Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 23 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 23 de Julio de 2012

202° y 153°

CAUSA N° 2012-3437

JUEZ PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 14 de Mayo de 2012, por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor del ciudadano E.A.E.A., cedulado bajo el N° 8.270.070, contra la decisión dictada el día 07-05-2012, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se decretó a su asistido Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numeral 3 y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 19 de junio del año en curso, este Colegiado admitió el recurso de apelación al reunir los requisitos establecidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como también admitió el escrito de contestación presentado por la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al ser consignado dentro del lapso legal correspondiente.

En consecuencia, este Tribunal de Alzada a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente argumentó en su escrito recursivo que cursa a los folios 48 al 57 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

FUNDAMENTO DEL RECURSO

I

DE LOS HECHOS

Se inicio la presente investigación mediante Acta de Investigación Penal de fecha 06 de Mayo de 2012, suscrita por los funcionarios E.C. y E.M. adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes practicaron la detención del ciudadano E.A.E.A., en su domicilio ubicado en el Kilómetro Dos y Medio de la Carretera Panamericana, Sector Bolivariano, casa S/N, Parte Alta, Parroquia Coche, Caracas.

Ahora bien, luego de la aprehensión de mi defendido, a solicitud de la ciudadana Fiscal Centésima Cuarta del Ministerio Publico fue trasladado hasta el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial, a los fines de celebrar la audiencia oral de presentación, y conforme a lo que pauta el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal, luego de escuchadas las partes, decidiera la procedencia o no de alguna medida de coerción personal. Una vez escuchados los argumentos de las partes, donde la defensa solicitó una medida cautelar sustitutiva menos gravosa y de posible cumplimento por considerar que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con una medida asegurativa de internamiento en un centro psiquiátrico, toda vez de que manifestó el imputado tener tratamiento de esa índole desde la adolescencia, el Tribunal de Control a cargo de la DRA. D.B. al momento de pronunciarse decreto que el procedimiento siga por las vía del procedimiento ordinario de conformidad con el ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que existe un cúmulo de pruebas que practicar; acoge la precalificación fiscal de ABUSO SEXUAL y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y articulo 218 del Código Penal respectivamente, y privación judicial preventiva de libertad por considerar que se encontraban satisfechos los extremos del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal,…

II

DEL DERECHO

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 44, establece el principio y derecho de toda persona de ser juzgada en libertad; el cual también se encuentra desarrollado en Tratados Internacionales; así como en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9° y 243. En virtud de ello nuestra Ley Adjetiva Penal, en su Libro Primero, Titulo VIII, Capitulo IV, prevé lo relacionado con las Medidas Cautelares Sustitutivas; expresando en su articulo 256 que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Juez deberá imponerle una de ellas; de lo que se desprende que la privación judicial preventiva de libertad debe dictarse sólo cuando sea estrictamente indispensable a fin de garantizar el buen desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad y las resultas de! mismo.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por su parte, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación. E igualmente ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además ciudadanos Magistrados, los elementos de convicción traídos a la audiencia de presentación por parte de la Representación Fiscal, apreciados por el Tribunal de Control, no revisten el merito suficiente para adquirir la convicción que exige el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que se haya cometido el hecho punible a que refiere la imputación del Ministerio Publico. Los niños o niñas cuando cuentan con una corta edad son sujetos vulnerables, que recurren a la fantasía con el fin de compensar sus carencias y limitaciones lo que los hace fácilmente manipulables; con esto quiere la Defensa resaltar el hecho de que los menores G.J.P. y R.R. (sic) pueden estar mintiendo respecto a los hechos aquí investigados, como puede apreciarse de la propia entrevista tomada al primer niño, éste menciona que iba a la casa de mi defendido a pedir agua y que el le decía que la agarrara de la nevera, sin embargo, de la inspección ocular practicada al domicilio del imputado se aprecia que no hay nevera en la casa tipo rancho donde vive, con lo cual se aprecia que existen dudas respecto al testimonio del menor. Por otro lado, la sola declaración de la presunta victima resulta insuficiente para establecer la existencia del delito de abuso sexual, toda vez que no se trajo a la audiencia de presentación del imputado el resultado de la evaluación practicada a los menores tendiente a establecer aspectos psicológicos relevantes de la personalidad de los niños G.J.P. y R.R.. (sic)

En cuanto la Medida Privativa Judicial de Libertad decretada en contra del ciudadano E.A.E.A., no cumple con un análisis objetivo del caso; puesto que el legislador le impuso a los delitos de ABUSO SEXUAL y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente y articulo 218 del Código Penal respectivamente, una pena privativa de libertad que no excede de los diez (10) años en su termino máximo, no pudiendo presumirse el peligro de fuga como le establece el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que se encuentra demostrado que no consta en la causa ningún documento que haga presumir la mala conducta predelictual del imputado E.A.E.A., que el mismo tiene arraigo en el país, que tiene plenamente indicada su dirección en los autos, y no se dará a la fuga por cuanto carece de recurso económicos, como se dejó constancia en la audiencia oral para oír al imputado, celebrada en fecha 07-05-2012, por ante el Juzgado a-quo, quien dijo ser de nacionalidad venezolano y natural de Caracas.

Así mismo, referente al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el Articulo 252 establece las circunstancias que debe tomar en cuenta el juez para decidir acerca de la existencia de este elemento; para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la peligrosidad y antecedentes del procesado, a sus relaciones, influencias, arraigo, capacidad económica y relaciones familiares. Aunado a las razones anteriormente expuestas, el Articulo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, instituye que la única interpretación que admiten estas normas es la restrictiva y en este caso se aplica solo las previstas en el articulo 243 concatenado con el 247 de nuestra norma adjetiva penal vigente; por lo que, el requisito exigible en el numeral 3 del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, puede ser satisfecho con la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, como la prevista en el numeral 2° del articulo 256: "La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de persona o institución determinada, la que informara regularmente al tribunal", es decir, el internamiento en un Centro Psiquiátrico donde el imputado pueda recibir tratamiento medico adecuado, ya que ha sufrido problemas mentales desde su adolescencia, como así lo expreso mi representado en la audiencia de presentación y se aprecia de su anómala declaración. Lo antes manifestado, no impide a Juzgadora a- quo que en base al derecho a la salud previsto en el Art. 83 Constitucional que establece: "La salud es un derecho social fundamental, obligación del estado que lo garantizara como parte del derecho a la vida..." al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva al privativa de libertad de conformidad con el Art. 256. 2° del COPP (sic)

El ordenamiento jurídico venezolano consagra en el articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como valores superiores entre otros la libertad, la Justicia y en general la preeminencia de los derechos humanos; El articulo 44.1 Constitucional, establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso; el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio del proceso penal venezolano según el cual todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad en juicio oral y publico debe presumirse inocente, dicho principio también lo consagra el articulo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que textualmente dice "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio publico en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". El artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". En este mismo orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla la libertad del imputado, tal como lo consagra en el artículo 9º del Texto Adjetivo Penal, el cual señala: "Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta"; De tal suerte que, la detención, es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, lo que resulta aplicable en el caso concreto, debido a las circunstancias que rodearon los hechos, la salud mental del imputado y las pena que en definitiva podría llegar a imponerse.

Ahora bien, para la procedencia de la medida cautelar extrema deberán concurrir, como supra se indicó, los tres numerales establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar al imputado autor o participe en el mismo, y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la investigación que obstruya el esclarecimiento de los hechos; lo cual amerita una motivación suficiente comprensiva de tales pronunciamientos, a los fines de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales del imputado y demás sujetos procesales; sin embargo, observa este Defensor que la ciudadana Juez a quo al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, ni el tipo penal, sino de darles contenido. Cuando el legislador exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado, lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa, así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida.

Así las cosas, considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 173° y 282° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1º y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Artículo 250 Ordinal 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, la Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que considero acreditados. Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de la Audiencia de Presentación y del Auto donde se de (sic) decreta la Privación Judicial Preventiva de L.d.L. (sic) de fecha 07-05-2012, el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la privación judicial preventiva de libertad.

La Sentencia Nº 038 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-218 de fecha 15/02/2011, se refiere a la motivación de las decisiones de la manera siguiente:

La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

En efecto, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no solo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la victima como sujeto pasivo del delito.

PETITORIO

En consecuencia… solicito… DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Noveno en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido E.A.E.A., y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso, considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el articulo 256. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCION DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACION DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 243 del Código Adjetivo Penal.

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Fiscal Centésima Cuarta Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogada LOUISSE J. NUÑEZ A., argumentó en su escrito que cursa a los folios 64 al 69 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

De la lectura y revisión efectuada por esta Representación Fiscal al escrito recursivo interpuesto por la defensa del imputado E.A.E.A.,… se observa lo siguiente:

Como único motivo de impugnación la defensa señala la supuesta inmotivación de la decisión adoptada por la Juez Novena (09°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de mayo de 2012, con ocasión a la audiencia celebrada conforme lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por considerar que en la misma no se esbozan los motivos de hecho y de derecho en la que se fundamenta para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de su defendido.

En este orden de ideas, quien suscribe estima oportuno realizar un análisis minucioso de la decisión antes referida, a los fines de desvirtuar lo expresado por la defensa en su escrito impugnatorio, siendo que se evidencia del contenido del acta de la audiencia de presentación, específicamente en el pronunciamiento Cuarto de la Juez A quo, que la fundamentación del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad se haría por auto separado, constando éste en las actas, en el que se explanan los motivos de hecho y de derecho a los cuales hace mención la defensa como carentes para la toma de tal decisión.

(…)

Asimismo, se evidencia un análisis de cada uno de los extremos requeridos para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consagrados en el artículo 250, en relación con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose que los hechos por los cuales fue presentado el imputado de autos constituyen los delitos antes indicados, tal y como se desprende del estudio que previamente hiciera, lo que con vista a la data de su comisión concluye que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, indicando de forma expresa que “...los hechos tienen su origen en fecha 06-05-2012, por tanto no es factible hablar de prescripción de la acción penal... pues no ha obrado el transcurso del tiempo…”.

De igual forma, pondera las circunstancias del caso en particular efectuando un examen del principio de proporcionalidad, valorando la gravedad del delito, las circunstancias en que se cometió el mismo y la pena probable, tomando así en consideración el bien jurídico tutelado por el legislador y violentado por el imputado de autos, así como el interés superior de todo niño, niña y adolescente, pues uno de los delitos presuntamente fuera cometido en perjuicio de dos (02) niños de tan solo diez (10) y ocho (08) años de edad, señalando en relación a la gravedad del delito que “... en el caso concreto el bien jurídico tutelado es la libertad sexual… nos encontramos en presencia de un delito cometido en perjuicio de niños, quienes conforme a la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente se encuentran amparados en sus derechos, específicamente el abuso e incluso explotación sexual, tal y como lo dispone el artículo 33 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, siendo el mismo cometido en agravio de dos niños".

En relación a las circunstancias de comisión del hecho, señala “…se observa una situación de desventaja y vulnerabilidad para las víctimas, quienes son niños … se desprende que el imputado realizó actos que constituyen abuso sexual a niños, toda vez que el mismo procedió a tocar y acariciar las partes íntimas de dos niños, e incluso procedió a masturbarse delante de estos, aunado al hecho de haberles ofrecido dinero a cambio que estos se dejaran tocar, tal y como se desprende del dicho de las madres y los propios niños víctimas; por otra parte, se evidencia que el imputado trató de oponer resistencia a la detención de la cual sería objeto, para lo cual esgrimió un arma blanca (...).

Por otra parte, en relación a la pena probable toma en consideración que se trata de una persona que se encuentra incursa en la comisión de varios hechos constitutivos de dos (02) tipos penales distintos, aunado a que uno de ellos fuera ejecutado en perjuicio de dos (02) víctimas, por lo cual expresa que “…se constata en relación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, que el mismo tiene establecida una pena de Dos (02) a Seis (06) años de Prisión, debiendo tenerse en cuenta que se trata de dos víctimas, aunado a ello se encuentra igualmente establecido el tipo penal de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, existiendo en este caso, un concurso real de delitos, que obviamente aumentaría la pena a imponer… "; pasando la recurrida de seguidas a dejar plasmado los diversos elementos de convicción que tuvo en consideración a los fines de sustentar lo antes aseverado y la decisión adoptada, lo que conforme se evidencia de las transcripciones parciales antes realizada por esta Representación Fiscal, la misma los refiere para fundamentar el por qué considera incurso al ciudadano E.A.E.A.… en los delitos que le fueran imputados, para finalmente, expresar las razones por las cuales estima que se encuentra en presencia de los peligros de fuga y de obstaculización, bajo la óptica de los artículos 251 y 252, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se observa que la Juez A quo estima dado el Peligro de Fuga en el caso de marras conforme lo establecido en el numeral 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado al estar en presencia de un delito cometido en perjuicio de dos (02) niños, afectando su libertad sexual y que pudiera acarrear graves consecuencias negativas a nivel psicológico por su corta edad, dejando asentado lo siguiente: "…se configura lo referente al Peligro de Fuga, ello en relación a la magnitud del daño causado, toda vez que estamos en presencia de un delito en el cual las víctimas son niños, quienes precisamente por su edad, son más vulnerables a sufrir daños psicológicos, aunado a encontrarse tutelado en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente el derecho a no ser abusados sexualmente de ninguna forma…"; y en relación al Peligro de Obstaculización, se sustenta en lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 252 ejusdem, argumentando esto al señalar "…En el presente caso, es obvio que el imputado conoce las direcciones donde residen los niños víctimas y sus familiares, por lo que se puede presumir que el mismo pudiese influir en el dicho de estas personas, haciendo que se comporten de manera desleal o reticente, lo cual pudiera obstaculizar la finalidad del proceso, que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad (...).

Una vez visto todo lo anterior, de donde se desprende que la recurrida -a diferencia de lo manifestado por la defensa- de forma clara y detallada motivó adecuadamente su decisión, considera esta Representación Fiscal pertinente hacer las siguientes observaciones, por cuanto en el escrito recursivo se hace mención de algunas defensas o circunstancias que no hallan sustento alguno y que no son formuladas en atención a la decisión dictada por el A quo, pues no rebaten los fundamentos de la misma, sino que traen elementos que parecieran tener como única pretensión influir en la decisión que deba adoptar la Sala que conozca del recurso.

Así, la defensa señala que a su criterio la aplicación de una medida asegurativa de internamiento en un centro psiquiátrico puede asegurar las resultas del proceso, tomando como fundamento de tal solicitud, el dicho del imputado, quien según consta en el acta de la "AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO” manifestó "... de joven estuve en psiquiatría y con tratamiento porque no soy normal si a mi me hacen exámenes saldrá que no soy una persona normal... ". Por otra parte, la defensa pretende desvirtuar sin fundamento alguno, elementos de convicción tan contundentes como lo son los dichos de las víctimas por el solo hecho de ser niños, exigiendo en esta etapa tan incipiente del proceso la presentación de los resultados de los exámenes practicados a las víctimas, considerando además quien suscribe que es en todo caso la etapa de juicio la oportuna para debatir la verosimilitud de tales testimonios, extrañando entonces a esta Representación Fiscal cómo la defensa puede basar su solicitud en el solo dicho de su defendido, dándole pleno valor a éste sin constar en las actas un Examen Psicológico-Psiquiátrico que lo acredite, mientras que señala de forma indignante que las declaraciones de las víctimas no revisten mérito suficiente para adquirir la convicción que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la comisión o no del hecho punible, omitiendo tomar en cuenta el interés superior del niño, niña y adolescente que debe erigirse ante cualquier otro principio a los fines de proteger esa vulnerabilidad al que la propia defensa hace mención precisamente por su corta edad, no existiendo razón para quitarle crédito a lo manifestado tanto por las víctimas como por el testigo referencial, por cuanto resultan contestes y coherentes sus afirmaciones, y que a pesar de lo expresado por la defensa para hacer ver una posible inconsistencia en el testimonio de uno de los niños, al señalar que "... éste menciona que iba a la casa de mi defendido a pedir agua y que él le decía que la agarrara de la nevera, sin embargo, de la inspección ocular practicada al domicilio del imputado, se aprecia que no hay nevera en la casa..”, deja totalmente claro que dicha inconsistencia no es tal, ya que el niño lo que manifestó es que el imputado de autos le llegó a decir que tomara el agua de la nevera y no que el mismo la tomó de ésta, pudiéndose considerar más bien ello como un indicio de manipulación y engaño a la inocencia que caracteriza a la infancia para así lograr que los niños ingresaran a su residencia y abusar sexualmente de ellos; siendo que la Juez de la recurrida en la audiencia correspondiente motivó el por qué consideró que no procedía la imposición de la medida solicitada por la defensa, señalando que "...no se acredita en las actuaciones ningún tipo de constancia que acredite que el imputado presente problemas de salud mental.. ", instando al Ministerio Público a tomar en cuenta la solicitud planteada por la defensa en el sentido de que le sea practicado una experticia psiquiátrica al imputado, siendo el caso que en efecto esta Representación Fiscal libró el oficio respectivo para tal fin, el cual fuera recibido por los funcionarios policiales con la orden correspondiente emanada del Tribunal para hacer efectivo el traslado del imputado a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses.

Por otra parte, la defensa señala que no se puede presumir el Peligro de Fuga por cuanto las penas que establecen los delitos imputados no exceden en su límite máximo de los diez (10) años de privación de libertad, olvidándose que nuestra norma adjetiva penal consagra varios supuestos por los cuales puede acogerse tal peligro, siendo el caso que la recurrida precisamente toma como fundamento de ello, la magnitud del daño causado dispuesto en el numeral 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y no el Parágrafo Primero de éste que es el que recoge la presunción legal al que se cree hace referencia la defensa, el cual establece que se presumirá el Peligro de Fuga cuando se trate de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o mayor a diez años.

PETITORIO

En atención a los razonamientos de hecho y de derecho… quien suscribe solicita… DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado E.A.E.A.… y en consecuencia, CONFIRME la referida decisión.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de mayo de 2012, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia para oír al imputado, cuya copia certificada del acta levantada cursa a los folios 30 al 34 de las presentes actuaciones, en la cual entre otros pronunciamientos decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano E.A.E.A.; dictando en esa misma fecha la Resolución Judicial por auto separado, cursando a los folios 38 al 47 del presente cuaderno de apelación, donde se desprende:

(…)

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

…que de las actuaciones, se pudo constatar que el imputado realizó actos sexuales con los niños,... procediendo a acariciarle y a tocarle sus partes íntimas, para lo cual les ofrecía dinero, situación esta que fue afirmada por los dos niños víctimas...; por otra parte se puede constatar de las actuaciones, que al momento que los funcionarios policiales llegan a la vivienda del hoy imputado... el mismo se tomó agresivo y violento, esgrimiendo incluso un arma blanca denominada "machete", haciendo oposición a la aprehensión de la cual era objeto... el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, no solo está referido a la penetración vía anal o genital, mediante acto camal, manual o la introducción de objetos, sino que está referido igualmente a los actos realizados por el imputado, relacionado con haber tocado y acariciado las partes íntimas de los niños, aunado al hecho de manifestar uno de los niños víctimas, que el hoy imputado procedió incluso a masturbarse, manifestando el niño, incluso, haber sentido rabia por este acto; y en segundo lugar en lo que se refiere al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, se constata que efectivamente existió por parte del imputado una resistencia al momento de su aprehensión, utilizando incluso un arma blanca, la cual fue incautada por los funcionarios policiales, tal y como se puede constatar de las actuaciones.

Ahora bien, a los fines de fundamentar la procedencia de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, s estima lo siguiente:

…

...los hechos tienen su origen en fecha 06-05-2012, por tanto no es factible hablar de prescripción de la acción penal, para este delito pues no ha obrado el transcurso del tiempo…

Es conveniente ponderar las circunstancias del caso en concreto y consecuentemente realizar el examen del principio de proporcionalidad, por tanto debe valorarse lo siguiente:

1.- La Gravedad del Delito.

2.- Las Circunstancias en que se cometió el delito.

3.- La Pena probable.

... en el caso concreto el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, constatándose que en el presente caso, nos encontramos en presencia de un delito cometido en perjuicio de niños, quienes conforme a la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente se encuentran amparados en sus derechos, específicamente el abuso e incluso explotación sexual, tal y como lo dispone el artículo 33 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, siendo el mismo cometido en agravio de dos niños.

En relación a las circunstancias de comisión del hecho, se observa una situación de desventaja y vulnerabilidad para las víctimas, quienes son niños, constatándose que de las actuaciones se desprende que el imputado realizó actos que constituyen abuso sexual a niños, toda vez que el mismo procedió a tocar y acariciar las partes íntimas de dos niños, e incluso procedió a masturbarse delante de estos, aunado al hecho de haberles ofrecido dinero a cambio que estos se dejaran tocar, tal y como se desprende del dicho de las madres y los propios niños víctimas; por otra parte, se evidencia que el imputado trató de oponer resistencia a la detención de la cual sería objeto, para lo cual esgrimió un arma blanca...

En cuanto a la pena probable, se constata en relación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, que el mismo tiene establecida una pena de Dos (02) a Seis (06) años de Prisión, debiendo tenerse en cuenta que se trata de dos víctimas, aunado a ello se encuentra igualmente establecido el tipo penal de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, existiendo en este caso, un concurso real de delitos, que obviamente aumentaría la pena a imponer.

…

En el presente caso, se constata que se configura lo referente al Peligro de Fuga, ello en relación a la magnitud del daño causado, toda vez que estamos en presencia de un delito en el cual las víctimas son niños, quienes precisamente por su edad, son más vulnerables a sufrir daños psicológicos, aunado a encontrarse tutelado en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente el derecho a no ser abusados sexualmente de ninguna forma.

…

En el presente caso, es obvio que el imputado conoce las direcciones donde residen los niños víctimas y sus familiares, por lo que se puede presumir que el mismo pudiese influir en el dicho de estas personas, haciendo que se comporten de manera desleal o reticente, lo cual pudiera obstaculizar la finalidad del proceso, que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad.

Analizados como han sido los supuestos fácticos y jurídicos, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar como en efecto se hizo la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano E.A.E.A.… de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus tres numerales, así como el artículo 251, en sus numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal… (…)

.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Defensa fundamenta su recurso de apelación, en base a los siguientes argumentos:

Que “La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 44, establece el principio y derecho de toda persona de ser juzgada en libertad; el cual también se encuentra desarrollado en Tratados Internacionales; así como en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9° y 243. En virtud de ello nuestra Ley Adjetiva Penal, en su Libro Primero, Titulo VIII, Capitulo IV, prevé lo relacionado con las Medidas Cautelares Sustitutivas; expresando en su artículo 256 que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Juez deberá imponerle una de ellas; de lo que se desprende que la privación judicial preventiva de libertad debe dictarse sólo cuando sea estrictamente indispensable a fin de garantizar el buen desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad y las resultas del mismo.”

Que “Además ciudadanos Magistrados, los elementos de convicción traídos a la audiencia de presentación por parte de la Representación Fiscal, apreciados por el Tribunal de Control, no revisten el merito suficiente para adquirir la convicción que exige el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que se haya cometido el hecho punible a que refiere la imputación del Ministerio Publico. Los niños o niñas cuando cuentan con una corta edad son sujetos vulnerables, que recurren a la fantasía con el fin de compensar sus carencias y limitaciones lo que los hace fácilmente manipulables; con esto quiere la Defensa resaltar el hecho de que los menores… pueden estar mintiendo respecto a los hechos aquí investigados, como puede apreciarse de la propia entrevista tomada al primer niño, éste menciona que iba a la casa de mi defendido a pedir agua y que el le decía que la agarrara de la nevera, sin embargo, de la inspección ocular practicada al domicilio del imputado se aprecia que no hay nevera en la casa tipo rancho donde vive, con lo cual se aprecia que existen dudas respecto al testimonio del menor. Por otro lado, la sola declaración de la presunta victima resulta insuficiente para establecer la existencia del delito de abuso sexual, toda vez que no se trajo a la audiencia de presentación del imputado el resultado de la evaluación practicada a los menores tendiente a establecer aspectos psicológicos relevantes de la personalidad de los niños… ”

Que “En cuanto la Medida Privativa Judicial de Libertad decretada en contra del ciudadano E.A.E.A., no cumple con un análisis objetivo del caso; puesto que el legislador le impuso a los delitos de ABUSO SEXUAL y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente y articulo 218 del Código Penal respectivamente, una pena privativa de libertad que no excede de los diez (10) años en su termino máximo, no pudiendo presumirse el peligro de fuga como le establece el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que se encuentra demostrado que no consta en la causa ningún documento que haga presumir la mala conducta predelictual del imputado E.A.E.A., que el mismo tiene arraigo en el país, que tiene plenamente indicada su dirección en los autos, y no se dará a la fuga por cuanto carece de recurso económicos, como se dejó constancia en la audiencia oral para oír al imputado, celebrada en fecha 07-05-2012, por ante el Juzgado a-quo, quien dijo ser de nacionalidad venezolano y natural de Caracas.”

Que “Así mismo, referente al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el Articulo 252 establece las circunstancias que debe tomar en cuenta el juez para decidir acerca de la existencia de este elemento; para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la peligrosidad y antecedentes del procesado, a sus relaciones, influencias, arraigo, capacidad económica y relaciones familiares. Aunado a las razones anteriormente expuestas, el Articulo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, instituye que la única interpretación que admiten estas normas es la restrictiva y en este caso se aplica solo las previstas en el articulo 243 concatenado con el 247 de nuestra norma adjetiva penal vigente; por lo que, el requisito exigible en el numeral 3 del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, puede ser satisfecho con la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, como la prevista en el numeral 2° del articulo 256: "La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de persona o institución determinada, la que informara regularmente al tribunal", es decir, el internamiento en un Centro Psiquiátrico donde el imputado pueda recibir tratamiento medico adecuado, ya que ha sufrido problemas mentales desde su adolescencia, como así lo expreso mi representado en la audiencia de presentación y se aprecia de su anómala declaración. Lo antes manifestado, no impide a Juzgadora a- quo que en base al derecho a la salud previsto en el Art. 83 Constitucional que establece: "La salud es un derecho social fundamental, obligación del estado que lo garantizara como parte del derecho a la vida..." al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva al privativa de libertad de conformidad con el Art. 256. 2° del COPP (sic)”

Que “El ordenamiento jurídico venezolano consagra en el articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como valores superiores entre otros la libertad, la Justicia y en general la preeminencia de los derechos humanos; El articulo 44.1 Constitucional, establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso; el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio del proceso penal venezolano según el cual todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad en juicio oral y publico debe presumirse inocente, dicho principio también lo consagra el articulo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que textualmente dice "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio publico en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". El articulo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". En este mismo orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla la libertad del imputado, tal como lo consagra en el artículo 9º del Texto Adjetivo Penal, el cual señala: "Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta"; De tal suerte que, la detención, es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, lo que resulta aplicable en el caso concreto, debido a las circunstancias que rodearon los hechos, la salud mental del imputado y las pena que en definitiva podría llegar a imponerse.”

Que “Ahora bien, para la procedencia de la medida cautelar extrema deberán concurrir, como supra se indicó, los tres numerales establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar al imputado autor o participe en el mismo, y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la investigación que obstruya el esclarecimiento de los hechos; lo cual amerita una motivación suficiente comprensiva de tales pronunciamientos, a los fines de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales del imputado y demás sujetos procesales; sin embargo, observa este Defensor que la ciudadana Juez a quo al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, ni el tipo penal, sino de darles contenido. Cuando el legislador exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado, lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa, así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida.”

Que “Así las cosas, considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 173° y 282° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1º y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Artículo 250 Ordinal 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, la Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que considero acreditados. Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de la Audiencia de Presentación y del Auto donde se de (sic) decreta la Privación Judicial Preventiva de L.d.L. (sic) de fecha 07-05-2012, el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la privación judicial preventiva de libertad.”

Por lo que solicita: “En consecuencia… solicito… DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Noveno en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido E.A.E.A., y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso, considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el articulo 256. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCION DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACION DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 243 del Código Adjetivo Penal.”

A tal efecto, observa este Tribunal Colegiado que en el presente caso, el ciudadano E.A.E.A., fue detenido en fecha 06 de mayo de 2012, por funcionarios de la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por las circunstancias que consta en Acta Policial que cursa a los folios 03 y 04 del presente cuaderno de apelación.

En fecha 07 de mayo de 2012, el pre-nombrado ciudadano fue presentado por la Representación Fiscal ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien celebró la respectiva audiencia para oír al imputado, donde una vez oídas a las partes, así como al imputado, en la que acordó decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al considerar que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 3 y 252 numeral 2, todos del texto adjetivo penal, acogiendo la precalificación fiscal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como también el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218, primer aparte del Código Penal, concatenado con el artículo 88 ejusdem; siendo estos solo una precalificación provisional.

Ahora bien, al analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observamos que dispone lo siguiente:

”Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   En nuestro ordenamiento Procesal Penal, el Juez, el Fiscal del Ministerio Público y los abogados actuantes, tienen un rol fundamental: El Juez, al igual que el Fiscal del Ministerio Público son garantes del respeto de los derechos y garantías conforme al contenido de los principios que orientan su actividad y que se constituyen en el fundamento de legitimación del Sistema de Justicia de un país y en especial, el de la jurisdicción. Para esto no basta una formación teórica, es necesario, que el Juez ordene y haga cumplir cualquier actividad que no contraria a derecho le permita alcanzar el fin garantista que en materia de debido proceso está establecido.

   Los cánones en materia de Debido Proceso, exigen estrictamente del Juez, que su actuación constituya un afianzamiento de sus contenidos, esencialmente de aquellos referidos a la consagración de la normativa que prevé el respeto a los Derechos Humanos, que en esta era aportan una nueva dimensión sustancial en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. En el ámbito jurisdiccional esa actuación del Juez, no es una reclamación formal para lograr simplemente el apego a la Ley, sino que su actuación debe estar en coherencia del mandato con que la Constitución preserva determinados derechos y garantías, entre las que está, la del Debido Proceso, que comprende entre otros, un juzgamiento sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo razonable.

   Ahora bien, adviértase que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en total armonía con el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara e imperativa, declaran inviolable la libertad personal, estableciendo como regla general el juicio en libertad y someten sus restricciones a reglas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva.

   De esta manera, se establece el principio de libertad en el proceso penal, estando en demasía comprensión que la voluntad de Nuestro Legislador Patrio, no es otra que la de respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal y no proceder a su restricción, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público, siendo que sólo de manera excepcional, por exigencias estrictas, como es el de la justicia, deben de tomarse medidas imprescindibles de coerción personal que afecten o restrinjan el derecho a la libertad.

   Sin embargo, no se puede desconocer en materia de libertad y de su excepcional restricción vinculada al principio de inocencia, que no permite anticipar la sanción penal, algunas normas establecidas en la Ley Adjetiva Penal procuran sobre todo salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencia de una eventual decisión de condena, por lo cual se han establecido fórmulas de detención o restricción de la libertad, para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia, la cual podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resultando indispensable, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad u otros derechos del imputado.

   En el presente caso, la procedencia de cualquier medida de coerción personal en fase preparatoria y la detención que es una de ellas -la más grave- está sujeta a la existencia de ciertas evidencias que vinculen al imputado a quién se pretende asegurar para el proceso con el hecho punible objeto del mismo, lo que se conoce como fumus boni iuris o fumus comissi delicti, que se traduce en la constatación de hecho punible como lo son los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218, primer aparte del Código Penal, concatenado con el artículo 88 ejusdem, que pudieran variar en el transcurso de la investigación, y elementos de convicción procesal que hacen suponer que, en el caso en concreto, el imputado E.A.E.A., ha intervenido presuntamente como autor o participe (artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal), el periculum in mora, cuya existencia depende de alguna de las siguientes circunstancias del artículo 251 ibídem y el cual se refiere al riesgo razonable que el imputado pudiera evadir el proceso, temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria.

   El Tribunal A quo, para realizar su dictamen se basó en los autos de investigación cursantes al expediente, tales como:

1. - Acta de Investigación Penal de fecha 06-05-2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa a los folios 03vto y 04vto de las presentes actuaciones, donde dejan constancia de haberse trasladado siendo las (8:00) horas de la noche, hacia el Kilómetro 02 y medio de la carretera Panamericana, sector Bolivariano, Casa s/n, parte Alta, Parroquia Coche, Caracas, a los fines de ubicar al ciudadano mencionado como “EL PAISANO”, una vez en el sitio, les fue indicado por las personas que los acompañaban, el sitio exacto donde habita el sujeto requerido, motivo por el cual, procedieron a tocar la puerta de la vivienda, siendo atendidos por un ciudadano, a quien luego de informarle el motivo de su presencia, se internó en dicho recinto vociferando que estaba arrepentido por lo que había hecho a los niños, que solo les daba dinero para que se dejaran acariciar sus partes íntimas para hacerles cariño y que ya estaba caído, tornándose poco a poco agresivo en contra de los presentes, indicándole que se calmara, haciendo caso omiso a dicha solicitud, e intentando darse a la fuga, por lo que los funcionarios lo abordaron y este intentó despojar a uno de ellos de su arma de reglamento y a su vez esgrimió un machete, intentando herir a los funcionarios, por lo que se debió utilizar el uso progresivo y diferencial de la fuerza hasta lograr despojarlo de dicha arma blanca, por lo que luego de neutralizarlo, procedieron a realizarle la inspección corporal, no encontrando evidencia de interés criminalístico, procediendo a retornar a la sede policial y una vez en la misma, el aprehendido fue identificado como E.A.E.A., apodado “EL PAISANO”, siendo impuesto de sus Derechos Constitucionales.

2. - Inspección Técnica Nº 401, de fecha 06-05-2012, la cual cursa al folio 06vto de las presentes actuaciones, realizada en la siguiente dirección: Kilómetro Dos y medio de la Carretera Panamericana, Sector Bolivariano, rancho s/n, Parte Alta, Parroquia Coche, en la cual se deja constancia de la incautación de un arma blanca tipo machete.

3. - Reconocimiento Técnico Legal, de fecha 06-05-2012, el cual cursa al folio 07vto de las presentes actuaciones, practicado por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado al objeto incautado denominado “machete”, en la cual se concluye: “La pieza recibida, cuando es utilizada como arma punzo-cortantes, pueden causar lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte, dependiendo de la región anatómica comprometida y a la intensidad de la acción”.

4. - Registro de Cadena de C.d.E.F., en la cual se deja constancia de la evidencia incautada al momento de la aprehensión del imputado, el cual cursa al folio 08 de las presentes actuaciones.

5. - Acta de entrevista rendida en fecha 06-05-2012, por la ciudadana MIREIZA CONTRERAS, ante la sede de la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa al folio 09vto de las presentes actuaciones, donde manifestó: “Me encuentro en esta oficina, ya que subí para la parte alta del sector donde vivo, con unos funcionarios del C.I.C.P.C., ya que los estaba acompañando para señalarles el sitio donde vive un sujeto apodado “El Paisano” ya que mi sobrino manifestó que abuso sexualmente de él, cuando llegamos a la casa del sádico ese, los funcionarios tocaron y él salió, entonces se asusto mucho y dijo “lo confieso estoy caído yo solo acariciaba esos niños, les daba 5 bolívares para que me dejaran tocar sus partes íntimas”, entonces los funcionarios le dijeron que tenían que acompañarlos, en eso el sujeto se puso como loco y agarro un machete y le lanzo machetazo a los funcionario entonces ellos trataron de agarrarlo pero El Paisano estaba muy violento y se revolcaron por toda la casa, al final los funcionarios le pudieron quitar el machete y esposarlo, es todo”. (…)

6. - Acta de entrevista rendida en fecha 06-05-2012, por la ciudadana P.Y., ante la sede de la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa a los folios 10vto y 11 de las presentes actuaciones, donde manifestó: “El día de hoy 06-05-2012, yo coloque una denuncia en contra de un ciudadano quien se apoda “EL PAISANO”, luego los funcionarios de este cuerpo policial me pidieron que los acompañara a la residencia de dicho señor, para ubicarlo y citarlo, cuando llegamos a la casa, los funcionarios se identifican y le dicen el motivo de su presencia, y le indican que tiene que presentarse a este despacho a rendir declaración, el señor de una vez le confiesa que el daba dinero a los niños para tocarles sus partes y que él lo hacia porque era un hombre enfermo, pero nunca abuso sexualmente de ellos, de pronto se altero, empezó a gritar y a llamar a unas personas, luego sacó un machete y le lanzo para contar a uno de los funcionarios e intentó quitarle el arma de fuego, los otros funcionarios al ver eso se lo intentaron esposar, pero el señor todo agresivo le daba golpes y los empujaba, hasta que le quitaron el machete y lo tuvieron que esposar para que no siguiera agrediéndoles, es todo” (…) Aunada Denuncia Común de la misma fecha y ante ese mismo organismo policial.

7. - Acta de entrevista rendida en fecha 06-05-2012, por el niño (identidad omitida por disposición legal), ante la sede de la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa al folio 18vto de las presentes actuaciones, donde manifestó: “Yo estaba jugando con mis amiguitos en el aro de arriba de mi casa, baje y tenía mucha sed, yo pase al frente del rancho de un señor que le dicen “El paisano”, le pedí agua y él me dijo que pasara y la agarrara de la nevera, yo pase y cuando fui a salir me agarro por la camisa y no me dejo salir de la casa, me metió para el cuarto, me quito mi pantalón y mi interior, me beso por el cuello y por la boca, me toco el pipi, él se quito la ropa, y se estaba haciendo la paja, yo estaba molesto porque él se estaba haciendo eso frente a mi, entonces vino y me violo, me cojio, metio su pipi en mi culo, a mi me dolió pero no llore, luego agarro y me saco pa (sic) fuera de la casa, me amenazo que si yo le decía a mi mama, le iba hacer lo mismo a mis hermana de 7 años y a mi hermanito de 5 años, entonces yo no le dije nada mi mama, pero si se lo dije a un amiguito porque ese señor también beso a ISAAC y ROBER pero ellos me dijeron que no dijera nada, pero yo hoy le conté a mi mamá para que se acabara esto, porque no podía ir a jugar a la parte de arriba, yo me le escondía al señor para que no me viera cuando subía a jugar, eso paso hace tiempo no me recuerdo cuando, es todo”.

8. - Acta de entrevista rendida en fecha 06-05-2012, por el niño (identidad omitida por disposición legal), ante la sede de la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa al folio 21 de las presentes actuaciones, donde manifestó: “Yo estaba volando papagayo en el plan, estabamos Gustavo, yo y Robert, le dije que bajáramos para la casa a tomar agua, nos paramos en la casa del Paisano, le pedimos agua, nos dio agua y yo me fui después, GUSTAVO se quedo, GUSTAVO me conto que ese señor lo beso y lo acostó en la cama, a ROBERT también le dio un besito en la boca, a mi no, es todo”.

9. - Acta de entrevista rendida en fecha 07-05-2012, por el niño (identidad omitida por disposición legal), ante la sede de la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa al folio 23vto de las presentes actuaciones, donde manifestó: “Cuando yo estaba jugando con GUSTAVO e ISAAC, arriba de la casa de GUSTAVO, un señor que no conozco, me tapo la boca y me llevo para una casa toda fea, allí empezó a darme besos en la boca y a tocarme las piernas y me dijo que si yo le decía a mi papá él me iba a pegar, pero no fue un solo día, ese señor me ha llevado a su casa dos veces, y a mis amiguitos también él le hace eso”.

10. - Acta de Investigación Policial de fecha 07-05-2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa al folio 26vto de las presentes actuaciones, donde los funcionarios policiales dejan constancia de haberse trasladado hacia la sede de la Medicatura Forense de ese cuerpo policial, a los fines de ubicar las resultas del examen médico forense practicado al niño (identidad omitida por disposición legal), siendo atendidos por el Médico Forense, DR. ORGELVI MOLLA, quien les informó que el examen arrojó el siguiente resultado: ano rectal sin lesiones, por lo que procedieron a retornar a su despacho.

    Conviene a su vez destacar, que cuando se habla de la existencia de suficientes “elementos de convicción”, que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado de autos, no se está hablando de la existencia de múltiples diligencias, basta con que en actas se observen elementos que con el solo hecho de su lectura, hagan presumir fehacientemente su participación en la comisión de algún hecho punible, y más aún en virtud a la forma en que en el caso en concreto se llevo a cabo la aprehensión del precitado imputado, quien si bien es cierto que alegó en el acta de presentación que no es una persona con estado mental normal y desde joven estuvo en asistencia psiquiatría, la ciudadana Juez A quo dejó constancia que de las actuaciones no se acredita que el mismo presente certificado que avale tal aseveración, instando a la representación Fiscal a la realización de la experticia psiquiátrica respectiva.

    Además de los elementos presentados por el Ministerio Público en esta etapa incipiente del proceso, con el objeto de resolverse judicialmente el aseguramiento del imputado para la fase de investigación, las circunstancias dan cuenta provisional de los indicadores que hacen posible una prognosis de evasión, conforme al numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditado por la Juez A quo en cuanto al peligro de fuga y la magnitud del daño causado, toda vez que estamos en presencia de un delito en el cual las víctimas son niños, quienes precisamente por su edad, son más vulnerables a sufrir daños psicológicos, aunado a encontrarse tutelado en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente el derecho a no ser abusados sexualmente de ninguna forma. Así mismo, señaló la ciudadana Jueza de Primera Instancia, lo relativo al peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 numeral 2 del texto adjetivo penal, al indicar que en el presente caso, es obvio que el imputado conoce las direcciones donde residen los niños víctimas y sus familiares, por lo que se puede presumir que el mismo pudiese influir en el dicho de estas personas, haciendo que se comporten de manera desleal o reticente, lo cual pudiera obstaculizar la finalidad del proceso, que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad.

    Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro M.T., en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa Judicial de Libertad, que señala: “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”Omissis… (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. F.C.L.).

    Así mismo, aduce el recurrente que el fallo recurrido es infundado, no encontrándose satisfecha la exigencia de “fundamentación” a que se contrae el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, prevé dicha norma:

    …Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

    Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

    Se dictará autos para resolver sobre cualquier incidente.

    .

    De igual manera se pronuncio el legislador en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cardinal 1°, aduciendo:

    (...)

    1°. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

    .

    Las precitadas normas prescriben que los autos, salvo los de mera sustanciación y las sentencias sean motivados, en defecto de lo cual sería absolutamente nulo. Ello deriva no solo la mencionada sanción que establece la disposición legal antes señalada, sino la falta de expresión de los motivos de la decisión, resulta lesiva al derecho fundamental a la defensa estatuida en el predicho artículo 49, numeral 1 de la Carta fundamental.

    Pues bien, en razón de la precitada denuncia de la presunta falta de motivación al decisorio del Órgano Jurisdiccional, es pertinente definir el concepto e importancia de la motivación de la sentencia. En tal sentido el Diccionario de la Lengua define motivación “como la acción y efecto de motivar; y motivar, como dar motivo para una cosa, explicar el motivo que se tiene para hacer una cosa”; esto es explicar el porqué y con cual fundamento se emite el acto normativo.

    En términos de la función Jurisdiccional, la motivación consiste, en la exteriorización por parte del juez, acerca de la justificación racional de determinada conclusión a que se llega en un juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento que este esboza en su auto o sentencia.

    De lo contrario, existiría inmotivación en la resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión, y por ende, el Juez no haya exteriorizado explícitamente el porqué de su determinación.

    En total comprensión con lo antes aludido, encontramos la posición que adopta el catedrático a.F.C., quien en su obra intitulada: “EL Control Judicial de la Motivación de la Sentencia Penal”, (1999), nos ilustra al respecto, de la siguiente manera:

    No existirá motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado por el juzgador-suponiendo que hubiera forma de elucidarlo-hubiera sido impecable…

    (p.59) (Negrillas de la Sala)

    En armonía con lo expresado, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02-08-07, Sent. Num. 460, estableció:

    …En relación a la quinta denuncia expuesta por la querellada, sobre la infracción por falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere la inmotivación de la sentencia, esta Sala observa lo siguiente:

    La motivación comprende la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables.

    La Sala de Casación Penal, ha establecido que las C.d.A. incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuando omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo (sentencia Nº 164 del 27 del abril de 2006)

    .

    En tal sentido la recurrida actuó dentro del margen de autonomía e independencia que con el carácter jurisdiccional le concede el ordenamiento jurídico vigente, para la búsqueda de la verdad. Y es con fundamento a tales elementos de convicción, que este Colegiado, declara que no le asiste la razón al recurrente; dado que se constata que no existe inobservancia alguna del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Es así, como el Órgano Jurisdiccional recurrido, se valió de los elementos traídos al proceso por parte de la Vindicta Publica, en las cuales se fundamento para dictar prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente que requirió de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación del hoy imputado, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal haya adelantado juicio en detrimento de la presunción de inocencia.

    Existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley

    Por otra parte, la prisión preventiva como medida cautelar, es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad, y en el caso que nos ocupa, la medida dictada por el tribunal A quo esta investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que no ha sido enervada por la defensa a través del recurso de apelación y por lo tanto es procedente mantener el aseguramiento del imputado E.A.E.A., ya que como lo sostuvo la Juez de Primera Instancia, el referido ciudadano fue imputado por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificado en el artículo 218, primer aparte del Código Penal, concatenado con el artículo 88 ejusdem, evidenciándose el peligro de fuga, atendiendo al numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la magnitud del daño causado, y de obstaculización, conforme el numeral 2 del artículo 252 ibídem, ya que en el presente caso el imputado de autos conoce las direcciones donde residen los niños - víctimas y sus familiares, por lo que podría influir en los mismos para que se muestren reticentes y no colaboren en la búsqueda de la verdad de los hechos en el presente caso, por lo que en consecuencia al no asistirle la razón al recurrente en cuanto al objeto del presente recurso, y evidenciado como ha sido que en el presente caso se encuentran acreditados los tres numerales a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogado M.J.S.O., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Mayo del corriente año, en la cual le decretó al mencionado ciudadano E.A.E.A., la Privación Judicial Preventiva de Libertad, quedando en consecuencia CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECLARA.

    DISPOSITIVA

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

    UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor del ciudadano E.A.E.A., contra la decisión dictada en fecha 07 de Mayo de 2012, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se decretó a su asistido Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numeral 3 y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando la decisión recurrida CONFIRMADA.

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaría.

    LA JUEZ PRESIDENTA

    A.H.R.

    LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

    E.J.G.M.R.J.G.

    (Ponente)

    EL SECRETARIO,

    R.H.

    En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

    EL SECRETARIO,

    R.H.

    Causa N° 2012-3437

    AHR/EJGM/RJG/RH/rch.