lo que si bien es cierto no hay un contrato formal escrito entre las partes en autos pero hay una relación jurídica en la cual el patrono tenía la condición de hacerse de los servicios del actor mediante un sueldo y estaba de acuerdo en prestar el servicio, que hay la voluntad del patrono de establecer una relación jurídica; que la decisión del presidente activa un mecanismo administrativo en la cual recursos humanos, posteriormente a que se ha firmado por el presidente un punto de cuenta tiene la obligación de elaborar el contrato de trabajo y no se puede culpar al trabajador de la omisión de recursos humanos de no suscribir un contrato estando obligado de elaborarlo; por lo que insiste en afirmar que de los puntos de cuenta se desprende que lo está contratando por un tiempo y sueldo determinado; que es necesario probar que la actividad realizada se confunda de tal manera con el patrono lo cual no se da en este caso pues la Fundación tiene un presidente y junta directiva que decide las directrices políticas y metas de la dirección y no un contratado a término, quien era un mandatario que hacía actividades de simple administración ni contrataba ni despedía personal, a quien se le entregaba tareas que tenía que supervisar y entregaba cronograma de actividades cumplidas como un mandatario del superior jerárquico, por lo que no se demostró que su actividad era de dirección.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte demandada recurrente expuso que el hecho de no haber firmado un contrato se le priva de ciertos beneficios al actor, eso no es así, porque la diferencia es la indemnización que corresponde en este caso, la del 110 de la Ley Orgánica del Trabajo o en caso negado la del 125 ejusdem, si no considera que sea empleado de dirección; aduciendo que si esta alzada establece que hay una relación a tiempo indeterminado y cambia la indemnización que le va a corresponder y la naturaleza del servicio no podía ser a término porque dirigía una oficina y a un personal; que hay controversia sobre un punto que debe ser resuelto y eso nos incide porque la incidencia de lo que corresponda daña el patrimonio porque una es mas cuantiosa que la otra.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que si la institución hubiera querido tener al trabajador de forma indeterminada y era de dirección que no tiene estabilidad, porqué ponerle un término a su trabajo en tres ocasiones en los puntos de cuenta, quiso que trabajara en un determinado tiempo.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimando de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que ingresó a trabajar bajo subordinación en el Instituto demandado como ADJUNTO AL DIRECTOR GENERAL DEL PROYECTO DE INFRAESTRUCTURA SOCIAL en fecha 1 de febrero de 2007 con una remuneración mensual de Bs.4.858,71, más un bono vacacional de Bs. 3.117,67, un bono de fin de año por Bs. 13.361,45, todo desde el 01 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007 según punto de cuenta de la presidencia de la fundación Nº 305-005 de fecha 01 de febrero de 2007.

Posteriormente fue contratado como DIRECTOR GERENTE DEL PROYECTO DE INFRAESTRUCTURA SOCIAL desde el 01 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2007 con una remuneración mensual de Bs.4.858, 71, más un bono vacacional de Bs.1.079,71, así como un bono de fin de año por la cantidad de 12.416,71, tal y como consta en el punto de cuenta de la presidencia de la fundación Nº 109-094 de fecha 1 de marzo de 2007, ratificado por oficio de la presidencia de la fundación N° 000219 de fecha 05 de marzo de 2007.

Los dos contratos anteriormente expuestos se celebraron dentro el mismo tiempo pactado del 01 de febrero al 31 de diciembre de 2007, con diferencia de un mes, donde lo único que varía es el cargo que ocuparía el ciudadano M.A.M..

Posteriormente al vencimiento del contrato anterior es contratado nuevamente como DIRECTOR DE LA DIRECCION DE INFRAESTRUCTURA COMUNAL, desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2008, con un sueldo mensual de Bs.4.858,72, más un bono vacacional de Bs. 3.401,11, y un bono de fin de año que asciende a la cantidad de Bs.15.426,44, como consta en el punto de cuenta de la presidencia de la fundación Nº 015 de fecha 2 de febrero de 2008, nombramiento que fue ratificado mediante oficio de la Presidencia de dicha Fundación N° 21 en fecha 9 de enero de 2008.

Así las cosas, el asunto que se somete a Juzgamiento deviene del hecho ocurrido en fecha 31 de enero de 2008, en la cual el actual demandante es notificado del cese de sus funciones en el último cargo asignado como Director de la Dirección de Infraestructura Comunal, mediante oficio emanado de la Presidencia de esa Fundación Nº 000036 de la misma fecha, el cual también se consigna en el acervo probatorio.

Afirma como cierto que el ciudadano M.G.M. recibió liquidaciones anuales de prestaciones sociales por parte de la Fundación demandada, sin embargo, hizo énfasis en que tales pagos deben considerarse como adelantos sobre dicho concepto, y en consecuencia, han debido calcularse dichas prestaciones nuevamente, así como las correspondientes indemnizaciones desde el inicio hasta el término de la relación laboral.

En este sentido, lo cancelado al trabajador al término de la relación de trabajo, FUNDACOMUNAL, solamente consistió en los derechos laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, tales como la Antigüedad, Vacaciones vencidas y fraccionadas, Bono Vacacional, Preaviso, Sueldo a favor de empleado y Bono de Alimentación, desde mayo de 2007, hasta el 8 de enero de 2008, considerando que los tres (03) meses anteriores no se computaban para efectos de la antigüedad, sino a partir del primer día del cuarto mes, desechando así el hecho de que la relación laboral comenzó en fecha 01 de febrero de 2007 tal y como lo estipula el contrato suscrito por las partes hasta el 31 de enero de 2008, fecha en la que fue notificado formalmente del cese en sus funciones.

Señaló que en aquella última liquidación tampoco le fue tomado en cuenta la indemnización por incumplimiento de contrato que fue celebrado a término desde el 01 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2008 pues el contrato fue sometido a término.

Reclama el pago por los conceptos de antigüedad, Vacaciones fraccionadas, Bono Vacacional, Preaviso artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Sueldo, Bono alimenticio, Bono de fin de año, Sueldo Art. 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, menos Pago Adelantado de Bs.17.697,82.

Con relación al incumplimiento de contrato por rescisión unilateral del patrono y sin previo aviso, FUNDACOMUNAL debe al actor, ciudadano M.G.M. la cantidad de Bs. 104.834,98.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admite el salario básico Bs. 4.858,7, y un salario integral de Bs.6.191,46, así como la prestación del servicio iniciada en fecha 02 de febrero de 2007.

Niega que la fecha de egreso del trabajador fuere la alegada en el libelo de demanda, ya que la fecha cierta de la terminación de la relación laboral se dio en fecha 08 de enero de 2008, y por consiguiente su tiempo efectivo de trabajo fue de once (11) meses y seis (06) días.

En tal sentido, existe una diferencia a favor de dicho ciudadano por: Antigüedad 108 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre 45 días de salario integral diario, arrojando un total de 9.287,24; Vacaciones fraccionadas 2007/2008 a 20 días de salario básico diario por un total a pagar de Bs.3.239,20; Bono vacacional fraccionado 2007/2008 a 27,5 días de salario básico diario para un total a pagar de Bs.4.453,9; Preaviso del artículo 104 de LOT por 15 días de salario básico diario lo cual asciende a Bs.2.429,36; Sueldo a favor del empleado a 8 días de salario básico diario por la cantidad de 1.295,66; Bono de Alimentación correspondiendo 8 tickets a razón de Bs.18,82 lo cual asciende a la cantidad de Bs.150,56. Todo lo cual arroja un subtotal de Bs. 20.855,92 a los cuales se les debe deducir la cantidad de Bs.17.427,62 correspondiendo entonces una diferencia de Bs.3.428,30.

Niega que el actor haya estado contratado bajo subordinación, por cuanto su primer cargo fue como Adjunto a la Dirección General de del Proyecto de Infraestructura Social, el cual es un cargo de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. Luego fue designado como Director de Infraestructura Comunal, que dentro de la estructura organizacional de la fundación se encuadra como cargo de Dirección, conforme a lo establecido en el artículo 50 y 51 de la LOT derogada y, en consecuencia, fungía como representante del patrono haciéndolo inconsistente con la figura de Incumplimiento del Contrato y en la convención colectiva de trabajadores de FUNDACOMUNAL señala expresamente que los trabajadores de Dirección están excluidos de los beneficios contractuales por tratarse de representantes del patrono.

Niega que se hubiesen celebrado dos (02) contratos por el mismo tiempo que duró la relación toda vez que de las pruebas no se evidencia la existencia de tales contratos por escrito, sino más bien, las designaciones mediante Punto de Cuenta, los cuales consisten en un procedimiento administrativo suscrito por las autoridades de la Fundación a los fines de justificar el presupuesto para contratación de personal, designaciones, y otros servicios profesionales.

Niega que exista un incumplimiento de contrato, pues se evidencia a los autos que en fecha 01 de febrero de 2007 se designa al demandante como Adjunto al Director General mediante Punto de Cuenta, y para la fecha 01 de marzo de 2007 se aprobó mediante punto de cuenta designación de dicho ciudadano como Director Gerente del Proyecto de Infraestructura Social, para luego, en fecha 02 de enero se le designara, mediante otro punto de cuenta, como Director de la Dirección de Infraestructura Comunal teniendo como último salario Bs. 4.858,00. Que en ninguna de las designaciones expuestas, se suscribiese contrato de trabajo alguno.

Alega que el actor se desempeñaba en funciones de dirección de conformidad con establecido en los artículos 42 y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, queda excluido de la estabilidad relativa de la ley, por lo cual mal se puede reclamar la indemnización del artículo 110 ejusdem aunado a que no estamos en presencia de un contrato de trabajo.

Asimismo, al ser Director de Infraestructura Comunal, de conformidad con la estructura de cargos de la Organización, según sus estatutos al numeral 6 del artículo 13 se le atribuye la facultad de remover al personal de confianza y dirección. Niega que se adeude los conceptos demandados.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionados por 11 meses de servicios, así como la indemnización por daños y perjuicios establecida en el supuesto del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Visto los alegatos de las partes y, de conformidad con lo establecido en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora determina que corresponde efectuar la calificación de cargo desempeñado por el actor para determinar si este es de dirección como lo señala la demandada, sobre lo cual corresponde a esta la carga de la prueba; así como determinar si estamos en presencia de una prestación de servicio por contratación a tiempo determinado y con ello la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios establecida en el supuesto del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de interposición de la demanda, para lo cual procede de seguidas esta Alzada con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 40 al 53 de la pieza principal, las cuales fueron objeto de control, sin oposición alguna, por lo cual, se aprecian y valoran de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 77, y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desechándose por impertinentes las insertas a los folios 41 y 42, así como las insertas a los folios 51 y 52 de la pieza principal con atención al Principio de Alteridad de la Prueba, de las valoradas se desprende que el ciudadano M.G.M. inicio procedimiento administrativo laboral, mediante reclamo por diferencias sobre prestaciones sociales, contra FUNDACOMUNAL, ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana en fecha 15 de diciembre de 2008, generándose de ello, el expediente administrativo signado con la nomenclatura 027-08-03-07249, y de la cual se logró notificación efectiva de la reclamada en fecha 31 de marzo de 2009; Que el ciudadano M.G.M. elaboró y consignó cartas de reclamo y exhorto a quien fuere su patrono FUNDACOMUNAL en donde expresa los fundamentos de su reclamo, recibidas por este, en fechas 25 de noviembre de 2008, así como 3 y 8 de diciembre de 2008; Que la reclamada FUNDACOMUNAL reconoce como contrato de trabajo el mantenido entre ella y el ciudadano M.G.M., con terminó en fecha 31 de diciembre de 2007. ASI SE DECIDE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 58 al 62 de la pieza principal, las cuales fueron controlados por su contraparte sin observaciones o impugnación útil, por lo cual se aprecian y valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que la parte demandada FUNDACOMUNAL, fue notificada en fecha 13 de octubre de 2009 de la demanda interpuesta por el ciudadano M.G.M.A. por cumplimiento de contrato y otros beneficios laborales en su contra, en el expediente signado con la nomenclatura alfanumérica AP21-L-2009-005024 quedando este desistido en fecha 2 de febrero de 2010. Que la parte demandada FUNDACOMUNAL, fue notificada en fecha 5 de marzo de 2010 de la nueva demanda interpuesta por el ciudadano M.G.M.A. por cumplimiento de contrato y otros beneficios laborales en su contra, en el expediente signado con la nomenclatura alfanumérica AP21-L-2010-000997 quedando este desistido en fecha 24 de mayo de 2011. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 63 cursa planilla de liquidación, la cual fue controlada por su contraparte sin observaciones o impugnación útil, por lo cual se aprecia y valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que se canceló al ciudadano M.G.M.A., la cantidad de Bs. 17.697,62. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 64 cursa comunicación de fecha 02 de enero de 2008, la cual fue controlada por su contraparte sin observaciones o impugnación útil, por lo cual se aprecia y valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende designación del actor como Director de la Dirección de Infraestructura Comunal a partir del 1 de enero de 2008. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 65 al 67 de la pieza principal cursan puntos de cuenta- presidencia, las cuales fueron controlados por su contraparte sin observaciones o impugnación útil, por lo cual se aprecian y valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, trayendo al proceso, desprendiéndose la aprobación de la contratación del actor como Adjunto al Director General de Proyecto de Infraestructura Social entre el 1 de febrero al 31 de diciembre de 2007 con el sueldo mensual de Bs. 4.858.712,000 mas bono vacacional y bono de fin de año, a fines de la respectiva asignación del presupuesto, monto a comprometer, disponibilidad y generar la respectiva partida. Asimismo, se evidencia sometimiento a la aprobación de presidencia de contratación del actor como Director de la Dirección de Infraestructura Comunal desde el 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, con el sueldo mensual de Bs. 4.858.712,000 mas bono vacacional y bono de fin de año, sin que se observa la respectiva aprobación presupuestaria de este último período por el respectivo punto de cuenta, por lo que se trata sólo de una solicitud. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 68 cursa memorándum de fecha 6 de junio de 2007, la cual fue controlada por su contraparte sin observaciones o impugnación útil, por lo cual se aprecia y valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende designación como Gerente General de Cameba. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 69 cursa comunicación suscrita por el actor de fecha 6 de febrero de 2008, la cual fue controlada por su contraparte sin observaciones o impugnación útil, por lo cual se aprecia y valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que para la referida fecha el actor no se había realizado respectiva entrega. ASI SE ESTABLECE.

De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, la juez de juicio interrogó al demandante, y en respuesta afirmó los hechos siguientes: Que fue contratado por el demandado para llevar a cabo un proyecto; cuando inició su labor ya el personal se encontraba contratado; que su labor consistía en coordinar y supervisar las obras y de ello rendía cuenta al Presidente de FUNDACOMUNAL y a la Consultoría Jurídica; que nunca manejó fondos ni tenía facultad para contratar personal, ni despedir y mucho menos representar a la FUNDACOMUNAL.

Terminado el análisis valorativo de los elementos probatorios aportados a los autos, advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que en el presente caso la parte demandada en su apelación insiste en sostener que el accionante se trataba de un empleado de dirección bajo el cargo de Director de la Dirección de Infraestructura Comunal designado el 02 de enero de 2008.

Ahora bien, por el hecho del simple enunciado del cargo no puede calificarse la función como de dirección, debiendo ser calificado de acuerdo con los servicios prestados. Sobre este punto establece el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

En relación a la condición de ser o no trabajador de dirección, el artículo 42 ibídem, establece:

Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

El artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo que se entiende por empleado de dirección, definiéndose a éste como aquél que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones. Asimismo, el artículo 47, ejusdem, dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

De acuerdo a lo prescrito en las citadas normas, para que un trabajador sea considerado como empleado de dirección debe cumplir con las siguientes tres (3) condiciones, a saber: a) intervenir en las decisiones u orientaciones de la empresa; b) que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; y c) que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono. Es decir, la determinación de un trabajador como de dirección debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, que de manera explícita aparecen enunciados en la referida norma (art. 42), independientemente del cargo que ejerce.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra IBM. de Venezuela, S.A.), ratificada en sentencia N° 294 del 17/11/2001, sentencia N° 465 del 21/05/2004, sentencia N° 1.685 del 24/10/2006, Nº 986 del 15/05/2007, entre otras, interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, de la siguiente manera:

…La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

…Omissis…

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección...

(Subrayados y negrillas de este Tribunal Superior)

De acuerdo al criterio anteriormente esbozado, el cual acoge esta Alzada por ser fuente material del Derecho, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a aquellos trabajadores, que sin previa orden u orientación del patrono, participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, tales como: planificación de la estrategia de producción; selección, contratación, remuneración o movimiento de personal; representación de la empresa frente a los trabajadores o frente a terceros; y en la realización de actos de disposición del patrimonio de su empleador, pues no puede ser considerado como empleado de dirección, cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita las decisiones que son tomadas por el propio patrono o los verdaderos empleados de dirección, máxime cuando es bien sabido que en el proceso productivo de una empresa, interviene un gran número de personas en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada, como empleado de dirección, llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de trabajadores como empleados de dirección.

En el caso que nos ocupa el a quo consideró que no se evidencia que el actor interviniera de forma directa en las decisiones dictadas para comprometer el rumbo económico de la demandada y no sólo las ejecute y realice los actos necesarios para cumplir con la ordenes determinados por el patrono y los verdaderos empleados de dirección, por lo que en ese sentido, debe esta Alzada atender al principio de realidad de los hechos y al principio constitucional de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, para escudriñar la verdad de los hechos y verificar de acuerdo a las funciones, actividades y atribuciones que eran ejecutadas por el hoy reclamante, éste reputaba como un empleado de dirección.

En tal sentido, es evidente que el accionante no cumplía labores que permitan clasificarlo como un empleado de dirección a tenor de lo previsto en el artículo 42 de la Ley Sustantiva Laboral; y por ende, debe considerarse que era un trabajador permanente que a tenor de lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozaba de estabilidad, resultando sin lugar la apelación de la parte demandada en este punto. ASÍ SE DECIDE

Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada determinar si estamos en presencia de una prestación de servicio por contratación a tiempo determinado y con ello la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios, establecida en el supuesto del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, a lo cual la parte demandada sostiene la existencia de una relación por tiempo indeterminado.

Al revisar el fallo impugnado se observa que, la Juez del A-quo establece que la vinculación del actor era por contrato a tiempo determinado, de la siguiente manera:

Debemos entonces antes de adentrarnos en el estudio de la indemnización establecida en el artículo 110 de las Ley Orgánica del Trabajo, observar que la relación de trabajo bajo examen de esta juzgadora se configuró mediante la manifestación inequívoca de la Fundación demandada de aprovecharse de los servicios personales bajo subordinación por el ciudadano M.G.M. como Ingeniero y en beneficio de los proyectos que llevase a cabo la Fundación. Tal aprovechamiento a cambio de un salario cuyo monto ha quedado fuera de lo controvertido, ha sido pactado a través de una relación jurídica en la cual se dejó suficientemente clara la manifestación volitiva de que ella tuviese un término, es decir, una fecha cierta de vencimiento o extinción.

Así las cosas, tal y como las pruebas ofrecidas al p.d. cuenta, la presente, es una historia que comenzó con la manifestación de la voluntad de las partes que han querido vincularse a través de una relación sujeta a un término de vencimiento que no obstante pactado, fue trastornado por el ánimo y conducta sobrevenida de FUNDACOMUNAL de no continuar siendo patrono del ciudadano M.G.M. hasta el cumplimiento de ese término, esto es, hasta el día 31 de diciembre de 2008.

De ese modo, ha quedado demostrado fehacientemente la intención manifiesta de ambas partes en convenir, o al menos convalidar de manera meridiana que la relación de trabajo seria perecedera, lo cual es a nuestro juicio perfectamente compatible con lo señalado por el legislador sustantivo en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal “a”, y en consecuencia se justifica perfectamente la relación de trabajo por tiempo determinado.

(…)

De allí que, si el contrato de trabajo celebrado entre la accionante y la Fundación de carácter Público demandada se ha considerado por tiempo determinado, definitivamente debe prosperar la indemnización prevista para este tipo de vinculación por el art. 110 LOT, evidenciado de la necesaria probatoria sobre un despido acaecido en fecha 31 de enero de 2008. En tal sentido debe declararse PROCEDENTE la indemnización solicitada al amparo del artículo 110 ejusdem, y en consecuencia, FUNDACOMUNAL deberá pagar al demandante la indemnización cuyo monto equivale a la sumatoria de todos los salarios normales que hubiese percibido de haberse mantenido intacto el vínculo jurídico laboral pactado desde el 01 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, y habiendo quedado fuera de lo controvertido el salario alegado por el demandante equivalente a Bs. 4.858,70, se condena al pago indemnizatorio del artículo 110 de LOT por la suma de Bs.53.445,7. En consecuencia, se declara improcedente la pretensión del demandante de obtener la condenatoria en su favor, no solo de los salarios, sino además, de otros conceptos que se causan solo con la prestación de los servicios, tales como prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades y beneficio de alimentación. ASI SE DECIDE.

Al respecto, observa esta Alzada que la parte actora manifiesta que ingresó a trabajar bajo subordinación en el Instituto demandado como Adjunto Al Director General Del Proyecto De Infraestructura Social, en fecha 1 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, según punto de cuenta de la presidencia de la fundación Nº 109-094 de fecha 1 de marzo de 2007, ratificado por oficio de la presidencia de la fundación N° 000219 de fecha 05 de marzo de 2007 y que, posteriormente al vencimiento del contrato anterior es contratado nuevamente como Director De La Dirección De Infraestructura Comunal, desde el 01 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, según punto de cuenta de la presidencia de la fundación Nº 015 de fecha 2 de febrero de 2008, nombramiento que fue ratificado mediante oficio de la Presidencia de dicha Fundación N° 21 en fecha 9 de enero de 2008.

Bajo la circunstancia señalada anteriormente el demandante alude que estaba vinculado bajo una contratación a tiempo determinado y que, al culminarse la relación antes del vencimiento del segundo contrato del periodo 2008 el patrono quedará obligado a indemnizar al trabajador con todos los salarios dejados de percibir por el tiempo que falte por concluir el plazo establecido, a lo cual el a quo ha considerado que existe la manifestación de la voluntad de las partes que han querido vincularse a través de una relación sujeta a un término de vencimiento.

Observa esta alzada que en los contratos a tiempo determinado, la expiración del lapso establecido mutuamente por las partes contratantes, pone fin al contrato sin necesidad de preaviso, por lo que contradecir los términos de la ley, será nula cualquier estipulación en un contrato de este tipo, según la cual el patrono pueda despedir a su libre arbitrio al trabajador; en tal caso el patrono quedará obligado a indemnizar al trabajador con todos los salarios dejados de percibir por el tiempo que falte por concluir el plazo establecido, así como los demás beneficios y conceptos consagrados en el mismo, tal como lo dispone el artículo 110, ibídem.

En el derecho sustantivo del trabajo, se puede afirmar que el contrato a tiempo determinado es la excepción, y el contrato indeterminado la regla, el cual siempre debe presumirse así, pues la misma esencia social y tuitiva de este derecho exige el rol garantista de sus normas, sin embargo, quien alegue la existencia de un contrato de trabajo debe probarlo, evidenciar la intención de las partes de mantener una relación laboral durante un tiempo determinado de un (1) año.

En el presente caso no fueron suscritos por las partes contratos de trabajo, muy por el contrario cursan a los autos puntos de cuenta- presidencia, que a juicio de esta alzada constituyen actos de administración interna del Ente Publico demandado, con la finalidad de justificar el egreso y la disponibilidad presupuestaria que respalde la afectación del presupuesto de la Institucion y constituye su obligación economica, de la cual se desprende la aprobación por parte el funcionario encargado de la contratación del actor como Adjunto al Director General de Proyecto de Infraestructura Social entre el 1 de febrero al 31 de diciembre de 2007, con el sueldo mensual de Bs. 4.858.712,000 mas bono vacacional y bono de fin de año, a fines de la respectiva asignación del presupuesto, monto a comprometer, disponibilidad y generar la respectiva partida, sin estar debidamente suscrito por el actor. Asimismo, se evidencia sometimiento a la aprobación de presidencia de contratación del actor como Director de la Dirección de Infraestructura Comunal desde el 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, con el sueldo mensual de Bs. 4.858.712,000 mas bono vacacional y bono de fin de año, sin que se observa la respectiva aprobación presupuestaria de este último período por el respectivo punto de cuenta, por lo que se trata sólo de una solicitud y sin estar debidamente suscritos por el actor.

De forma que, no se evidencia de autos la existencia de contrato de trabajo a tiempo determinado como negocio jurídico bilateral que exige el consentimiento libre y concurrente de sus partes, establecido mutuamente por las partes contratantes, ni se evidencian las estipulaciones en un contrato de este tipo, ni que obligue a lo estrictamente expresado y pactado por las partes, generándose las consecuencias que de él se deriven de la Ley, costumbre, uso local y la equidad, por lo que la parte actora no demostró la existencia de un contrato de trabajo a tiempo determinado firmado por ambas partes con el cual se evidencie la intención de las partes de mantener una relación laboral durante un tiempo determinado, en este caso de un (1) año desde el 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, de forma que no puede considerarse que se puso fin a través de la decisión unilateral expresamente manifestada por la accionada antes de la finalización del término del contrato y, los puntos de cuenta presentados se realizan a los fines de la respectiva asignación del presupuesto, monto a comprometer, disponibilidad y generar la respectiva partida, sin estar debidamente suscrito por el actor, por lo que de ellos no emana la voluntad de las partes de mantenerse en una relación a tiempo determinado, por el contrario, se evidencia una prestación de servicio a tiempo indeterminado iniciada el 02 de febrero de 2007 cuya culminación ocurrió el 31 de enero de 2008, para un tiempo de servicios de 11 meses y 28 días, por lo que resulta improcedente la indemnización solicitada al amparo del artículo 110 ejusdem, resultando con lugar la apelación de la parte demandada modificándose la sentencia en este punto. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, ha quedado evidenciado de autos que en fecha 31 de enero de 2008, el actor es notificado del cese de sus funciones en el último cargo asignado como Director de la Dirección de Infraestructura Comunal, indicando la parte demandada que ello obedece al hecho de haber sido trabajador de dirección, que como se indicó anteriormente no fue demostrado a los autos, por lo que debe considerarse que era un trabajador permanente que a tenor de lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y gozaba de estabilidad y, siendo que no existen motivos justificados para la terminación de la relación laboral y como quiera que la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación controversia se circunscribe en resolver la indemnización que le corresponde pues una es mas cuantiosa que la otra y que, en caso se negarse la del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo correspondería la del artículo 125 ejusdem, por lo que esta alzada acuerda procedente el pago de las indemnizaciones por despido injustificado establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por los motivos expuestos. ASI SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada que resultan deber al actor no apelados por la parte actora y con las modificaciones acordadas por esta Alzada:

Tomando como tiempo de servicios 11 meses, le correspondía 45 días de prestación de antigüedad que multiplicado por el salario integral diario Bs. 206,38, arroja un monto de Bs. 9.287,24. Por vacaciones fraccionadas por 11 meses de servicios le corresponden 20 días de salario normal; por bono vacacional fraccionado le corresponden 27,5 días, ambos conceptos sumas 48 días que a razón del ultimo salario normal diario devengado, el cual quedó reconocido en Bs. 161,96, arroja un total de Bs. 7.774,00. Así se decide.

Ahora bien, deduciendo lo pagado por el demandado en la liquidación, arroja una diferencia a favor del actor por prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 3.428,30, que en definitiva debe cancelar la demandada. Así se decide.

En lo concerniente a la Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, le corresponde al reclamante de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 30 días por indemnización por despido injustificado y 30 días por indemnización sustitutiva del preaviso, que multiplicado por el salario integral diario Bs. 206,38, arroja un monto de Bs. 12.382,80. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso desde el 02 de febrero de 2007 y finalización el 31 de enero de 2008, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 31 de enero de 2008 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 14 de mayo de 2012, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria cuya cuantificación será llevada a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 31 de enero de 2008, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: