Decisión nº PJ0592010000004 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 12 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, doce (12) de agosto de dos mil diez.

200º y 151º

ASUNTO: AP51-R-2010-000733.

Asunto Principal: AP51-V-2009-021982.

Motivo: Medida Provisional Anticipada de Custodia.

Demandante: C.M.R.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 11.312.062.

Abogada Asistente: L.G.F.P., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.669.

Demandada: A.L.P.R., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Guarenas, estado Miranda y titular de la Cédula de Identidad N° 12.059.871.

Abogada Asistente: Defensora Pública Primera para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente Dra. M.A.P.G..

Niñas: (Se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente).

SENTENCIA APELADA: Interlocutoria de fecha 19 de enero de 2010, dictada por el Dra. S.E.G.S., en su carácter de Juez Unipersonal 12 de la extinta Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

I

SÍNTESIS DEL RECURSO

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta en fecha 20 de enero de 2010, por el ciudadano C.M.R.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-11.312.062, en su carácter de progenitor de las niñas (Se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente), de siete (7) y (1) año y diez meses de edad, respectivamente, asistido judicialmente por la abogada L.G.F.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 73.669; en contra de la sentencia de fecha 19 de enero de 2010, dictada por la Jueza Unipersonal XII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Recibido el asunto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, correspondió la ponencia del mismo a la Dra. R.I.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

II

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, procede esta Alzada a referirse a la síntesis en que quedó planteada la controversia y a tal efecto observa:

En fecha 16 de diciembre de 2009, el ciudadano C.M.R.G., titular de la cédula de identidad número V-11.312.062, presentó escrito libelar, constante de 4 folios, en el cual aduce lo siguiente:

Que en fecha 10 de diciembre de 2009 la Sala XVI de este Circuito Judicial, decretó la conversión en divorcio de la solicitud de separación de cuerpos, donde se atribuyó la custodia de las niñas a la madre ciudadana A.L.P.R., titular de la cédula de identidad número V-12.059.871.

Alega, que las dos niñas tienen problemas de salud y crecimiento, siendo que la menor de ella (Se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente) padece de bajo peso y posible “hipercalciuria”, tal como se desprende del informe médico emanado del hospital de Niños J.M de los Ríos de fecha 15 de diciembre de 2009, por lo que se requiere cuidados especiales y le urge la práctica de varios exámenes los cuales la madre no estuvo ni está dispuesta a practicárselos, alegando la falta de tiempo en razón de su trabajo.

Que de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual consagra el derecho a la salud, el cual debe ser siempre una prioridad y es una falta grave de los padres no considerarlo y anteponerlo a los intereses personales.

Que la progenitora de las niñas, aduce siempre que está ocupada y las deja en un hogar de cuidado desde las seis y media (6:30 a.m.) de la mañana hasta las siete y media (7:30 p.m.) de la noche, sin saber que hacen, y sobretodo sin saber que comen, no les envía su dieta y ni siquiera se ha preocupado en informar a la ciudadora que es lo que pueden o no comer, y ambas niñas tiene un régimen estricto de alimentación que si no se cumple a cabalidad influye negativamente en su alimentación.

Que aunado a todo lo anteriormente dicho la madre de las niñas es ilocalizable, al parecer apaga el teléfono todo el día mostrando una actitud exageradamente despreocupada y desprendida de sus hijas.

Que acude ante la autoridad competente a los fines de solicitar de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (sic) la c.p. de mis hijas, anteriormente nombradas.

Conjuntamente con el escrito libelar el recurrente consignó:

1. - Copia simple de las partidas de nacimiento de las niñas (Se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente) (folio 7 al 8).

2. - Copia certificada de la sentencia de divorcio de fecha 10 de diciembre de 2009, emanada del Juzgado Unipersonal XVI de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (folio 9 al 11).

3. - Informe médico de la niña (Se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente), de fecha 15 de diciembre de 2009, emanado del Hospital de Niños, J.M de los Ríos (folio 13).

En fecha 17 de diciembre de 2009, la Jueza Unipersonal XII, dictó auto, el cual es del tenor siguiente:

…Vista las actas procesales que conforman el presente expediente, y en particular al (sic) escrito de Medida Cautelar Anticipada presentada por el ciudadano C.M.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.312.062, en fecha 16 de diciembre de 2009, a favor debidamente asistido por la Dra. L.G.F.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 73.669, por la cual el ciudadano C.M.R.G., solicitó en pro del interés superior de las niñas (Se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente), de siete (7) y un (1) año y diez meses de edad, respectivamente, se decretara Medida Cautelar anticipada de conformidad a lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (sic). Este Tribunal, jurada como ha sido la urgencia del caso le da entrada y lo ADMITE cuanto (sic) ha lugar en derecho, por no ser dicho petitorio contrario al orden público y a las buenas costumbres. Asimismo, visto que el Parágrafo Segundo del artículo precedentemente enunciado, le otorga potestad al Juez de protección a los fines de dictar las medidas que le sean solicitadas previas al proceso, exigiendo a la parte presentar la demanda respectiva, dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta como medida cautelar anticipada de conformidad con lo previsto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la siguiente: Se le otorga al ciudadano C.M.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.312.062, la c.p. de las niñas (Se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente), de siete (7) y un (1) año y diez meses de edad, respectivamente, en los términos establecidos en el artículo 358 ejusdem. Por último, insta a la parte solicitante, a que interponga dentro del mes siguiente a la presente resolución la demanda de custodia respectiva, todo en pleno acatamiento a lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (sic). Expídase por secretaría copia certificada del presente sentencia y entréguese a la parte interesada. Así se decide...

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El 18 de enero de 2010, la ciudadana A.L.P.R., asistida por la abogada M.A.P., Defensora Pública Primera, presentó diligencia mediante la cual solicitó “…la revocatoria de la Medida dictara (sic) por ese honorable Despacho Judicial y en consecuencia ordene que mis hijas me sean restituidas de manera inmediata…”.

En fecha 19 de enero de 2010, la Jueza a quo dictó sentencia, en los términos que a continuación se transcribe:

…Vista las actas procesales que conforman el presente expediente, y en particular a la diligencia presentada por la ciudadana A.L.P.R., titular de la cédula de identidad No. V-12.059.871, en su carácter de progenitora de las niñas (Se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente), debidamente asistidas por la Abogada M.A.P.G., Defensora Pública Primera (1°) para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, por la cual solicitó a esta Sala de Juicio revocara la Medida dictada por este Tribunal el día 17 de diciembre de 2009 y se ordenara al progenitor de las niñas ciudadano C.M.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.312.062, restituyera a ella de forma inmediata las niñas de autos.

Al respecto este Tribunal observa:

Las Medidas Anticipada establecida en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene una vigencia de un mes, ya que la referida norma exige a la parte a quien se le conceda la misma, que interponga la demanda dentro del mes siguiente a la resolución del decreto, so pena de revocarse la medida al día siguiente del vencimiento del referido plazo.

Ahora bien, esta Juez Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, visto que no consta en autos que el ciudadano C.M.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.312.062, haya presentado la demanda en el plazo establecido en el artículo 466 ejusdem, REVOCA EL DECRETO DE MEDIDA PREVENTIVA DE C.P., en beneficio del ciudadano C.M.R.G., el día 17 de diciembre de 2.009, por lo tanto, este Tribunal ordena el cierre y archivo del presente asunto. Expídase por secretaría copia certificada del presente sentencia y entréguese a las partes interesadas. Así se decide…

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El día 20 de enero de 2010 el ciudadano C.M.R.G., asistido de abogado, presentó diligencia mediante la cual apeló de la revocatoria de la medida cautelar decretada en fecha 10 de diciembre de 2009.

Hecha las observaciones anteriores, entra esta Corte Superior Segunda a pronunciarse sobre el fondo del presente recurso, bajo las siguientes consideraciones:

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

En el presente caso, estamos en presencia de una solicitud de medida cautelar anticipada, las cuales son solicitadas sin que exista juicio alguno, esto es, previas a la interposición de una demanda pero dependiente de ese futuro proceso judicial que ha de iniciarse, necesariamente, con posterioridad a su otorgamiento, so pena de que decaiga dicha medida.

En fecha 17 de diciembre de 2009 la Sala de Juicio XII, dictó resolución mediante la cual otorgó la Medida Anticipada Preventiva de Custodia al ciudadano C.M.R.G., la medida en cuestión fue otorgada “…exigiendo a la parte presentar la demanda respectiva, dentro del mes siguiente a la resolución del decretó de medida…”, ahora bien, de las actas que corren insertas en autos, se evidencia que la Jueza Unipersonal, procedió a dictar sentencia el día 19 de enero de 2010, revocando dicha medida, aduciendo para ello lo siguiente “…no consta en autos que el ciudadano C.M.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.312.062, haya presentado la demanda en el plazo establecido en el artículo 466 ejusdem...”.

En tal sentido, observa esta Corte Superior, que la misma fue decretada el día diecisiete (17) de diciembre de 2009, debiendo la parte solicitante, interponer la respectiva demanda principal, dentro del mes siguiente al decreto de dicha medida, es decir, que dicho plazo perimía el día diecisiete (17) de enero de 2010, de lo cual se desprende, que dicha fecha perentoria, se correspondía con el día domingo, a saber, un día no laborable, por lo que, de conformidad con el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil el cual estipula lo siguiente: “…En los casos de los artículos anteriores, cuando el vencimiento del lapso ocurra en uno de los días exceptuados del cómputo por el artículo 197, el acto correspondiente se realizará en el día laboral siguiente…”, la parte solicitante, tenía plazo para interponer la demanda principal, hasta el día hábil siguiente, es decir, el 18 de enero de 2010, y así se establece.

De las actas procesales que conforman el presente asunto, observa esta Superioridad, que corre inserto al folio tres (03), copia simple del comprobante de recepción, suscrito por un funcionario adscrito a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de esta Circuito Judicial, de fecha 18 de Enero de 2010, del cual se evidencia, que el ciudadano C.M.R.G., titular de la cédula de identidad Nº V-11.312.062, presentó por ante esa unidad, demanda de REVISIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, con lo cual, a juicio de esta Superioridad, la parte solicitante de la medida dio cumplimiento a la obligación que al accionante le establece la norma que regula las solicitudes de medidas anticipadas, la cual es, que debe interponer la respectiva demanda principal dentro del plazo de un mes de haberse dictado la medida, y así se establece.

Sin embargo, esta Alzada observa que al momento de interponer la Solicitud de Medida Anticipada, el accionante consignó escrito de solicitud de la medida el cual no puede ser valorado ni tomado como medio de prueba en virtud de que el mismo constituye el mecanismo legal para plantear lo hechos mediante los dichos de una de las partes y al tomarlo como evidencia de los hechos que se debaten en el proceso - tal como lo hace el a quo cuando señala en su decreto “…Vistas las actas procesales que conforman el presente expediente, y en particular al escrito de medida Cautelar Anticipada…”- puesto que no esgrime ningún otro argumento que sustente, fundamente o motive tal decisión, se le estaría violentando el derecho a la defensa a la otra parte, por lo que también tendría que tomarse como hecho cierto los dichos de la otra parte, quien en el asunto de marras no tuvo oportunidad de demostrar nada de lo que se le imputó en relación a la salud de la niña (Se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente), y así se establece.

En ese mismo orden de ideas se observa que el actor consignó una documental que debió ser considerada y analizada por la Jueza, siendo una constancia médica que establecía un diagnóstico clínico y recomendaciones en relación a la niña (Se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente), de un (01) año de edad que debió ser verificado y analizado por el a quo a través de la oposición de la otra parte y la apertura de una articulación probatoria, a fin de constatar la veracidad de la misma en virtud de tratarse de una medida que implica el desarraigo del seño materno y las consecuencias gravosas que ello produce, de dos niñas siendo la mayor de siete (07) años de edad y la pequeña de un año y meses, lo cual atenta contra los derechos humanos de las referidas niñas, a menos que como establece la propia Ley Especial esa relación materna sea contraria al Interés Superior de éstas, elemento que debe ser objeto de un análisis exhaustivo por los Jueces de la Primera Instancia al momento de tomar una decisión de tan profundo impacto en el desarrollo y la psiquis de un niño, niña o adolescente, sobre todo si se trata como lo contempla el cuero legal de niños o niñas menores de siete años, y así se establece.

En consideración a lo expuesto supra, resulta necesario dejar claro que si bien es cierto que la Ley Especial faculta al Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para dictar no solo las medidas previas al proceso, sino en general las medidas preventivas contempladas en el artículo 466 y siguientes del la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, también es cierto que la misma Ley establece Principios Generales (los contemplados en el artículo 450 ejusdem) que no deben ser obviados ni olvidados ni soslayados ni evadidos por el juez así como el cumplimiento de las Garantías Constitucionales referidas a la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, por lo que se insta al juez de la Primera Instancia a ser mas cuidadoso en adelante cuando de esta situación se trate, y así se establece.

En tal sentido se evidencia de las actas procesales, que con la medida se ordenó el desarraigo de las niñas de su hogar materno y del ambiente originario que las rodeaba, aún cuando el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que “…en el caso de los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre...”, sin motivar ni analizar medios de prueba que indicaran el fundamento de su decisión, conforme lo establece el artículo 466 ejusdem, silenciando el medio de prueba aportado por el solicitante y violentando el derecho a la defensa de las niñas de autos, y así se establece.

Por la razones anteriormente expuestas, este Tribunal forzosamente debe declarar parcialmente con lugar el presente recurso de apelación en el sentido que prosperó el argumento expuesto por el recurrente, sin embargo y dada la motivación esgrimida debe revocar la Medida Provisional Anticipada de Custodia, como efectivamente se hará en la parte dispositiva del presente fallo, lo que genera la inmediata y clara consecuencia jurídica para las niñas de autos por lo que deben retornar a su hábitat con su madre quien retoma el ejercicio de la custodia, y así se establece.

III

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentes este JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por el ciudadano C.M.R.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-11.312.062, en su carácter de progenitor de las niñas (Se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente), de siete (7) y (1) año y diez meses de edad, respectivamente, asistido judicialmente por la abogada L.G.F.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 73.669; en contra de la sentencia de fecha 19 de enero de 2010 dictada por la Jueza Unipersonal XII de este Circuito Judicial LA CUAL SE CONFIRMA, pero por la motivación expuesta en el presente fallo y que se da íntegramente por reproducida. SEGUNDO: SE LEVANTA la Medida Provisional Anticipada de Custodia, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo decretada en fecha 17 de diciembre de 2009 por la Jueza Unipersonal XII de la extinta Sala de Juicio de este Circuito Judicial. TERCERO: SE ORDENA LA RESTITUCIÓN INMEDIATA de las niñas (Se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente)de siete (7) y (1) año y diez meses de edad, a su madre ciudadana A.L.P.R.. CUARTO: SE ORDENA remitir el presente asunto al Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial. QUINTO: SE ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión al Juez del Tribunal Decimoprimero de Primera Instanicia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, quien conoce del asunto principal signado bajo el N° AP51-V-2010-000530 contentivo de la demanda de Responsabilidad de Crianza por Modificación de Custodia, a fin de que tenga conocimiento de la misma, motivado a que actualmente, es él, quien se encuentra conociendo de la demanda principal de Revisión de Responsabilidad de Crianza incoada por el ciudadano C.M.R.G..

Publíquese, regístrese, remítase copia certificada y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a doce (12) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA,

Dra. E.S.C.S..

LA SECRETARIA

Abg. Y.G..

En horas de despacho del día de hoy siendo la hora que indique el Sistema de Gestión Decisión y Documentación Juris 2000, se registró, publicó y diarizó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. Y.G.

ESCS/YG/Riseida.