Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 24 de Septiembre de 2012

Caracas, 24 de Septiembre de 2012

202° y 153°

EXP. N° 3284-2012 (Aa) S-10

PONENTE: DRA G.P.

Corresponde a esta Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano J.E.A., en contra del pronunciamiento dictado el 26 de Julio de 2012, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual “decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas”.

El Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez G.P.

En fecha 6 de septiembre de 2012, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

En fecha 18 de septiembre de 2012, se dicta auto mediante del cual se extrae:

Quien suscribe DRA. G.P., Juez Integrante de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del presente auto hago constar que en esta misma fecha, en virtud de que me encontraba en el disfrute de mi período vacacional y por cuanto me reincorporé a mis labores habituales el día 17-9-2012, me ABOCO al conocimiento de la presente causa la cual ingresó en fecha 10-9-2012, sin que ello constituya convalidación de cualquier error u omisión que pudiera advertirse en las actuaciones, en virtud de lo cual se ordena realizar cómputo por secretaría, desde el ingreso de las actuaciones hasta la presente fecha. Notifíquese a las Partes

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-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 2 de Agosto de 2012, el profesional del derecho M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

(omisis)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Antes de fundamentar los argumentos de derecho en los cuales sustento el presente recurso de apelación debo aclarar, con mucho respecto (sic), que esta defensa técnica esta en conocimiento de que los Jueces en fase Control no se le permite valorar pruebas, pero si están en la obligación de considerar y entrar a conocer todos y cada uno de los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público para solicitar una medida de coerción personal, de conformidad a lo que establece el artículo 248 del COPP, ya que se debe establecer cual fue la participación o presunta participación del sub judice en el hecho punible o en los hechos punibles que se le imputan.

Ciudadanos Magistrados, de la precalificación del delito se observa que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; se constata de las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, que no existen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se le imputa, ya que sólo corren insertas en la causa Acta Policial, de fecha 25 de Julio de 2012, suscrita por la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y una Cadena de Custodia, suscrita por l funcionario aprehensor, obviando practicar alguna prueba de orientación a la presunta sustancia incautada Ciudadanos Magistrados, en el procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, se evidencia la ausencia de testigos que puedan dar fe de la actuación policial así como de las circunstancias en que fue colectada la supuesta sustancia, que como los mismos funcionarios señalan que al hacer la inspección corporal presuntamente se le incautaron al imputado de autos: J.E.A., en el bolsillo delantero izquierdo del mono la cantidad de OCHO (08) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSLUCIDO ATADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON UNA HEBRA DE HILO COLOR BLANCO, TODOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA COCAÍNA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE DOS (02) GRAMOS.

De acuerdo a lo transcrito anteriormente, se evidencia que si bien los funcionarios actuantes dejan constancia de haber incautado presuntamente a mi defendido sustancia estupefaciente, los mismos realizan el procedimiento en la Parroquia Antímano, en El Cementerio, cuatro (04:00 pm) horas de la tarde, por lo que es del conocimiento de todos que dicha zona no es lugar inhóspito y deshabitado, por el contrario es una zona de la mas populosa de la Parroquia S.A.d.M.L., extrañando a la defensa el motivo por el cual los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de algún testigo que presenciara su actuación, incumpliendo con lo previsto en los artículos 14 numeral 1º (sic) y 15 numeral 5 de la Ley de los órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que de forma taxativa señalan: “Artículo 14. Son órganos de apoyo a la investigación penal: .- 1º Las policías estadales, municipales y los servicios mancomunado (sic) de policía. Artículo 15.- Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia: 5.- Asegurar la identificación de testigos del hecho”. Así mismo dichos funcionarios aprehensores omitieron señalar los motivos por los cuales no cumplieron con su obligación de entrevistar a algún testigo de los hechos. Por consiguiente, resultan (sic) para este Defensor insuficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, para calificar la aprehensión como flagrante, sustentada sólo en el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios del Cuerpo Nacional Bolivariana, y en el peso aproximado de la presuntamente sustancia incautada, no existiendo elementos serios que hagan presumir con fundamento que el imputado J.E.A. ha sido autor o partícipe en la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTS Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas que imputa la Representación Fiscal, siendo impretermitible la utilización de testigos procedimentales que puedan corroborar lo transcrito en el acta policial.

Así las cosas, la Defensa considera necesario traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias de fecha 24 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., 01 de abril de 2003 con ponencia de la Magistrado (sic) Dra. B.R.M.D.L., 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrado (sic) Dra. B.R.M.D.L., en las cuales en forma reiterada han sostenido que: “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad… se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso”. (Destacado propio)

Entonces pues, no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción de que mi asistido el ciudadanos (sic) J.E.A. tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe e la presente causa el dicho de los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana que practicaron la detención recogida en el Acta Procesal, en virtud de que no existen testigos instrumentales que corroboren la actuación de los funcionarios actuantes, e ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador a quo para llegar a la convicción que existen suficientes indicios en contra de mi asistido.

No se trata de la plena prueba de la autoría o la participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribunal a-quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que lleva a concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.

Las actas procesales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de aprehensión suscrita por lo funcionarios que la elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación del ciudadano J.E.A. en los hechos sucedidos en fecha 25-07-2012 en El Cementerio de la Parroquia Antemano, Municipio Libertador.

…omisis…

La sola acta de aprehensión donde hay la verificación y el peso aproximado de la supuesta sustancias (sic), a juicio de este Defensor, no es suficiente ni sirve, en modo alguno, aún en esta etapa del proceso, para tener como demostrado la materialidad del tipo penal imputado, así las cosas, al no estar plenamente demostrado, el cuerpo del delito, carece de sentido, para que el Tribunal a-quo haya dictado medida de coerción personal en contra de mi representado J.E.A..

Entonces para establecer la materialidad de tales delitos, es menester comprobar inicialmente la existencia de la droga; siendo por ello necesario realizar a dichas sustancias el peso y la experticia de orientación correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no de la misma.

Como consecuencia de ello ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de las actuaciones cursantes en el expediente no se evidencia con ningún elemento de convicción que mi defendido J.E.A. haya participado en el hecho que se les (sic) imputa, con lo cual se concluye que no se encuentran llenas las exigencias del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal para dictar medida de coerción personal.

DE LA MOTIVACION DE LA DECISION

Igualmente observa la Defensa, que el Tribunal A-quo omite el pronunciamiento con respecto a la solicitud planteada por a defensa, aun cuando fue expuesto de manera oral el desarrollo de la misma, por lo que considera quien suscribe, vulnerado el Debido Proceso, norma de rango Constitucional establecida en el artículo 49, por cuanto el justiciable tiene derecho de oír de su juez natural los motivos por los cuales consideró procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad. El auto dictado en fecha 26-07-2012 por el Tribunal Séptimo de Control del Área Metropolitana de Caracas carece de motivación, al enumerar simplemente los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera pobre y escueta, no dando cumplimiento al contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en cuya clasificación establecida por el legislador adjetivo, indica la naturaleza de las decisiones al considerarlos como 2autos fundados

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…omisis…

Considera la defensa que el tribunal A-quo está obligado, por ser parte de sus atribuciones y funciones, a resolver cada uno de los puntos o denuncias efectuados en audiencia, cualesquiera que sean su naturaleza y con suficiente claridad de los motivos que le sirven de sustento a la decisión judicial, en el presente asunto una medida que restringe la libertad individual a mi defendido J.E.A., siendo que al estar obligado a pronunciarse, no pueden ser obviados los razonamientos por parte del juzgador, porque para las partes constituye una garantía y en especial las garantías al derecho a una tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, vulneradas en el presente asunto, constituyendo infracciones a los artículos 26 y 49 numeral 1º (sic) Constitucional y 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión de fecha 26-07-2012 emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, quién decretó medida de coerción personal en contra de mi defendido y en su lugar , se DECRETE LA L.S.R. al ciudadano J.E.A., todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 27 de Agosto de 2012, la profesional del derecho L.M., Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

“…omisis…

En primer término, aprecia este Representante Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, como el Jugador del Tribunal SEPTIMO (7º)de (sic) Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión de fecha Veintiséis (26) de J.d.D.M.D. (2012), MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia a decretar la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad acordad en contra del sub iudice ciudadano J.E.A., conforme al dispositivo del artículo 256, numerales 3º y 8º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de Apelación de auto.

En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetivas son la consecuencia del ejercicio del ius puniendo, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

En este orden de ideas la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que (sic) en el caso de los delitos vinculados al tráfico de dogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más apreciados por la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

…omisis…

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la saluda conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma del bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadoras de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de los hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

…omisis…

Así entonces, los jueces y juezas de la Republica Bolivariana de Venezuela, están obligados, según el articulo 13 del Código Orgánico Procesal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato este que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz publica.

…omisis…

Las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los f.d.p., que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad mecanismos tendientes a evitar que se vean afectados los intereses del estado venezolano como titular de la acción penal, ya que de no implementarse estos se someterían al proceso penal, ello en virtud de la pena que pudiese llegar a imponerse en caso de una sentencia condenatoria. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Publico, comprometen la presunta responsabilidad del Imputado ciudadano J.E.A., los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Publica, han alcanzado suficiente determinación para decretar una Medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad en contra del procesado.

Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de las Recurrentes, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA, en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Merito en Decisión de fecha 05 de Agosto de 2012, decretar dicha Medida de coerción personal conforme a las previsiones del articulo 256, numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a las seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se considero ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunica nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas incluso están eximidos de obtener beneficios procesales, maxime cuando el hecho por el cual se encuentran procesados los ciudadano imputados es un hecho punible considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

Por ello, la precalificación jurídica de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal SEPTIMO (7°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal n contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalia Centésima Decimonovena del ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial.

…Omisis…

El objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra n.a.p. y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado ciudadano J.E.A., como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia la honorable Juez SEPTIMO (7°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

…Omisis…

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la DECLARATORIA SIN LUGAR, de la Apelación de autos incoada por la Defensa técnica del Imputado ciudadano J.E.A., y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al imputado de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al Debido Proceso.

-III-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 26 de Julio de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

…Una vez cumplidas como han sido las formalidades de Ley en el presente acto, cual tuviere razón en la presentación que hiciere la Representación Fiscal por ante este Despacho del ciudadano AGREDA J.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Séptimo (7°) de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento del caso. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal la admite por considerarla procedente y ajustada a derecho. TERCERO: Se le impone al ciudadano imputado en autos, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano AGREDA J.E., consistente en la presentación del imputado cada TREINTA (30) días por ante la sede de la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal…

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-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como las que conforman el expediente original, y los alegatos esgrimidos por el apelante como fundamento del recurso interpuesto, esta Sala a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

Se observa de los fundamentos invocados por el recurrente, que el acto impugnativo está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual decretó al imputado J.E.A., Medida Cautelar Sustitutiva de Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del Delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que el recurrente, ataca concretamente, la falta de elementos que incriminen a su representado, pues considera que el Ministerio Público sólo acreditó el acta Policial, en la cual dejaron asentado un presunto procedimiento sin testigos presenciales ni prueba de orientación, que determine que estamos ante la presencia de una sustancia ilícita.

Señala además que la recurrida, incurre en el vicio de inmotivación, por cuanto no examina los supuestos del artículo 250 de la n.a.p..

Pretende con el presente recurso, la l.s.r. de su defendido.

Sobre la base de lo denunciado y bajo el análisis de las actas que conforman la incidencia, así como las actas que rielan en el expediente original, resulta oportuno señalar como aspectos previos lo siguiente:

Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos.

Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

Así las cosas, tenemos que las medidas de restricción de libertad son medidas cautelares, sujetas al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirlas en unas medidas viables. Esos supuestos Son:

1. - El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

3. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora, las circunstancias contenidas en los puntos 1 y 2 deben de igual forma observarse, para dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad pues de concurrir la del numeral 3, hay que aplicar la excepción como lo es el decreto de la medida privativa de libertad.

Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

Como puede evidenciarse del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.

Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

En el caso particular que nos ocupa se evidencia que el imputado ciudadano J.E.A., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana Dirección de Inteligencia y Estrategia, tal como se evidencia del Acta Policial:

… Siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes al servicio en compañía del Oficial (CPNB) Tarache Oscar, a bordo de la Unidad radio patrullera Hilux de color blanco, procedimos a trasladarnos hacia la parroquia Antimano específicamente al Cementerio, debido a las constantes denuncias emanadas de la comunidad donde indican el expendio de drogas, una vez en el lugar logramos observar un ciudadano con las siguientes características, tez blanca, contextura media, estatura media, vistiendo para el momento camisa de color blanca, mono deportivo de color azul, que al notar la presencia de la Unidad policial intento (sic) ingresar a la parte interna del cementerio no logrando su objetivo debido a que la puerta del mismo se encontraba cerrada, dándole captura, por tal motivo el oficial (CPNB) Tarache Oscar procedió a darle la voz de alto previa identificación como funcionario policial adscrito a este despacho, indicándole que de poseer algún objeto de interés criminal que por favor lo exhibiera de manera voluntaria, este indicando no, realizándole la inspección corporal… incautándole en el bolsillo delantero izquierdo del mono la cantidad de ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético translúcido atados a su único extremo con una hebra de hilo de color blanco, todos contentivos de una sustancia polvorienta de color blanco de presunta droga cocaína, arrojando un peso bruto aproximado de dos (02) gramos, siendo pesada en la balanza marca, Scarle Kichen, modelo SF-400. Por tal motivo se practicó la aprehensión… quedando identificado el ciudadano aprehendido como Agreda J.E., (indocumentado), de 52 años de edad, manifestando ser venezolano, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, residencia en el sector la Iglesia Parte Alta, casa 0737, Parroquia Antimano, Municipio Libertador, procediendo a trasladar el procedimiento hacia el Centro de Coordinación Policial Sucre, con fines de realizar actuaciones correspondientes al caso, trasladándose el Oficial Tarache Oscar hacia el Sistema Administrativo de Identificación de Migración y Extranjería (SAIME), con fines de verificar la verdadera identidad de este ciudadano, donde atendió el perito de guardia Chacón José, indicando que las impresiones dactilares si corresponden al ciudadano Agreda J.E.… posteriormente procedí a verificar a este ciudadano ante el sistema integrado de información policial (SIIPOL), donde atendió el Oficial H.G., quien indicó que este ciudadano presentaba un historial policial por la Subdelegación de Acarigua (CICPC) por el delito de Actos Lascivos…

. (Folio 5 y vto del presente cuaderno de incidencia).

El día 26-7-2012, el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. J.P., procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia para oír al imputado quien compareció debidamente asistido de su defensor y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos de convicción recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó al aprendido como constitutivos del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (folio 10 del presente cuaderno de incidencia), previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra del imputado de una Medida Cautelar Sustitutiva de Preventiva de Libertad, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir las contenidas en el artículo 256 de la n.a.p..

El Tribunal, una vez impuesto al detenido de los derechos que le asisten, del hecho punible que se le imputa y de la calificación jurídica dada a éstos por el Ministerio Público y estando debidamente asistido de su defensor, lo informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y se le preguntó si deseaba rendir declaración a lo que una vez impuesto del precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 y los artículos 130 y 131 del COP, señaló en audiencia:

… Mi nombre es J.E.A., de nacionalidad Venezolano, natural del estado Caracas, de 52 años de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 22-03-1960, de profesión u oficio: Latonero y Pintura, ubicado en Antimano, calle real Antimano, taller Guaviare, residenciado en: Antimano, alto la iglesia, calle el Naranjal N° 0737, TELEFÓNO:0414-356-3990, HIJO DE Gregoria agrada (v), DE DESCONOCIDO Y TITULAR DE LA Cédula de Identidad N° 6.368.757. Y una vez impuesto del precepto constitucional que lo exime prestar declaración manifestó a viva voz no querer rendir declaración…

(folio 12 del presente cuaderno de incidencia)

En esa misma audiencia el Tribunal de la instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión del encabezamiento del artículo 256 ejusdem codex, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PREICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 256 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada. (Subrayado de la Sala).

De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 173, 246 y 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O.. (Subrayado de la Sala).

En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia para oír al imputado, acto éste que tuvo lugar el día 26-7-2012, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 9 al 13, de cuya lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló, para dictar su decisión, lo siguiente:

“… Una vez cumplidas como han sido las formalidades de Ley en el presente acto, cual tuviere razón en la presentación que hiciere la Representación Fiscal por ante este Despacho del ciudadano J.E.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Jugado Séptimo (7°) de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal la admite por considerarla procedente y ajustada a derecho. TERCERO: Se le impone al ciudadano imputado en autos, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano J.E.A., consistente en la presentación del imputado cada Treinta (30) días por ante la Sede de la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal. (Folios 12 y 13 del presente cuaderno de incidencia)

De lo anterior se desprende, que la recurrida, para a.l.p.d. la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consideró tanto para acreditar el hecho punible como los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos se encuentra relacionado presuntamente con el hecho investigado, SIMPLEMENTE EL ACTA POLICIAL, ello es advertido en el acta de la audiencia de presentación, pues al requerir el expediente original, este Tribunal Colegiado no constató que la recurrida diera cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 de la n.a.p., ello es; emitir el auto debidamente fundado

Así las cosas, y en armonía con el análisis sustancial del caso resulta importante destacar una vez más, que para la procedencia de la medida decretada, como se dijo ut - supra, la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido presuntamente el día, 25-7-2012 del 2012 aproximadamente a las cuatro (4:00) horas de la tarde, específicamente en la Parroquia Antimano, llama la atención, que del acta policial los funcionarios aprehensores, en ningún momento refieren practicar la inspección personal en presencia de testigos o haber solicitado la colaboración.

Se aprecia además que el Ministerio Público, sólo hace alusión al acta policial, omitiendo por completo, una actuación fundamental como lo es el examen preliminar de análisis y orientación de la sustancia incautada. Como sabe o le consta tanto al Ministerio Público como a los funcionarios actuantes, que estaban ante la presencia de una sustancia ilícita. Las mismas interrogantes valen para el juez de mérito.

De donde extrae el juzgador los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.E.A., es el presunto autor en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso, dichas circunstancias no son plasmadas en el acta de audiencia y menos aun en auto motivado que debió efectuar como se mencionó ut-supra.

En el caso particular, tenemos que el procedimiento policial, despierta dudas, pues estamos ante un delito cometido presuntamente a las 4 horas de la tarde, en plena Parroquia de Antimano, donde a esa hora, transitan cualquier cantidad de personas, de las cuales los funcionarios policiales debieron solicitar la colaboración para que sirvieran de testigos, lo cual omitieron.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no debe sustentarse un decreto exclusivamente, el la gravedad del delito, pues no desconozco el mérito del mismo, si es sustentado con los elementos suficientes que den como probable, la participación del sujeto en dicho acto, con la exteriorización de su conducta, lo contrario sería aislado, pues estaríamos sólo ante la acreditación del numeral 1 del artículo 250 de la n.a.p., sin la obligatoria y concurrente aplicación del numeral 2, que es la primigenia vinculación del sujeto activo en el hecho.

Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observamos que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; lo cual no ocurre en el presente caso, esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Para reforzar lo argumentado en el presente voto salvado, considero necesario traer a colación la Sentencia N° 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, la cual indica lo siguiente:

…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención infranti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que el necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión del delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión infraganti es al Juez quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar 3 parámetros: a) que hubo un delito flagrante, b) que se trata de un delito de acción publica y c) que hubo una aprehensión infraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (B Y D.OP.CIT.PP98 Y 100). En este orden de ideas, coincide la sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea este un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastarse para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la ley aprobatoria de la convención americana sobre derechos humanos y del artículo 14 de la Ley Probatoria del pacto internacional del derechos civiles y políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie puede ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

Corolario de lo anterior, en el presente caso, la sola acta Policial, no conforma el cúmulo indiciario exigido por el legislador para acreditar el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, juzgamos que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren lo plasmado en el acta policial, donde se indicó que el ciudadano J.E.A. se le incautó presuntamente, la Sustancia Ilícita descrita en el acta policial, así como tampoco consta experticia o prueba de orientación efectuada a la misma, adicionalmente no se constató que el Juez de la recurrida diera cumplimiento a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace a todas luces que el fallo recurrido sea declarado nulo. Por lo tanto al no estar llenos los extremos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al no constatarse la exigencia contenida en el artículo 173 de la n.a.p., lo procedente a derecho es declarar CON LUGAR el recurso elevado a esta instancia Superior y ANULAR el fallo recurrido y la audiencia de presentación, decretando la libertad plena del ciudadano, J.E.A., sin que ello impida al Ministerio Público continuar con las investigaciones. ASI SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.J.S.O., Defensor Publico Trigésimo (30°) Penal, en su carácter de defensor del ciudadano J.E.A., en contra de la decisión dictada el 26 de Julio de 2012, por el Jugado Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en la cual “decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas”.

Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y déjese copia en archivo de la misma.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. G.P.

LA JUEZ

DRA. S.A.

LA JUEZ (VOTO CONCURRENTE)

DRA. ANA MILENA CHAVARRIA

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 3284-12 (Aa) S-10.-

GP/SA/AMC/CMS/mr

VOTO CONCURRENTE

JUEZA S.A.

Quien suscribe, S.A., Juez integrante de la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, disiente del criterio de las colegas también integrantes de esta Sala, mis compañeras Abogadas G.P. (ponente en el presente fallo) y A.M.C. S., con base en los razonamientos siguientes:

En el presente fallo se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Penal Trigésimo (30º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano J.E.A., en contra de la decisión dictada el 26 de julio de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante al cual decretó al mencionado ciudadano, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia se Anula el fallo recurrido y se decretó la libertad plena del imputado de autos.

Opinión mayoritaria ésta, que quien aquí suscribe respeta y comparte su dispositiva pero no comparte los términos que se expresan el fondo del asunto, por lo cual estimo ajustado a derecho, realizar las siguientes consideraciones:

La Sala en su mayoría al dictar el pronunciamiento, en el caso que nos ocupa, ha declarado CON LUGAR la apelación presentada por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Penal Trigésimo (30º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano J.E.A., anulando el pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia mediante el cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quien aquí suscribe estima muy respetuosamente, que la decisión recurrida sometida a nuestro conocimiento, acertadamente debía ser declarada Con Lugar, ya que de la decisión impugnada se desprende un total desprendimiento por parte de la Jueza A quo del deber que tenía de motivar su fallo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 173 de la N.A.P., pues el efecto jurídico que acarrea es la nulidad del mismo, al no expresar los motivos y las razones que permitan establecer que el ciudadano J.E.A., debe ser sometido al proceso penal en virtud de su presunta participación en la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, imputado en su contra, lo cual fue perfectamente establecido en la decisión emanada por esta Alzada.

Sin embargo, adicionalmente mis compañeras de Sala estiman que en autos no se encuentran acreditados suficientes elementos de convicción que le atribuyan al imputado, su presunta participación en el delito que le fue atribuido en la audiencia oral para oír al imputado celebrada el 26 de julio de 2012, por ante la Jueza Séptima (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, basando sus argumentos en la falta de acreditación del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a sus criterios no cursan elementos que corroboren lo plasmado en el acta policial levantada por los funcionarios policiales aprehensores, en la cual se indicó que el ciudadano J.E.A., se le incautó presuntamente, la sustancia ilícita allí descrita, así como, consideró la mayoría que al no existir en autos prueba de orientación efectuada a la presunta droga incautada.

Para quien aquí disiente, en el acta policial se encuentra ineludiblemente plasmada la actuación de los funcionarios aprehensores, por lo que mal se puede restar mérito a dicho procedimiento que apenas se encuentra en una fase primigenia, en el cual se desprenden una serie de circunstancias que son suficientes en etapa de investigación, para fundamentar la medida cautelar que había sido acordada contra el ciudadano J.E.A., aunado al acta policial, existe al folio 09 del cuaderno de incidencias, el Registro de Cadena de C.d.E.F. de la presunta sustancia ilícita incautada en el procedimiento policial, y sí bien es cierto no existe en autos una prueba de orientación, no es menos cierto que sí consta al folio 07 del mismo cuaderno de incidencias, un acta de identificación provisional de la sustancia incautada, en la cual se describe claramente su cantidad y peso y tipo de la presunta droga (cocaína), motivo por el cual quien disiente no puede colocar en duda la actuación del cuerpo policial.

Por su parte, la existencia de la cadena de custodia, la cual es exigida por nuestra norma adjetiva en su artículo 202-A, a los fines de demostrar los objetos o sustancias incautadas así como su trayectoria dentro del proceso penal, es un elemento de convicción existente en el presente caso, la cual en su oportunidad deberá ser remitida al organismo correspondiente, a los fines de realizar la experticia química de rigor, por lo cual consideró que no es éste el momento idóneo para presentar dicha prueba de certeza y pues, como ya se dijo apenas la investigación se inicia y la presunta droga incautada será sometida a las experticias pertinentes. Motivo por el cual se estima que dicha circunstancia en esta fase del proceso, no genera duda alguna en cuanto a lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial levantada a tal efecto, y los elementos que allí se desprenden a juicio de quien suscribe son suficientes.

Por último, en relación a la omisión de testigos en el procedimiento policial, entiende que muy a pesar de la hora de la aprehensión, es decir, las cuatro (04:00) p.m., de la tarde en la Parroquia Antimano, tal situación pudo generarse por cualquier tipo de motivos, lo cual me imposibilita de realizar consideraciones de índole subjetivo en esta fase investigativa, pues en el transcurso del proceso los funcionarios policiales podrían rendir sus correspondientes declaraciones en torno a los hechos, despejando cualquier tipo de dudas al respecto, siendo el Juez de Juicio, el llamado a realizar este tipo de valor a las pruebas que aporten las partes. Además debe entenderse que son los funcionarios policiales quienes se encargan de establecer el orden y mantener la paz social, por lo que me resulta inconveniente dudar en esta etapa de inicio sobre sus actuaciones, hasta tanto no culmine la investigación y recolección de otros elementos.

Sin embargo, los argumentos expresados en la decisión, para declarar con lugar el recurso de apelación, dejaron a un lado las consideraciones anteriores, por lo que con todo respeto disiento de los razonamientos expresados por las jueces G.P. y A.M.C. S., en cuanto al análisis de fondo que se hace en cuanto a los requisitos existentes en autos para la procedencia de una medida de coerción personal, por considerar que la investigación de los hechos llevada por el Ministerio Público, se encuentra en una etapa primaria e incipiente. Entonces, al detectar un vicio que afecta su validez como lo es la INMOTIVACION, debe anularse el fallo recurrido.

Es por ello que quien suscribe comparte la tesis expuesta sobre la inmotivación de la decisión emanada por la Juez A quo, al momento de dictar o decretar una medida Cautelar Sustitutiva Preventiva de Libertad, lo cual es evidente en los autos, y que afecta de nulidad la referida Decisión. Motivo por el cual a juicio de quien aquí disiente, la decisión recurrida debía ser objeto sólo de nulidad por la falta de motivación de la Juez de la Primera Instancia en Función de Control, y no por lo demás motivos expresados por mis dignas compañeras de Alzada.

Es por ello, que en el presente caso, independientemente de las consecuencias generadas por la decisión asumida por la mayoría, en lo cual estoy de acuerdo, sin embargo, en criterio de quien aquí disiente la decisión dictada el 26 de julio de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante al cual decretó al ciudadano J.E.A., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, debió ser declarada Con Lugar y anulada sólo por la falta de cumplimiento por parte de la Juez A quo a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la motivación de las decisiones. Y ASÍ DEBIÓ DECIDIRSE.-

Queda de esta forma sustentada mi opinión disidente.-

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.P.

LA JUEZA, LA JUEZA,

DRA. S.A.D.. A.M.C. S.

(VOTO CONCURRENTE)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3284-12

GP/SA/AMCS/CMS/jec.-