Decisión nº PJ0572008000059 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 15 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2008-000085

PARTES ACTORAS: M.A.P.M.

APODERADOS JUDICIALES: G.A.B., M.T.L.M. E I.M.L.N.

PARTE DEMANDADA: VENEZOLANA DE PREVENCIÓN, C. A. (VEPRECA)

APODERADOS JUDICIALES: C.C.G.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES (DERECHOS INSOLUTOS)

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2008-000085

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte ACCIONADA en el juicio que por DERECHOS INSOLUTOSS incoaren el ciudadano M.A.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad números: 9.536.427, representado judicialmente por los abogados G.A.B., M.T.L.M. E I.M.L.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Números 87.524, 87.989 y 88.704, contra la sociedad de comercio VENEZOLANA DE PREVENCIÓN, C. A. (VEPRECA), inscrita originalmente en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 04 de Agosto de 1970, anotada bajo el Nº 67, Tomo 1, cuyas modificación fueron asentadas por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, 07 de Junio de 1999, representada judicialmente por la abogada C.C.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°: 80.031.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 250 al 262, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 22 de febrero del año 2008, dictó sentencia definitiva declarando PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSION DE LA PARTE ACTORA ciudadano M.A.P.M., contra la empresa Venezolana de Prevención, C. A. (VEPRECA), en consecuencia la condenó a pagar lo siguiente:

o “...DIFERENCIA SALARIAL POR HORAS EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNAS Bs. 2.655.113,79 ó 2.655,13 Bf. ASI SE DECLARA.

o DIFERENCIA POR DÍAS DOMINGOS TRABAJADOS Y NO PAGADOS Bs. 1.687.056,36 ó BF. 1.687,06. ASI SE DECLARA.

TOTAL CONDENADO: CUATRO MILLONES TRESCIEENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS Bs. 4.342.1701, 15 ó Bf 4.342,17. ASI SE DECLARA.

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

A los fines del cálculo de la corrección monetaria, se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, por el tribunal al que corresponda la ejecución.

No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada…..”

Frente a la anterior resolutoria la parte ACCIONADA ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se observa que en la presente causa la parte actora no ejerció ningún recurso contra la recurrida por tanto debe entender este Tribunal que se conformo con el dispositivo lo que hace irrevisable en su provecho los conceptos no acordados por el A-quo, debiendo circunscribirse esta Alzada a los términos de la apelación ejercida por la parte accionada a saber:

II

TERMINOS DE LA APELACIÓN

Cursa a los folios 275 al 279, escrito consignado por la parte accionada donde motiva el recurso interpuesto, el cual se resume en los siguientes argumentos:

 Con respecto a las horas extras: El actor reclamó 4 horas extras por jornada, siendo que desde el 24 de marzo de 2006, goza de licencia sindical permanente.

 Que el A-quo no tomó en cuenta los recibos de pagos cursantes a los folios 38-79, en los cuales se demuestra que al actor no se le deben horas extras ya que las mismas le fueron pagadas de conformidad con su jornada de trabajo, 11 horas y una hora de descanso diario, por tanto nada le debe al trabajador.

 Que el acta cursante al folio 258, de fecha 25 de marzo de 2006, no fue impugnada por ninguna de las partes, por tanto debió valorarse, dado que el actor reconoció que desde el 26 de marzo de 2006 se encuentra en constante permiso sindical y que los recibos de pagos emitidos con posterioridad a esa fecha eran para justificar el salario a nivel contable, registro de nómina, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En conclusión: El actor no es acreedor del pago de la diferencia de los días domingos no laborados.

 Que el A-quo no tomó en cuenta que el actor desde el 26 de marzo de 2006, se encuentra de permiso sindical permanente por tanto no le corresponde el día domingo como día feriado reclamado.

IIII

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1 al 12)

Alega la parte actora como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

- Que comenzó a prestar servicios personales para la accionada el 01 de julio de 2003, desempeñando el cargo de vigilante privado, ejerciendo actividades inherentes a su cargo hasta la presente fecha.

- Que actualmente se encuentra de permiso sindical, ya que ejerce el cargo de Secretario de Cultura y Deporte en el sindicato SINPROVICA, -6-A.

- Que durante la prestación de sus servicios ha ejercido su labor en un horario de trabajo mixto de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.

- Que de acuerdo a la cláusula 64 de la Convención Colectiva que les ampara se estableció un recargo del 55 % sobre las horas extras diurnas y un 85 % sobre las horas extras nocturnas, por lo que reclama el pago de la diferencia de Horas extras no canceladas y que discrimina en cuadro sinóptico -folios 2 y 3-, lo que totalizó un saldo de Bs. 3.423.231,11.

- Que para obtener el valor de la hora extra y su recargo calculó mes a mes el salario básico / 30 días, su resultado lo dividió entre 8 horas que es la jornada de trabajo, quedando 4 horas pendientes que lo multiplica por 26 días laborados = 104 horas mensuales extras que multiplicadas con el recargo del 55 % u 85% según corresponda a la jornada laborada arroja el monto reclamado de Bs. 3.423.231,11.

- BONO DE ALIMENTACION: De acuerdo a la cláusula 70 de la Convención Colectiva, concatenado con el artículo 5, parágrafo primero de la Ley de Alimentación, reclama la cantidad de Bs. 3.798.600,00. Discriminados en cuadro sinóptico cursante a los folios 5, 6 y 7, para lo cual tomó en cuenta el 25 % del valor de unidad tributaria multiplicado por las 4 horas trabajadas, lo que arroja la diferencia que se reclama.

- DIAS DOMINGOS TRABAJADOS y NO PAGADOS CON EL RECARGO DE LEY. Diferencia que reclama: De acuerdo a la cláusula 63 de la Convención Colectiva que les ampara y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, se reconocen como días feriados “Los Domingos”, y por cuanto el actor laboró 2 domingos al mes, que le eran pagados como jornada ordinaria sin el recargo previsto en el artículo 154 ejusdem, por lo que reclama la diferencia establecida en la cantidad de Bs. 736.942,49, discriminado en cuadro sinóptico cursante a los folios 8, 9, 10 y 11.

- Total demandado BS. 7.958.773,60.

- Solicito el pago de los intereses de mora, la corrección monetaria y las costas y costos del proceso

CONTESTACION DE DEMANDA: (folios 136-141)

La accionada esgrimió en su defensa, lo siguiente:

Hechos que admite –por ende exento de pruebas-:

- La prestación de servicio (activo)

- Cargo desempeñado (vigilante)

- Horario rotativo de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y viceversa.

- Fecha de ingreso: 01 de Julio de 2003.

Hechos controvertidos

- Negó que su representada deba pagar cantidad alguna por diferencia de horas extras, ya que el trabajador tiene una jornada especial de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo de 11 horas y no de 8 horas.

- Que su representada pagó el recargo del 55% sobre el salario base en las jornadas diurnas y el 85% en las jornada nocturnas, según se evidencia de los recibos de pagos.

- Alegó que el actor desde el 24 de marzo de 2006, goza de licencia sindical a tiempo completo, es decir, no presta servicios a su representada en forma permanente o regular.

- Que por ejercer una actividad sindical, se estableció que recibiría el pago de su salario promedio. (emitiendo los recibos de pagos en la forma que regularmente lo hacía.)

- Rechazó que la empresa deba pagar por diferencia de horas extras, ya que la hora denominada como 12 del jornal, desde el 01 de julio de 2003 hasta el 24 de marzo de 2006, el actor gozó de una hora de descanso, es decir se ausentaba de su puesto de trabajo, vale decir, no trabajó tal hora extra, y desde el 25 de marzo de 2006, en adelante goza de licencia sindical, por lo que no ha prestado servicios en forma permanente, vale decir, no ha trabajado la hora extra cuyo pago reclama.

- Que el actor no estableció de manera expresa la base de cálculo del salario para la procedencia de los conceptos reclamados.

- Negó que deba pagar alguna diferencia de horas extras no canceladas por bono de alimentación, ya que la jornada de trabajo de los vigilantes es única e indivisible cuyo beneficio se paga por jornada efectivamente laborada.

- Negó que deba pagar alguna diferencia por los días domingos Trabajados y no pagados, ya que el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la excepción del día domingo como feriado para los trabajadores de la vigilancia, y que al estar de licencia sindical, lo exime de prestar labor en forma permanente.

- Que al tener turnos rotativos los 4 domingos que reclama deben ser demostrados como laborados.

III

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con el, en virtud del vínculo laboral que les une y que no les fueron canceladas.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:

1. Diferencia de Horas extras diurnas y nocturnas.

2. Diferencia en Bono Alimentación.( No acordada por el A-quo, y que no será objeto de revisión por este Tribunal, dado que el actor no se alzó contra la recurrida)

3. Diferencia de pago en días domingos laborados como feriados

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos referidos al pago de las horas extras conforme a las cláusulas contractuales, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor, referidos específicamente al pago de las diferencias salariales reclamadas.

   Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

   ...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   ….Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral (caso de autos), se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio…

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

   IV

   PRUEBAS DEL PROCESO

   DEL ACTOR: (Folio 37)

1. Documentales.

   DE LA ACCIONADA: Folios 80- 86

1. Merito favorable de autos.

2. Caducidad de la acción, por cuanto el actor reclama una deuda de los años 2003, 2004, 2005 y parte de 2006, ya que debió interponer su reclamación dentro de los 30 días.

3. Documentales.

4. Informes.

5. Exhibición.

   ANALISIS DEL MATERIAL PROBATORIO

   DEL ACTOR:

    Cursa a los folios 38 al 79, recibos de pago de salario emitidos por la empresa accionada Venezolana de Prevención, C. A., a favor del actor, los cuales fueron consignados en forma regular, desde el 16 de julio de 2003 al 31 de octubre de 2006, en los que se establece en forma descriptiva los montos salariales percibidos por el trabajador al servicio de la accionada como vigilante privado. Tales instrumentos no fueron impugnados por la parte accionada en su oportunidad por lo que se tiene por cierto su contenido, los cuales son demostrativos de las percepciones salariales que recibió el trabajador durante las fechas indicadas en cada recibo consignado y así se aprecian. A través de dichas documentales se evidencian diferentes percepciones salariales devengadas por el actor y los cuales serán objeto de un mayor análisis en la parte motiva de la presente decisión.

   DE LA ACCIONADA:

    Cursa al folio 89, copia fotostática del contenido del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; Folios 90-91, copia fotostática del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 1, 2 y 85. Folios 92-96, copias de La ley de Alimentación para los Trabajadores, que fue publicada el Gaceta Oficial N° 38.094, en fecha 27 de diciembre de 2004. Tales instrumentales se desechan, toda vez que, que son objeto de prueba los hechos controvertidos mas no el derecho, dado que el Juez es conocedor del derecho.

    Cursa a los folios 97-99, copia fotostática de una Sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 06 de Julio de 2004, expediente N° GP02-L-2004-000329, el cual fue consignado a manera de ilustración para el Juez, no obstante a ello, se desecha por no ser vinculante al presente proceso.

    Cursa al folio 100, copia fotostática de Acta de fecha 25 de Marzo de 2006, con logo del SINPROVICA, Sindicato Profesional de Vigilantes, Similares y Conexos del Estado Carabobo, en la cual se dejó constancia de un acuerdo suscrito entre la empresa VEPRECA, representada por el Presidente, Lic. Luis Eduardo Cortez y la Lic. Yesenia Rojas, Gerente Región Carabobo, y el sindicato SINPROVICA, Secretario General R.H., donde se estableció que a partir del día 25 de marzo de 2006, le otorgaría licencias sindicales, permisos remunerados a salario promedio a los secretarios principales del sindicato. Tal instrumental se desecha por ser copia de un instrumento privado, suscritos por personas ajenas a la presente causa –terceros- no llamados a juicio para ratificar su contenido y firma, aunado al hecho que en ninguna parte del texto se menciona al actor.

    A los folios 101 al 134, ejemplar de convención colectiva de trabajo suscrita entra la empresa VEPRECA y SINTRAVIVEP, 2003-2006, Sindicato de Trabajadores de la Vigilancia de la empresa Venezolana de Prevención C. A., la cual es un acto normativo entre partes.

    En audiencia de Juicio la parte accionada consignó recaudos cursante a los folios 181 al 249, relativos a Convención Colectiva del Trabajo, consignada por ante la Inspectoria del Trabajo del Estado Carabobo el 25 de Octubre de 2007.

   RESUMEN PROBATORIO

   Analizadas las pruebas aportadas, se concluye lo siguiente:

   Que el actor presta servicios para la accionada desde el 01 de Julio de 2003. –hecho admitido por la accionada

   Que ejerce el cargo de vigilante privado.

   Que el recargo de las horas extras diurnas y nocturnas se rigen por la Convención Colectiva de Trabajo, celebrado por la empresa VENEZOLANA DE PREVENCION C.A., y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA VIGILANCIA DE LA EMPRESA VENEZOLANA DE PREVENCION C.A. (SINTRAVIVEP), vigente para el período 2003-2006.

   Que desde el 26 de marzo de 2006, ejerce el cargo de Secretario de Cultura y Deporte en el sindicato SINPROVICA, .6-A. hecho que fue admitido por la accionada.

   Que como miembro del sindicato le fue otorgado una licencia sindical o permiso remunerado para ejercer dicha labor a partir de la citada fecha.

   Que la jornada de trabajo era cumplida en turnos rotativos, de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.

   Que la recurrida declaró improcedente la diferencia reclamada por concepto de bono de alimentación por tanto este concepto resulta irrevisable para esta Alzada, al adquirir fuerza de cosa Juzgada, por cuanto la parte actora no se alzó contra dicho fallo.

   Que de conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo la jornada del vigilante tiene una duración máxima de 11 horas, por tanto al admitir la accionada que el actor ejerció sus labor de 6:00 a. m a 6:00 p.m , se obtiene que su jornada de trabajo ordinaria se cumpliría hasta las 5:00 p.m., en la jornada diurna y hasta las 5:00 a. m. en la jornada nocturna, laborando una hora diaria extra diurna o nocturna según el turno correspondiente.

   Que de acuerdo a la Convención Colectiva vigente para el período 2003-2006, cláusula 64, la hora extra diurna tiene un recargo del 55 % sobre el salario base, y la hora extra nocturna un 85 %, tal como se observa de l siguiente tenor:

   CLAUSULA 64:

   LA EMPRESA se compromete con el SINDICATO, en pagar a sus TRABAJADORES, las horas extras laboradas con un recargo del Cincuenta y Cinco por ciento (55%), sobre el salario de base, en las jornadas diurnas, y el Ochenta y Cinco por ciento (85%), en las jornadas nocturnas, quedando claramente entendido y así se reconoce, que en este cálculo, está comprendido lo que la Ley Orgánica del Trabajo establece por este concepto

   .

   Se entiende por salario base de acuerdo a la convención colectiva del trabajo vigente para 2003-2006, cursante al folio 105, (pag. 6) lo siguiente:

   CLAUSULA Nª 1:

   DEFINICIONES:

   ….SALARIO BASE: Este término señala la remuneración diaria que recibe el trabajador, en forma regular y permanente por su jornada ordinaria, sin incluir el sobre tiempo, horas extras, trabajo en días feriados o descanso, sin primas ni bonificaciones de ninguna especie…

   Al constituir los puntos álgidos lo reclamado por concepto de: Horas Extras, esta Alzada procede a revisar los recaudos cursantes a los folios 38 al 79, relativos a los salarios devengados por el actor y que son demostrativos de las horas extras laboradas, para lo cual establece que al Salario base mensual se divide entre 30 días y el resultado que constituye el salario base diario, se divide entre 11 horas para obtener el valor de la hora laborada, a ese resultado se le aplica el recargo de la hora extra reclamada diurna equivalente al 55%, y este resultado se multiplica por las horas extras trabajadas durante cada periodo laborado según recibo de pago, que en términos numéricos se expresa asï: Por ejemplo 190.080,00 /30 días = 6.336,00 diario / 11 horas = 576 valor hora x el recargo del 55% =316,80, por tanto el valor de la hora extra diurna es = 576 + 316.80 = 892,80 x 13 horas laboradas en la quincena = 11. 606,40.

   quincenas dias laborados salario diario, recibo valor hora recargo diurno 55 % hora extra diurna, x quicena total horas extras pagado x recibo diferencia pendiente

   15/07/2003 13 6336 576 316,8 892,80 11606,40 10296 1310,40

   31/07/2003 13 6336 576 316,8 892,80 11606,40 10296 1310,40

   15/08/2003 13 6969,60 633,6 348,48 982,08 12767,04 11325,6 1441,44

   31/08/2003 13 6969,60 633,6 348,48 982,08 12767,04 11325,6 1441,44

   15/09/2003 12 6969,60 633,6 348,48 982,08 11784,96 10454,4 1330,56

   30/09/2003 14 6969,60 633,6 348,48 982,08 13749,12 12196,8 1552,32

   15/10/2003 12 6969,60 633,6 348,48 982,08 11784,96 10454,4 1330,56

   31/10/2003 13 6969,60 633,6 348,48 982,08 12767,04 11325,6 1441,44

   15/11/2003 13 8236,80 748,8 411,84 1160,64 15088,32 13384,8 1703,52

   30/11/2003 0 0,00 0 0 0,00 0,00 0 0,00

   15/12/2003 0 0,00 0 0 0,00 0,00 0 0,00

   31/12/2003 12 8236,80 748,8 411,84 1160,64 13927,68 12355,2 1572,48

   15/01/2004 15 8236,80 748,8 411,84 1160,64 17409,60 15958,8 1450,80

   31/01/2004 13 8236,80 748,8 411,84 1160,64 15088,32 13830,95 1257,37

   15/02/2004 12 8236,80 748,8 411,84 1160,64 13927,68 12767,05 1160,63

   28/02/2004 0 8236,80 0 0 0,00 0,00 0 0,00

   15/03/2004 9 8236,80 748,8 411,84 1160,64 10445,76 9575,3 870,46

   31/03/2004 13 8236,80 748,8 411,84 1160,64 15088,32 13830,95 1257,37

   15/04/2004 13 8236,80 748,8 411,84 1160,64 15088,32 13830,95 1257,37

   31/04/2004 13 8236,80 748,8 411,84 1160,64 15088,32 13830,95 1257,37

   15/05/2004 13 8236,80 748,8 411,84 1160,64 15088,32 13830,95 1257,37

   31/05/2004 14 8236,80 748,8 411,84 1160,64 16248,96 14894,9 1354,06

   15/06/2004 13 8236,80 748,8 411,84 1160,64 15088,32 15088,3 0,02

   30/06/2004 13 9884,16 898,56 494,21 1392,77 18105,98 18106 -0,02

   15/07/2004 13 9884,16 898,56 494,21 1392,77 18105,98 18106 -0,02

   31/07/2004 14 9884,16 898,56 494,21 1392,77 19498,75 19498,75 0,00

   15/08/2004 13 10707,80 973,436 535,39 1508,83 19614,74 19614,75 -0,01

   31/08/2004 14 10707,80 973,436 535,39 1508,83 21123,57 21123,55 0,02

   15/09/2004 12 10707,80 973,436 535,39 1508,83 18105,92 18105,9 0,02

   30/09/2004 14 10707,80 973,436 535,39 1508,83 21123,57 21123,55 0,02

   15/10/2004 13 10707,80 973,436 535,39 1508,83 19614,74 19614,75 -0,01

   31/10/2004 13 10707,80 973,436 535,39 1508,83 19614,74 19614,75 -0,01

   15/11/2004 0 10707,80 0 0 0,00 0,00 0 0,00

   30/11/2004 12 10707,80 973,436 535,39 1508,83 18105,92 18105,90 0,02

   15/12/2004 0 10707,80 0 0 0,00 0,00 0,00

   31/12/2004 13 10707,80 973,436 535,39 1508,83 19614,74 19614,75 -0,01

   15/01/2005 12 10707,80 973,436 535,39 1508,83 18105,92 18105,90 0,02

   31/01/2005 14 10707,80 973,436 535,39 1508,83 21123,57 23235,95 -2112,38

   15/02/2005 13 10707,80 973,436 535,39 1508,83 19614,74 21576,20 -1961,46

   28/02/2004 11 10707,80 973,436 535,39 1508,83 16597,09 18256,80 -1659,71

   15/03/2005 0 10707,80 0 0 0,00 0,00 0 0,00

   31/03/2005 0 10707,80 0 0 0,00 0,00 0 0,00

   15/04/2005 14 10707,80 973,436 535,39 1508,83 21123,57 23235,95 -2112,38

   31/04/2005 9 10707,80 973,436 535,39 1508,83 13579,44 14937,40 -1357,96

   15/05/2005 14 13500,00 1227,27 675 1902,27 26631,82 26631,80 0,02

   31/05/2005 14 13500,00 1227,27 675 1902,27 26631,82 26631,80 0,02

   15/06/2005 13 13500,00 1227,27 675 1902,27 24729,55 24729,55 0,00

   30/06/2005 12 13500,00 1227,27 675 1902,27 22827,27 14727,25 8100,02

   15/07/2005 15 13500,00 1227,27 675 1902,27 28534,09 28534,10 -0,01

   31/07/2005 15 13500,00 1227,27 675 1902,27 28534,09 28534,10 -0,01

   15/08/2005 13 13500,00 1227,27 675 1902,27 24729,55 24729,55 0,00

   31/08/2005 13 13500,00 1227,27 675 1902,27 24729,55 24729,55 0,00

   15/09/2005 11 13500,00 1227,27 675 1902,27 20925,00 20925,00 0,00

   30/09/2005 13 13500,00 1227,27 675 1902,27 24729,55 24729,55 0,00

   15/10/2005 12 13500,00 1227,27 675 1902,27 22827,27 22827,25 0,02

   31/10/2005 10 13500,00 1227,27 675 1902,27 19022,73 19022,75 -0,02

   15/11/2005 8 13500,00 1227,27 675 1902,27 15218,18 15218,20 -0,02

   30/11/2005 7 13500,00 1227,27 675 1902,27 13315,91 13315,90 0,01

   15/12/2005 6 13500,00 1227,27 675 1902,27 11413,64 11413,65 -0,01

   31/12/2005 0 13500,00 0 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/01/2006 0 13500,00 0 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/01/2006 0 13500,00 0 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/02/2006 0 13500,00 0 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   28/02/2006 0 13500,00 0 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/03/2006 0 13500,00 0 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   30/03/2006 13 13500,00 1227,27 675 1902,27 24729,55 28438,93 -3709,38

   15/04/2006 13 15525,00 1411,36 776,25 2187,61 28438,98 28438,98 0,00

   30/04/2006 0 15525,00 0 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/05/2006 13 15525,00 1411,36 776,25 2187,61 28438,98 28438,98 0,00

   31/05/2006 14 15525,00 1411,36 776,25 2187,61 30626,59 30628,69 -2,10

   15/06/2006 13 15525,00 1411,36 776,25 2187,61 28438,98 28438,98 0,00

   30/06/2006 13 15525,00 1411,36 776,25 2187,61 28438,98 28438,98 0,00

   15/07/2006 0 15525,00 0 0 0,00 0,00 0,00 0,00

   30/07/2006 14 15525,00 1411,36 776,25 2187,61 30626,59 30626,56 0,03

   15/08/2006 13 15525,00 1411,36 776,25 2187,61 28438,98 28438,98 0,00

   31/08/2006 14 15525,00 1411,36 776,25 2187,61 30626,59 30626,69 -0,10

   15/09/2006 13 17077,50 1552,5 853,88 2406,38 31282,88 31282,88 -0,01

   30/09/2006 13 17077,50 1552,5 853,88 2406,38 31282,88 31282,88 -0,01

   15/10/2006 13 17077,50 1552,5 853,88 2406,38 31282,88 31282,88 -0,01

   31/10/2006 14 17077,50 1552,5 853,88 2406,38 33689,25 33689,25 0,00

   20.741,94

   Se observa que la accionada adeuda al actor una diferencia por horas extras diurnas determinadas en la cantidad de Bs. 20.741,94, equivalentes a 20,74 Bs.f, monto que se acuerda y que modifica el condenado por el A-quo y así se decide.

   HORAS EXTRAS NOCTURNAS: Se observa del escrito libelar en el cuadro sinóptico cursante a los folios 2 y 3, que la parte actora no calculo el recargo del 85 % sobre la hora extra nocturna, empero en su petitorio aduce “….se le incrementa un 55 o 85 según sea el caso, es decir la jornada trabajada…..”, el A-quo acordó una diferencia de Bs. 156.756,66, según cuadro sinóptico cursante al folio 257 de la sentencia, por lo que este Tribunal pasa a revisar tal diferencia, conforme a las jornadas extras nocturnas que aparecen reflejadas en los comprobantes de pago, deduciéndole lo pagado por la accionada en virtud de este concepto y así determinar la existencia o no de la diferencia condenada por el A Quo:

   quincenas dias laborados salario diario, recibo valor hora recargo nocturno 85 % hora extra nocturna, x quicena Valor jornada extra Total laborado pagado x recibo diferencia pendiente

   15/07/2003 0,00 0,00 0,00

   31/07/2003 0,00 0,00 0,00

   15/08/2003 0,00 0,00 0,00

   31/08/2003 0,00 0,00 0,00

   15/09/2003 0,00 0,00 0,00

   30/09/2003 0,00 0,00 0,00

   15/10/2003 0,00 0,00 0,00

   31/10/2003 2 6.969,60 633,60 538,56 1.172,16 12.893,76 25.787,52 22.208,80 3.578,72

   15/11/2003 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   30/11/2003 1 6.969,60 633,60 538,56 1.172,16 12.893,76 12.893,76 13.005,20 -111,44

   15/12/2003 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/12/2003 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/01/2004 1 8.236,80 748,80 636,48 1.385,28 15.238,08 15.238,08 13.005,20 2.232,88

   31/01/2004 2 8.236,80 748,80 636,48 1.385,28 15.238,08 30.476,16 26.010,40 4.465,76

   15/02/2004 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   28/02/2004 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/03/2004 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/03/2004 1 8.236,80 748,80 636,48 1.385,28 15.238,08 15.238,08 13.005,20 2.232,88

   15/04/2004 1 8.236,80 748,80 636,48 1.385,28 15.238,08 15.238,08 13.005,20 2.232,88

   31/04/2004 2 8.236,80 748,80 636,48 1.385,28 15.238,08 30.476,16 26.010,40 4.465,76

   15/05/2004 4 8.236,80 748,80 636,48 1.385,28 15.238,08 60.952,32 52.020,80 8.931,52

   31/05/2004 4 8.236,80 748,80 636,48 1.385,28 15.238,08 60.952,32 52.020,80 8.931,52

   15/06/2004 3 8.236,80 748,80 636,48 1.385,28 15.238,08 45.714,24 39.015,60 6.698,64

   30/06/2004 4 9.884,16 898,56 763,78 1.662,34 18.285,70 73.142,78 61.904,95 11.237,83

   15/07/2004 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/07/2004 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/08/2004 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/08/2004 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/09/2004 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   30/09/2004 1 10.707,80 973,44 827,42 1.800,86 19.809,43 19.809,43 16.711,70 3.097,73

   15/10/2004 1 10.707,80 973,44 827,42 1.800,86 19.809,43 19.809,43 16.711,70 3.097,73

   31/10/2004 2 10.707,80 973,44 827,42 1.800,86 19.809,43 39.618,86 33.423,40 6.195,46

   15/11/2004 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   30/11/2004 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/12/2004 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/12/2004 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/01/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/01/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/02/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   28/02/2004 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/03/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/03/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/04/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/04/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/05/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/05/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/06/2005 1 13.500,00 1.227,27 1.043,18 2.270,45 24.975,00 24.975,00 24.300,00 675,00

   30/06/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/07/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/07/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/08/2005 1 13.500,00 1.227,27 1.043,18 2.270,45 24.975,00 24.975,00 24.729,55 245,45

   31/08/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/09/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   30/09/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/10/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/10/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/11/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   30/11/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/12/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/12/2005 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/01/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/01/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/02/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   28/02/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/03/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   30/03/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/04/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   30/04/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/05/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/05/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/06/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   30/06/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/07/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   30/07/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/08/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/08/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/09/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   30/09/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   15/10/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   31/10/2006 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   68.208,32

   Al valor hora se le incrementó el 85%, cuyo resultado se multiplicó por la cantidad de horas de cada jornada y esta a su vez por la cantidad de días laborados como redobles nocturnos, al obtener el resultado se le dedujo la cantidad efectivamente pagad por la empresa arrojando una diferencia de Bs. 68.208,32 equivalentes a Bs. F. 68,20.

   DE LOS DIAS DOMINGOS TRABAJADOS Y NO PAGADOS CON EL RECARGO DE LA LEY. Diferencia que reclama.

   En efecto, de acuerdo al escrito libelar la parte actora reclama el pago de Bs. 736.942,49, por los días domingos trabajados y no pagados con el recargo del 50% que establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, además señala que la cláusula 63 de la convención colectiva de trabajo que les ampara reconoce como días feriados a los domingos, por lo que, es menester realizar las siguientes consideraciones a los fines de la declaratoria de su procedencia o no:

   Partiendo del hecho reconocido por las partes, respecto a la labor de vigilancia privada ejercida por el actor, debe establecerse que dicha actividad se encuentra prevista dentro de las excepciones establecidas en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, referida a las actividades no susceptible de interrupción, vale decir, que el trabajo en días domingos y feriados son días ordinarios, de lo que se infiere por tratarse de una empresa de vigilancia, cuya actividad no puede interrumpirse, el día domingo para el trabajador vigilante no puede ser considerado como feriado trabajado, sino como un día hábil para el trabajo.

   Ciertamente dispone la Ley Orgánica del Trabajo, que todo trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados trabajados con el recargo de ley correspondiente, lo que significa que en el pago semanal, quincenal o mensual, según sea el caso, ya está incluido este día, ahora bien, el espíritu de la Ley al declarar el domingo como un día feriado es que este sea de descanso para el trabajador, como ocurre generalmente, pero sucede que el actor en la presente causa, ejercía labores de vigilancia, por lo que el día domingo no puede ser considerado como feriado, no obstante a ello, la cláusula 63 de la Convención Colectiva del trabajo, establece un reconocimiento por parte de la empresa de los días feriados, en los siguientes términos:

   CLAUSULA Nº 63:

   DIAS FERIADOS

   LA EMPRESA conviene con el SINDICATO en reconocer como días feriados los siguientes:

   1º de Enero

   Jueves y Viernes Santos

   19 de Abril

   1º de Mayo 24 de Junio

   05 y 24 de Julio

   12 de Octubre y

   el 25 de Diciembre, así como lo contemplado en el artículo 212 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo

   .

   De lo anterior se evidencia que la empresa no se acoge a lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo, sino que expresamente reconoce el carácter feriado de los días supra mencionados, dentro de los cuales se incluye el día domingo.

   De la lectura de la contestación a la demanda, la misma surge de confusa comprensión, en la cual refiere:

   ….Niego, rechazo y contradigo por no ser cierto, que mi representada deba pagar por diferencia de los días domingos trabajados y no pagados….ya que el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo hace excepción del día domingo como feriado a los trabajadores de la vigilancia.

   Niego, rechazo y contradigo por no ser cierto, que mi representada deba pagar por diferencia de los días domingos trabajados y no pagados….en base a 8 horas de trabajo ya que el horario de los vigilantes de conformidad al artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia de la sala constitucional ut supra, el jornal es de 11 horas.

   Niego, rechazo y contradigo por no ser cierto, que mi representada deba pagar por diferencia de los días domingos trabajados y no pagados….posterior a la fecha de la licencia sindical 24 de marzo de 2006 hasta la presente fecha ya que disfruta de la misma que lo exime de labor en forma permanente….

   Niego, rechazo y contradigo por no ser cierto, que mi representada deba pagar por diferencia de los días domingos trabajados y no pagados….4 domingos mensuales, ya que el demandante tiene horario rotativo y los mismos y/o dichos excesos no son demostrados.

   Niego, rechazo y contradigo por no ser cierto, que mi representada deba pagar por diferencia de los días domingos trabajados y no pagados….ya que en e cargo de vigilante el día domingo no es un día feriado, aunado a su horario rotativo…..

   .

   De la contestación a la demanda se observa que la accionada no niega en forma absoluta que el actor hubiere prestado servicios los días domingos, sólo se excepciona alegando las causas que en su criterio hacen improcedente su pago, fundamentalmente como consecuencia de una prohibición legal.

   Si bien la Ley Orgánica del Trabajo excluye a la actividad de la vigilancia de la obligación de suspender las labores durante los días feriados, se extrae de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el período 2003-2006, que la accionada reconoce los días feriados indicados en la cláusula 63 y los establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ende reconoce implícitamente los efectos que se produce de la labor en tales días, pues de lo contrario, de nada valdría el reconocimiento o aceptación de los días feriados.

   En consecuencia, se tiene por admitida la labor del actor dos domingos por mes, toda vez que, la accionada no negó en forma expresa la labor del actor en dichos días, correspondiéndole la siguiente cantidad:

   mes-año salario diario, recibo días laborados recargo 50 % 154 l.T. causado

   Jul-03 6336,00 2 3.168,00 6.336,00

   Ago-03 6969,60 2 3.484,80 6.969,60

   Sep-03 6969,60 2 3.484,80 6.969,60

   Oct-03 6969,60 2 3.484,80 6.969,60

   Nov-03 8236,80 2 4.118,40 8.236,80

   Dic-03 8236,80 2 4.118,40 8.236,80

   Ene-04 8236,80 2 4.118,40 8.236,80

   Feb-04 8236,80 2 4.118,40 8.236,80

   Mar-04 8236,80 2 4.118,40 8.236,80

   Abr-04 8236,80 2 4.118,40 8.236,80

   May-04 8236,80 2 4.118,40 8.236,80

   Jun-04 9884,16 2 4.942,08 9.884,16

   Jul-04 9884,16 2 4.942,08 9.884,16

   Ago-04 10707,80 2 5.353,90 10.707,80

   Sep-04 10707,80 2 5.353,90 10.707,80

   Oct-04 10707,80 2 5.353,90 10.707,80

   Nov-04 10707,80 2 5.353,90 10.707,80

   Dic-04 10707,80 2 5.353,90 10.707,80

   Ene-05 10707,80 2 5.353,90 10.707,80

   Feb-05 10707,80 2 5.353,90 10.707,80

   Mar-05 10707,80 2 5.353,90 10.707,80

   Abr-05 10707,80 2 5.353,90 10.707,80

   May-05 13500,00 2 6.750,00 13.500,00

   Jun-05 13500,00 2 6.750,00 13.500,00

   Jul-05 13500,00 2 6.750,00 13.500,00

   Ago-05 13500,00 2 6.750,00 13.500,00

   Sep-05 13500,00 2 6.750,00 13.500,00

   Oct-05 13500,00 2 6.750,00 13.500,00

   Nov-05 13500,00 2 6.750,00 13.500,00

   Dic-05 13500,00 2 6.750,00 13.500,00

   Ene-06 13500,00 2 6.750,00 13.500,00

   Feb-06 13500,00 2 6.750,00 13.500,00

   Mar-06 15525,00 2 7.762,50 15.525,00

   351.565,92

   Se calculó el recargo del 50% desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta el mes de marzo del año 2006, fecha en la cual el actor comenzó a disfrutar de su licencia sindical, para lo cual se tomó el salario básico y sólo el incremento del 50%, toda vez que el actor alega que el día domingo era cancelado como día ordinario, reclamando el recargo, por lo cual se concluye que la demandada adeuda al actor la cantidad de Bs. 351.565,92 equivalentes a Bs. F. 351,57.

   En consecuencia de lo anterior, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la accionada. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano M.A.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad números: 9.536.427, contra la sociedad de comercio VENEZOLANA DE PREVENCIÓN, C. A. (VEPRECA), inscrita originalmente en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 04 de Agosto de 1970, anotada bajo el Nº 67, Tomo 1, cuyas modificación fueron asentadas por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, 07 de Junio de 1999, y se condena a esta última a pagar:

   1. Horas extras diurnas: Bs. F. 20,74.

   2. Horas extras nocturnas: Bs. F. 68,20

   3. Domingos trabajados: Bs. F. 351,57

   Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado.

    Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.

    No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

    Notifíquese la presente decisión al Juez A Quo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los quince (15) días del mes de A.d.A.D.M.O. (2008). Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.-

   H.D..

   JUEZ.

   ANMARIELLY HENRIQUEZ.

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:48 a.m.

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE No. GP02-R-2008-000085.

   HDdL/AH/lgp/js.