Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Diciembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, DOS (02) DE DICIEMBRE DE DOS MIL TRECE (2013)

203º y 154º

ASUNTO No. AP21-R-2013-001436

PARTE ACTORA: L.M.S.A., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-17.490.265.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: O.C., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 43.772.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES JUNKY BURGERS C.A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: C.F. y L.R. abogados en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 36.188 y 128.158.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 01 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano L.M.S.A. contra Inversiones Junky Burgers C.A., por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La parte actora en su escrito libelar alega, que su representado en fecha 01/04/2011, empezó a prestar servicios personales, directos y subordinados como lunchero y despachador de perros calientes para el patrono F.U. propietario de la empresa demandada, devengando un salario de Bs. 6.000,00, que luego de laborar por un lapso de un año y ocho meses, el patrono en fecha 30/11/2012, lo despidió sin justificación alguna ordenándole que desalojara las instalaciones de la empresa; que cumplía una jornada de martes a jueves, de 10:00 am a 10:00 pm; viernes y sábados de 10:00 am a 11:00 pm; y los domingos de 11:00 am a 10:00 pm; lo cual arroja un total de 73 horas de trabajo a la semana lo que está muy por encima de las 44 horas de trabajo semanales establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo derogada por cuanto no había entrado en vigencia el nuevo horario de 40 horas establecido en la nueva Ley, lo que implica un total de 29 horas extras semanales, y 116 horas extras mensuales que nunca le fueron pagadas por su ex-patrono, quien hasta la fecha no le ha pagado lo que le corresponde por concepto de prestaciones sociales, razón por la que reclama los siguientes conceptos y montos: prestaciones sociales Art. 142 LOT, por un monto de Bs. 23.590,00; Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador Art. 92 LOT, por Bs. 23.590,00; Preaviso por retiro Art. 81 LOT, por un monto de Bs. 6.000,00; Vacaciones Art. 190 LOT, por un monto de Bs. 3.000,00; Vacaciones fraccionadas Art. 196 LOT, por Bs. 2.000,00; Bono vacacional Art. 192 LOT, por Bs. 5.000,00; Utilidades Art. 131 LOT, por un monto de Bs. 11.795,00; Días feriados Art. 184 LOT, por Bs. 9.000,00; horas extraordinarias Art. 118 LOT, por un monto de Bs. 87.000,00; para establecer la demandad en un total de Bs. 154.975,00; reclamando además, los intereses de mora y la indexación monetaria.

Se dejó constancia que la parte demandada en el presente asunto, no compareció a la audiencia preliminar primigenia ni por si ni por apoderado judicial alguno, por lo que no consta en el expediente escrito de contestación de la demanda.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En primer lugar corresponde decidir a esta alzada sobre la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia preliminar, en virtud del supuesto vicio en la notificación alegado por la parte demandada. En caso de la improcedencia del mismo, corresponde a esta alzada conocer la conformidad del fallo con el derecho en virtud de la admisión relativa de los hechos, por la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar Primigenia, razón por la cual pasa ésta Alzada a realizar un análisis de las actas que conforman el presente expediente. Así se establece.-

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos en los siguientes términos: “principalmente la apelación de nosotros es de que la citación que fue hecha a nuestro demandado no es ni representante legal ni socio de la empresa Junky Burguers, no obstante nuestro demandado actuando de buena fe, el si reconoce de que existe una relación laboral mas no en los términos en los que estaba planteada en el libelo de demanda de la parte actora, no obstante solicitamos que se reponga la causa, para llegar a un acuerdo en dicha audiencia preliminar”.

Así mismo, la representación de la parte actora no apelante expuso sus observaciones, en los siguientes términos: “visto que hay una decisión emanada del tribunal de sustanciación y mediación, y por cuanto la parte fue oportunamente citada, en tiempo hábil, donde a los efectos de establecer lo que aparece en la constitución igualdad de las partes, a los fines de que tengan a bien permitir lo que consideraran oportuno, y la parte demandada no concurrió a la notificación a la citación que le fue dada por el tribunal, es menester recordarles, que de conformidad como lo establece el artículo 131 estando totalmente el demandado citado y no concurrir, solamente le quedaba a los efectos de que tuviera lugar la apelación, que hubiese ocurrido un hecho fortuito o un caso de fuerza mayor, en virtud de ello nosotros solicitamos que se confirme la decisión del tribunal A quo a los fines de que se produzca el pago del trabajador”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal observa que: 1) En fecha 16/07/2013, la parte accionante ciudadano L.S., asistido por un abogado, consigna por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, escrito de demanda, contra la sociedad mercantil Junky Burgers C.A. 2) En fecha 22/07/2013, el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas da por recibida la presente demanda, admitiéndola cuanto ha lugar a derecho en fecha 25/07/2013, ordenando emplazar mediante cartel de notificación a la parte demandada, a fin de que comparezca por ante los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al décimo día hábil siguiente a que conste en autos la certificación del secretario de haberse cumplido su notificación, a los fines que tenga lugar la audiencia preliminar. 3) En fecha 02/08/2013, el alguacil encargado de practicar la notificación de la demandada, consignó la misma en el expediente, señalando que fue practicada positivamente conforme a lo establecido en el artículo 126 de la ley orgánica Procesal del Trabajo.4) En fecha 06/08/2013, la Secretaria del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia que la notificación de la empresa demandada, se efectúo en los términos indicados en la misma. 5) Mediante acta de fecha 24/09/2013, se deja constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora, así como de la incomparecencia de la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, asimismo, se deja constancia que la parte actora consigna escrito de promoción de pruebas constante de 1 folios y 1 anexo. 6) En fecha 01/10/2013, el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicta sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano L.M.S.A. contra Inversiones Junky Burgers C.A., por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. 7) En fecha 07/10/2013, la parte demandada consigna por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, diligencia mediante la cual apela de la decisión de fecha 01/10/2013. 8) Por auto de fecha 09/10/2013, el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oye el recurso de apelación en ambos efectos y ordena su remisión al Tribunal Superior del Trabajo competente.

Vistos los alegatos de la parte demandada apelante y las observaciones realizadas por la parte actora no apelante, este Tribunal para decidir considera conveniente realizar las siguientes apreciaciones:

Establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

Artículo 131.- Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

En cuanto al alcance de la norma transcrita ut supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 810 de fecha 18/04/2006, acoge el criterio establecido por la Sala de Casación Social, en los siguientes términos:

1.3. En relación con la constitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.

En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.

La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En abundancia, considera la Sala que a dicho criterio de la Sala de Casación Social, el cual hace suyo y reitera en esta oportunidad, debe agregársele que, de conformidad con el principio pro actione, el cual no colide –ni puede colidir- con el principio pro operario (artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los jueces laborales han de procurar, en cada caso concreto, una interpretación laxa del concepto de caso fortuito y fuerza mayor, que abarque cualquier impedimento razonable que le dificultara o impidiera al demandado su oportuna comparecencia a la audiencia preliminar, para lo que tomará muy en consideración que ésta se efectúa en una oportunidad procesal concreta y no cuenta con un lapso de comparecencia.

La misma Sala de Casación Social se pronunció a favor de esta interpretación in extenso de las causas extrañas no imputables al demandado que lo eximirían de las consecuencias jurídicas negativas frente a su incomparecencia a alguno de los actos procesales a que hace referencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así, en sentencia no. 1563 de 8 de diciembre de 2004, dicha Sala expuso:

Así pues, conteste con lo previsto en la norma parcialmente transcrita, la Ley Adjetiva Laboral faculta al Juez Superior del Trabajo, para comprobar en aquellos fallos constitutivos de confesión con respecto de los hechos planteados por el demandante, que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, responda a una causa extraña no imputable.

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor, según la norma ut supra mencionada, se corresponden con el caso fortuito y la fuerza mayor, sin embargo ante tal categorización rigurosa, la Sala ha considerado en reiteradas oportunidades flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable, no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que obliguen a las partes a no cumplir con sus obligaciones, siendo que esta extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a las audiencia sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio de quien juzga.

De allí que la valoración y categorización de una causa extraña eximente de responsabilidad, bien se trate del caso fortuito o fuerza mayor o cualesquiera otro acontecimiento del quehacer humano que releve a las partes de la obligación de comparecencia a los actos estelares del proceso, resulta de la soberana apreciación que de dichos hechos ejecuten los Jueces de Instancia

. (Destacado de la Sala).”

Ahora bien, la representación la parte demandada apelante fundamenta la justificación de su incomparecencia, alegando un vicio en la notificación de su representada, en el sentido que dicha notificación no fue recibida por un representante legal ni por un socio de la empresa demandada Junky Burgers, en cuanto a éste punto, es preciso traer a colación el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Artículo 126.- Admitida la demanda se ordenará la notificación del demandado, mediante un cartel que indicará el día y la hora acordada para la celebración de la audiencia preliminar, el cual será fijado por el Alguacil, a la puerta de la sede de la empresa, entregándole una copia del mismo al empleador o consignándolo en su secretaría o en su oficina receptora de correspondencia, si la hubiere. El Alguacil dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario, en autos, de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del demandado.

También podrá darse por notificado quien tuviere mandato expreso para ello, directamente por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo respectivo.

El Tribunal, a solicitud de parte o de oficio, podrá practicar la notificación del demandado por los medios electrónicos de los cuales disponga, siempre y cuando éstos le pertenezcan. A efectos de la certificación de la notificación, se procederá de conformidad con lo establecido en la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en todo cuanto le sea aplicable, atendiendo siempre a los principios de inmediatez, brevedad y celeridad de la presente Ley. A todo evento, el Juez dejará constancia en el expediente, que efectivamente se materializó la notificación del demandado. Al día siguiente a la certificación anteriormente referida, comenzará a correr el lapso para la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar.

Partiendo de la norma transcrita ut supra, se evidencia del expediente que el alguacil en fecha 02/08/2013 dejó constancia (folio N° 16) de haber practicado la notificación en la sede de la empresa demandada, la cual fue recibida por el ciudadano J.C.L., quien dijo ser el encargado de la empresa demandada, actuación ésta de la cual también dejó constancia en el expediente el secretario del tribunal en fecha 06/08/2013 (folio N° 18); siendo esto así, y no habiendo desvirtuado la representación de la parte demandada apelante el carácter de encargado de la empresa, del ciudadano quien recibió y firmó conforme la notificación, observa quien aquí juzga que la demandada fue notificada conforme a lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se declara improcedente el argumento expuesto por la representación de la parte demandada apelante en cuanto al punto in comento. Así se decide.-

En otro orden de ideas, visto que la representación judicial de la parte demandada expuso los fundamentos de su apelación en cuanto al fondo del presente asunto de manera genérica, pasa ésta Alzada a analizar los conceptos y montos condenados por el a quo, a los fines de verificar si los mismos se encuentran ajustados a derecho.

Prestación Social de Antigüedad: Alega la parte actora que por concepto de prestación de antigüedad, la demandada le adeuda 100 días, que al multiplicarlos por el monto de Bs. 235,90 que es el salario integral por ésta alegado en el libelo de la demanda, le debe pagar por este concepto la cantidad Bs. 23.590,00; ahora bien de un análisis de las actas que conforman el presente expediente, específicamente del escrito libelar, se observa que el accionante, incurre en un error de cálculo de las prestaciones sociales, al establecer el salario integral en base al cual debe ser calculado el concepto de prestaciones sociales, en virtud que, no se corresponde el salario alegado como devengado por éste, es decir, para el año 2011 de Bs. 4.500,00 y para el año 2012 de Bs. 6.000,00 (folio N° 02), y las alícuotas tanto del las Utilidades (en base a 30 días -folio 05), como las del Bono Vacacional (en base a 15 días - folio 05), con el salario integral de Bs. 235.90 alegado por el actor en el escrito libelar (folio N° 04). En consecuencia, pasa esta Alzada a realizar los cálculos conforme a lo anteriormente establecido, de la manera que sigue:

Por todo lo anteriormente establecido y de conformidad con el literal d) del artículo 142 LOTTT-2012, se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de Bs. 22.017,90 por concepto de Prestaciones Sociales. Así se decide.-

Indemnización por Terminación de la Relación de Trabajo por Causas Ajenas al Trabajador: Admitida por la empresa demandada como ha quedado, la causa de terminación de la relación de trabajo que la vinculó con el accionante, como es el Despido Injustificado y de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del año 2012, el monto a pagar por este concepto es el equivalente al que se desprende del calculo de las prestaciones sociales, el cual tal y como quedó establecido ut supra, arroja la cantidad de Bs. 22.017,90, en consecuencia, se condena a la demandada al pago de la indemnización establecida en el artículo 92 LOTTT-2012, por un monto de Bs. 22.017,90. Así se decide.-

Preaviso por Retiro: Aduce el actor que visto que “fue retirado por el patrono” la demandada le adeuda por este concepto treinta (30) días, que al multiplicarlos por el salario diario de Bs. 200,00, le adeudan la cantidad de Bs. 6.000,00, en cuanto a éste concepto, quien aquí juzga considera conveniente hacer las siguientes observaciones; el artículo 81 de la LOTTT-2012, en el cual fundamenta el accionante su pretensión, establece lo siguiente:

Artículo 81.- Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador o trabajadora, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono o a la patrona un preaviso conforme a las reglas siguientes:

1. Después de un mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación.

2. Después de seis meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación.

3. Después de un año de trabajo ininterrumpido, con un mes de anticipación.

En caso de preaviso omitido, el patrono o la patrona, deberá pagar al trabajador o trabajadora, los beneficios correspondientes hasta la fecha en que prestó servicio. (resaltado de esta Alzada)

En la norma transcrita ut supra, se establece la obligación que nace para un trabajador de informar con antelación al patrono en caso de retiro voluntario, sin que exista causa legal que lo justifique, y que en caso de la omisión por parte del trabajador, del mencionado preaviso, el patrono sólo estará obligado a pagar al trabajador los conceptos y montos a los que haya lugar, hasta la fecha en que el mencionado retiro voluntario se haga efectivo; ahora bien, la reclamación por parte del actor de una supuesta indemnización por preaviso por retiro, resulta a todas luces contradictoria, visto que dicho alegato es totalmente opuesto a lo también aducido por la parte actora referido al despido de manera injustificada (folio N° 01), concepto éste (Despido Injustificado) que fue condenado a favor del accionante conforme al artículo 92 LOTTT-2012, vista la admisión de los hechos en la que incurrió la demandada, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar primigenia, partiendo de lo anteriormente expuesto, concluye ésta alzada que mal podría condenarse al pago de un supuesto concepto de preaviso por retiro a favor de la parte actora, cuando no está establecido como tal en la norma anteriormente citada, cuya consecuencia jurídica no establece, desde ningún punto de vista, la obtención de una indemnización por parte del trabajador. En consecuencia, se declara improcedente, por ilegal, el concepto de preaviso por retiro. Así se decide.-

Vacaciones: Aduce el actor que le corresponde por este concepto la cantidad de quince (15) días, que al multiplicarlos por el salario diario de doscientos bolívares fuertes Bs. 200,00 le adeuda la cantidad de Bs. 3.000,00, y siendo que tal pedimento se encuentra apegado a derecho, conforme a los establecido en el artículo 190 LOTTT-2012 y fue admitido por la parte demandada, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar primigenia, se condena a la parte demandada al pago a favor del actor de la cantidad de Bs. 3.000,00, por concepto de Vacaciones. Así se decide.-

Vacaciones Fraccionadas: Aduce el actor que le corresponde por este concepto la cantidad de diez (10) días, que al multiplicarlos por el salario diario de doscientos bolívares fuertes Bs. 200,00 le adeuda la cantidad de Bs. 2.000,00, y siendo que tal pedimento se encuentra apegado a derecho, conforme a los establecido en el artículo 196 LOTTT-2012 y fue admitido por la parte demandada, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar primigenia, se condena a la parte demandada al pago a favor del actor de la cantidad de Bs. 2.000,00, por concepto de Vacaciones Fraccionadas. Así se decide.-

Bono Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado: Aduce el actor que le corresponde por estos conceptos, durante el primer año de servicio, desde abril 2011 hasta marzo 2012, la cantidad de quince (15) días y la fracción de los ocho (8) meses desde abril 2012 hasta noviembre 2012 le corresponden diez (10) días, para un total de 25 días, que al multiplicarlos por el salario diario de Bs. 200,00, le adeuda la cantidad de Bs. 5.000,00, ahora bien observa este Juzgado Superior, que durante el período reclamado por éste concepto desde el desde abril 2011 hasta marzo 2012, no se encontraba vigente la LOTTT-2012, razón por la que el calculo de dicho concepto debió realizarse conforme a lo establecido en la LOT-1997, vigente para ese período, en consecuencia, se condena a la demandada al pago de Bono Vacacional en razón a siete (07) por año desde abril 2011 hasta marzo 2012, lo resulta en la cantidad de Bs. 1.400,00; y en cuanto a la fracción desde abril 2012 hasta noviembre 2012 se tomará en cuenta lo establecido en los artículo 192 y 196 LOTTT-2012, por lo que se condena a la parte demandada al pago a favor del actor de la cantidad de Bs. 3.400,00 por concepto de Bono Vacacional y su Fracción. Así se decide.-

Bono Vacacional

Bono Vacacional Fraccionado

Utilidades Y Utilidades Fraccionadas: Aduce el actor que le corresponde por estos conceptos, durante el primer año de servicio, desde abril 2011 hasta marzo 2012, la cantidad de treinta (30) días y la fracción de los ocho (8) meses desde abril 2012 hasta noviembre 2012 le corresponden veinte (20) días, para un total de 50 días. Ahora bien, se evidencia que el actor en el libelo de la demanda utiliza como salario base a los efectos del cálculo de este concepto, el salario integral alegado por el actor de Bs. 235,90, siendo lo correcto utilizar como base de cálculo el salario normal devengado durante el periodo de causación respectivo, esto es, para el 2011 Bs. 150 (diarios); asimismo, se observa que el concepto en cuestión debe ser cancelado conforme a lo establecido en la LOT-1997 en su artículo 175, el período correspondiente a la fracción del año 2011 es decir, la cantidad de 15 días por año, lo que al multiplicarlo por el salario diario resulta en el monto de Bs. 1.687,50 y en lo que se refiere a lo correspondiente al año 2012, debe aplicarse lo establecido en la LOTTT-2012 en su artículo 132, es decir, la cantidad de 30 días por año, calculado sobre el salario normal devengado durante el periodo de causación respectivo, esto es, para el 2012 Bs. 200 (diarios), lo que da como resultado la cantidad de Bs. 5.500,00, en consecuencia, se condena a la parte demandada al pago a favor del actor de la cantidad de Bs. 7.187,50 por concepto de Utilidades y su Fracción. Así se decide.-

Utilidades

Utilidades Fraccionadas

Días Feriados: Aduce el actor que le corresponden por este concepto, dieciocho (18) días de salario, utilizando como base para dicho cálculo el salario diario de Bs. 200, al cual le adiciona un día más de salario por el trabajo realizado por Bs. 200, más el recargo del 50 % por Bs. 100, resultando un total de Bs. 500 diarios, que al multiplicarlos por los 18 días feriados aducidos como laborados, resulta un total de Bs. 9.000, suma ésta que el actor alega, no le fue pagada por la demandada, lo cual queda admitido por ésta última al incomparecer a la audiencia preliminar primigenia. Ahora bien, observa ésta Alzada, que el A quo yerra al interpretar la norma establecida en el artículo 120 LOTTT-2012, al momento de condenar éste concepto, determinando que el pago de los días feriados laborados, consta sólo del salario de un día más el recargo del 50 %, lo que al entender de ésta Alzada es incorrecto, siendo que el pago correspondiente al día feriado laborado debe constar de dos días y medio de salario; 1 correspondiente al día de descanso o feriado, el cual debe ser pagado, aún no siendo laborado (Art. 119 LOTTT-2012); 1 correspondiente al día efectivamente laborado, más el recargo del 50 %, es decir el 0,5 restante, por lo que le correspondería por día feriado laborado, el equivalente a 2,5 días de salario. Ahora bien, partiendo del principio de la reformatio in peius, en virtud que la parte actora no ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia bajo estudio, no es posible para éste Juzgado Superior corregir el error en el que incurrió la recurrida (ver sentencia N° 254 del 17/03/2011 Sala de Casación Social TSJ), en consecuencia, queda firme, tal y como lo dejó establecido el a quo, en los siguientes términos:

…Pues bien, tomándose en cuenta lo que establece el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los días feriados deben ser cancelados únicamente con un (1) día completo de salario adicional, mas el recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme lo estipula la norma, es decir, solo debe pagársele el 50% de recargo del salario que haya devengado ese día, de manera que al evidenciarse que el salario que señalo el actor como base para el calculo no es correcto, procede este Juzgado a establecer el mismo, así tenemos: Salario diario: Bs. F 200. Recargo del 50 %= Bs. F 100. Total salario= Bs. F 300

En consecuencia, al multiplicar los 18 días por el salario de Bs. F 300 le adeuda por este concepto la cantidad de cinco mil cuatrocientos bolívares fuertes (Bs. F 5.400,00). Así se establece…

Por lo anteriormente expuesto, se condena a la parte demandada al pago a favor del actor de la cantidad de Bs. 5.400,00, por concepto de Días Feriados Laborados. Así se decide.-

Horas Extraordinarias: El actor señaló que trabajó 116 horas al mes, que al multiplicarlas por veinte meses de servicio al patrono, laboró por este concepto la cantidad de 2.320 horas extraordinarias, las cuales no le fueron pagadas por la demandada. Ahora bien, en cuanto a este concepto, este Juzgado evidencia que el trabajador reclama un concepto considerado como exceso legal, como lo son las horas extraordinarias, en un número sobradamente superior al limite máximo establecido en la norma sustantiva laboral del 2012, de 100 horas por año, de lo cual no se evidencia en el expediente medio de prueba alguno que demuestre que el accionante efectivamente laboró las 2.320 horas extraordinarias durante la relación laboral que mantuvo con la empresa demandada. En este orden de ideas, al operar la admisión de los hechos, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar primigenia, se tiene como admitido el trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria no pagado por la demandada, pero al no estar probada la jornada extraordinaria aducida por el actor (2.320 horas extras), sólo debe tomarse en cuenta el límite máximo establecido en el literal c) del articulo 178 LOTTT-2012 (ver sentencia N° 2389 del 27/11/2007 Sala de Casación Social TSJ), en consecuencia, se condena a la parte demandada al pago a favor del accionante, la cantidad de 100 horas extraordinarias correspondientes al primer año laborado 2011-2012, así como la cantidad de 66,66 horas extraordinarias correspondientes a la fracción de 8 meses laborada por el actor (abril-noviembre 2012), lo cual resulta en la cantidad 166,66 horas por un monto de Bs. 6.294,75. Así se decide.-

Por último, se condena a la demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, causados conforme al artículo 108 de la LOT-1997 (derogada), esto es, a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados sobre la base de la tasa de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la LOT-1997 (derogada), y del articulo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, según el principio de temporalidad de la Ley. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.). Así se establece.-

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de interés activa publicada por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones y huelgas judiciales. Así se establece.-

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados y no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de interés activa. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, (ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03/03/2011). Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada,(01-08-2013) hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones y huelgas judiciales. Así se establece.-

En virtud de lo anteriormente expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda. Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 01 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.M.S.A. contra la sociedad mercantil Inversiones Junky Burgers C.A., en consecuencia se condena a ésta última al pago de los conceptos y montos establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. V.P.

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. V.P.