Decisión nº 718 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 30 de Septiembre de 2010

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 20 de julio de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes, contra de la sentencia de fecha 15-06-2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el jueves dieciséis (16) de septiembre de 2010, siendo las 02:00 de la tarde, diferido el fallo para día veintitrés (23) de septiembre a las 11 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez el presente recurso es para solicitar la revisión de la sentencia de Primera Instancia, la cual adolece entre otros vicios de incongruencia negativa, debido a que en el libelo de demanda reclamamos el pago de vacaciones fraccionadas y la Juez a quo no emitió pronunciamiento alguno, conceptos que deben ser declarados con lugar porque la demandada no demostró haberlas pagado. Con respecto a lo correspondiente por antigüedad la misma es declarada procedente pero con la composición errada con un salario que no es el percibido por el trabajador, debido a que en cada recibo de pago se establece la ayuda temporal de área única contributiva al valor, que debe ser adicionada como incidencia a la antigüedad y fueron obviados de cada uno de los recibos del 104 al 120 y del 121 al 140 de los folios se observa que si se le pagó de forma regular y permanente. Ahora bien, el Tribunal Primero de Primera Instancia ante la reclamación de restitución del Plan de Jubilación, declara improcedente el mismo, cuando la parte demandada no lo desvirtuó. Al no haber contraprueba debió acorarse, sin embargo el Tribunal dice que es de carácter social, pero la realidad es que sino lo goza se debe devolver el dinero al trabajador, por lo que solicitamos su reintegro. Solicito igualmente se ordene el calculo correcto de la antigüedad ya que para el año 1997 tenía más de seis meses. Y se determine la fecha de despido ya que el Juez a quo no se pronunció al respecto si es el 04 de diciembre de 2002 o si es en febrero de 2003 a los fines de establecer las utilidades fraccionadas.

La parte demandada recurrente igualmente expuso los motivos en los cuales fundamentó su apelación:

El recurso de apelación ejercido tiene como razón primero que la Juez de Juicio al dictar su sentencia luego de condenar el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el experto calcula y es quien deberá hacer el calculo por transferencia y cambio de régimen concepto no solicitado y acordado, lo cual es una ambigüedad, siendo que además no establece la forma de calculo, dejando a la empresa es estado de indefensión. Hay un elemento en virtud de los privilegios de la empresa del Estado, y es que en los recibos de pago que rielan al folio 104 consta préstamos realizados al trabajador y un computador personal, por lo que está el saldo deudor, ese monto al ser adeudado tiene que ser deducido al momento del pago, por lo que quiero señalar en cuanto a los salarios reclamados que fueron durante el paro político petrolero.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por los recurrentes.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LA PARTE ACTORA

- Alega el actor que comenzó a prestar servicios personales para la empresa PDVSA PETRÓLEO, en fecha 08 de mayo de 1980 hasta el 15 de febrero de 2003, desempeñando el cargo de Supervisor de Sistema Sur, en la Gerencia del Distrito Sur, por la que una de sus responsabilidades en la ejecución de su cargo era el control, supervisión y dirección del funcionamiento de la planta de llenado y distribución.

- Que es un hecho notorio, que para el mes de diciembre de 2002, sucede en el país un paro nacional en el cual se incluye a la empresa petrolera, por lo que la producción y distribución de combustible se ven mermada, y en consecuencia la venta al público, es por ello que en fecha 15 de febrero de 2003, procede el ciudadano R.C.A., quien ese entonces era Director Gerente de la sociedad mercantil DELTAVEN S.A., a efectuar los despidos y para ello notifican mediante un publicado en el diario “ULTIMAS NOTICIAS”, en su edición correspondiente del día 15/02/2003, imputándole al hoy demandante prácticamente en su totalidad las causales tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin especificar ni señalar cuales eran los hechos o situaciones concretas que se ajustara la norma por él invocada.

- Que interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por ante los Tribunales competentes y por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, declarándose la falta de jurisdicción en el primero de los casos, y sin lugar el reenganche y pago de salarios caídos en el segundo de ellos, este último sobre la base de no considerársele investido de fuero sindical, pero no habiendo pronunciamiento de fondo en cuanto a las causales invocadas por quien participa en el despido.

- Que ante la conducta omisiva por parte de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., en reconocer los montos por prestaciones sociales y otros conceptos, acude ante esta instancia jurisdiccional para que la demandada sea condenada a pagar los siguientes conceptos: -

- Antigüedad 108 y 665 L.O.T: Bs. 12.873.622,00 (antigua denominación monetaria)

- Indemnización de Antigüedad Bs. 32.184.055,00 (antigua denominación monetaria)

- Indemnización Sustitutiva de Preaviso Bs. 19.310.433,00 (antigua denominación monetaria)

- Utilidades Fraccionadas Bs. 3.216.259,90 (antigua denominación monetaria)

- Vacaciones Fraccionadas Bs. 406.112,64 (antigua denominación monetaria)

- Bono Vacacional Fraccionado Bs. 108.218,59 (antigua denominación monetaria)

- Antigüedad Complementaria correspondiente a los años:

- 1998 Bs. 5.800.065,20 (antigua denominación monetaria)

- 1999 Bs. 7.517.141,70 (antigua denominación monetaria)

- 2000 Bs. 10.395.883,00 (antigua denominación monetaria)

- 2001 Bs. 13.497.388,00 (antigua denominación monetaria)

- 2002 Bs. 15.019.255,00 (antigua denominación monetaria)

- Salario mes de diciembre 2002 Bs.6.436.811,10 (antigua denominación monetaria)

- Salario mes de enero 2003 Bs.6.436.811,10 (antigua denominación monetaria)

- Salario mes de febrero 2003. Bs.6.436.811,10 (antigua denominación monetaria)

- Reintegro de Aporte al Plan de Jubilación Bs. 12.830.844,31 (antigua denominación monetaria).

- Demanda en total la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE CON UN CENTIMO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 149.251.267,01).- (antigua denominación monetaria) que según conversión monetaria la cantidad CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA UN BOLÍVARES CON VEINTISEIS CENTIDOS (Bs. 149.251,26).

DE LA CONTESTACIÓN

- Invoca a favor de su mandante la Defensa Perentoria de la Prescripción de la Acción del actor, derivada de la relación laboral referente al Cobro de Prestaciones Sociales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1952 del Código Civil. En tal sentido, en virtud que el actor ha dejado transcurrir con creces más de catorce (14) meses señalados en el citado artículo 64 de la L.O.T., desde la fecha de la terminación de la prestación de servicios que conforme a lo admitido por ambas partes es el 15 de febrero de 2003 hasta el 02 de febrero de 2007, fecha en que conforme a lo ordenado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se realizó la notificación de la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A., sin ejecutar ninguno de los actos destinados a interrumpir la prescripción establecidos en el citado artículo 61 ejusdem. Aún en el supuesto negado que se considerara que el lapso de prescripción se cuenta desde la fecha de la P.A. dictada por la Inspectoría del Trabajo, e identificada con el Nº 04-312, la cual fue dictada el día 04 de octubre de 2004. De lo cual es forzoso concluir que el lapso de un año necesario para que se consumara la prescripción, transcurrió ampliamente, por lo que solicitamos que, declare la prescripción de las supuestas obligaciones demandadas, toda vez que en el presente caso se dan los supuestos necesarios para que esta se haya consumado.

- HECHOS ADMITIDOS:

- Que el solicitante laboró para nuestra representada y para el momento de la terminación laboral realizaba sus actividades en la sede ubicada en Sisor Zona Industrial Cañaveral, Puerto Ordaz.

- Que dicha relación laboral comenzó en fecha ocho (08) de mayo de 1980.

- Que el solicitante se desempeñaba como empleado de dirección. Que realizaba la ejecución de labores como Control, Supervisión y Dirección dentro de la Planta de Llenado de Distribución.

- Que el último salario básico diario devengado por el ex trabajador era la suma de Bs. 118,1.

- Que la relación laboral con el solicitante terminó por decisión unilateral de nuestra representada, en virtud de medida disciplinaria de despido, que le fue notificada a través de cartel publicado en un medio de comunicación impreso denominado ULTIMAS NOTICIAS, en fecha 15/02/2003.

- Negó, rechazó y contradijo los demás alegatos señalados por el actor en su libelo de demanda, tanto en los hechos como en el derecho.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LA PARTE ACTORA

De las Documentales

- Copias certificadas de registro de demanda, emanadas del Registro Inmobiliario Caroni, Estado Bolívar, marcadas A, cursantes a los folios 75 al 85 de la primera pieza del expediente, se evidencia de dichas documentales que el actor registró la demanda en fecha 24/08/2006, la misma por tratarse de un documento público se aprecia y valora de conformidad al artículo 77 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Copias fotostáticas emanadas de la Inspectoría del Trabajo Puerto Ordaz, Zona del Hierro, Estado Bolívar, contentivas de notificaciones dirigidas a la empresa PDVSA PETROLEO, S.A y al ciudadano M.S. de la P.A. N° 04-312, marcada B, cursante a los folios 86 al 93 de la primera pieza del expediente, se evidencia de dichas documentales, que la parte accionada fue notificada de la decisión emanada del Ente Administrativo en fecha 24/08/2005, y la parte accionante en fecha 06/09/2005, del mismo modo se constata que la P.A. contiene la declaratoria sin lugar de la Solicitud de Reenganche y Pagos de Salarios Caídos interpuesta por el ciudadano M.S. en contra de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A, la parte accionada no realizó observación alguna, las cuales al ser copias simple de un documento de los denominados públicos administrativos, se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Notificación de fecha 20/12/2002, emanada de la Guardia Nacional, Comando Regional N° 8, Destacamento 88, Segunda Compañía dirigida al Jefe de Prevención y Control de Perdidas PETROLEOS DE VENEZUELA SEDE PUERTO ORDAZ, marcada C, cursante al folio 94 de la primera pieza del expediente, se constata de dicha instrumental la garantía de la seguridad de las instalaciones del Edificio PDVSA Puerto Ordaz, y la de sus trabajadores, ofrecida por la autoridad correspondiente la parte accionada no realizó observación alguna, las cuales al ser copias simple de un documento de los denominados públicos administrativos, se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Auto de homologación y de Acta de fecha 10/12/2002, cursante a los folios 95 y 96 de la primera pieza del expediente, se evidencia de tales documentales que se produjeron unos hecho en la sede de las instalaciones de PDVSA Puerto Ordaz, los cuales fueron resueltos, la parte accionada no realizó observación alguna, la cual al ser copia simple de un documento de los denominados públicos administrativos, se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Publicaciones realizadas en la prensa cursantes a los folios 97, 101, 102 de la primera pieza del expediente, la referida instrumental no aporta elementos probatorios a la presente causa por lo que se desecha la misma. ASI SE ESATABLECE.

- Relaciones Fotográficas, cursantes a los folios 98, 99 y 100, de la primera pieza del expediente, las referidas instrumentales no aportan elementos probatorios a la presente causa por lo que se desechan las mismas. ASI SE ESATABLECE.

- Copia fotostática de publicación en la empresa de la notificación realizada por la empresa del despido al ciudadano M.A.S.G., marcada D, cursante al folio 103 de la primera pieza del expediente, se evidencia de dicha publicación que en fecha 15/02/2003 la empresa PDVSA (DELTAVEN, S. A) notificó al ciudadano M.S. de su despido, y que el mismo se produjo por encontrarse inmerso en los literales a, f, i, j de la Ley Orgánica del Trabajo en concatenación con los artículos 17, 44 y 45 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y por cuanto la representación judicial de la parte accionada no realizó observación alguna, se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por ser un hecho público comunicacional. ASI SE ESTABLECE.

- Copias fotostáticas de recibos de pagos, enumerados 1 al 5, cursantes a los folios 104 al 105 de la primera pieza del expediente, se evidencia de dichas instrumentales los salarios devengados por el actor durante los meses de noviembre de 2002, mes de octubre de 2002, mes de septiembre de 2002, mes de agosto de 2002, y mes de junio de 2002, no obstante la representación judicial de la parte accionada las objetó por no tener firma de su representada, sin embargo fueron consignadas las respectivas originales, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por ser un hecho público comunicacional. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos, enumerados 6 al 53, cursantes a los folios 109 al 156 de la primera pieza, se evidencia de dichas instrumentales los salarios devengados por el actor durante los meses de noviembre de 2002, mes de octubre de 2002, mes de septiembre de 2002, mes de agosto de 2002, mes de junio de 2002, mayo de 2002, abril de 2002, marzo de 2002, febrero de 2002, enero 2002, diciembre 2001, noviembre 2001, octubre 2001, septiembre 2001, agosto 2001, julio 2001, junio 2001, mayo 2001, abril 2001, marzo 2001, febrero 2001, enero 2001, diciembre de 2000, noviembre de 2000, octubre de 2000, septiembre de 2000, agosto de 2000, julio de 2000, junio de 2000, mayo de 2000, abril de 2000, marzo de 2000, febrero de 2000, enero de 2000, diciembre de 1999, noviembre de 1999, octubre de 1999, septiembre de 1999, agosto de 1999, julio de 1999, junio de 1999, mayo de 1999, abril de 1999, marzo 1999, febrero 1999, diciembre 1998, del mismo modo se constata que los conceptos correspondientes a Plan Contribuido por Incentivo al Valor, Ayuda Única Especial, Ayuda Temporal de Área son conceptos que no fueron pagados en forma fija y permanente, igualmente se constata de los recibos de pagos que al actor en fecha 30/11/2002 le fueron pagadas las utilidades, según consta al folio 109 de la primera pieza del expediente, la parte accionada no realizó observación alguna, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por ser un hecho público comunicacional. ASI SE ESTABLECE.

De la Prueba de Exhibición

- Exhibición referida a que la accionada exhiba los recibos de pagos de sueldo/salario, que se le entregaba de forma periódica al actor, integrante este de la nómina mayor mensual, los cuales fueron consignados marcados con los Nros. 1 al 53, en virtud de ello la parte a quien corresponde la exhibición señala que dichas documentales cursan en el expediente, por lo que se da por reproducida su valoración. ASI SE ESTABLECE.

De la Prueba de Informes

- El Tribunal manifestó a las partes, que las resultas de la prueba de informe dirigida al DIARIO ULTIMAS NOTICIAS no constan en autos, en virtud de ello la parte solicitante desistió de la misma, por lo que este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

- Publicaciones de prensa, cursantes a los folios 97, 101, 102 de la primera pieza del expediente, las referidas instrumentales no aportan elementos probatorios a la presente causa por lo que se desechan las mismas. ASI SE ESATABLECE.

DE LA PARTE ACCIONADA

De las Documentales

-Copias fotostáticas de P.A. emanada de la Inspectoría del Trabajo Puerto Ordaz, Zona del Hierro, Estado Bolívar, marcada A, cursante a los folios 157 al 161 de la primera pieza, se evidencia de dicha resolución que la Inspectora del Trabajo de la Zona del Hierro de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, declaró sin lugar la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, interpuesta por el ciudadano M.S. en contra de la empresa PDVSA PETROLEO, S.A, ya que no se encontraba amparado de inamovilidad; y por cuanto la representación judicial de la parte actora no realizó observación alguna, las mismas por tratarse de documentos públicos administrativos se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Nota de Prensa emanada de la empresa DELTAVEN, S.A, a través de la cual se le notifica al actor el despido, marcado B, cursante al folio 166 de la primera pieza, por cuanto dicha instrumental ya fue valorada anteriormente, se da por reproducida su valoración. ASI SE ESTABLECE.

De la Prueba de Informes

- Al DIARIO ULTIMAS NOTICIAS, Al BANCO MERCANTIL, Y A La INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LA ZONA DEL HIERRO DE PUERTO ORDAZ – ESTADO BOLÍVAR, el Tribunal informó a las partes que las resultas no cursan a los autos, en virtud de ello, la parte solicitante desistió de las mismas, por lo que este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

En el presente asunto la parte demandante recurrente fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que la misma adolece entre otros vicios de incongruencia negativa, debido a que según su decir, en el libelo de la demanda reclaman el pago de vacaciones fraccionadas y delatan en consecuencia que la Juez a quo no emitió pronunciamiento alguno, conceptos que deben ser declarados con lugar, según sus argumentos, porque la demandada no demostró haberlas pagado.

Ahora bien, al respecto observa quien suscribe el presente fallo, que efectivamente el Juez de Primera Instancia si hace dentro de la parte motiva del mismo, una determinación con respecto de su procedencia cuando establece: “Omissis... 2) No procede la aplicación del parágrafo único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo referido al efecto de la omisión del preaviso, por cuanto la relación de trabajo que sostuvo el actor con la accionada terminó con motivo de un despido justificado, en consecuencia es improcedente el reclamo que versa sobre las vacaciones fraccionadas, y bono vacacional fraccionado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, e igualmente es improcedente la reclamación que versa sobre las utilidades fraccionadas”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Es así que luego de un análisis de las pruebas aportadas y en especial del libelo de demanda, la parte demandante no señala objetivamente el periodo utilizado para las fracciones solicitadas, esto se hace palpable al no señalar los basamentos de su calculo, por lo cual este sentenciador no alcanza a determinar si la parte demandante incluye dentro de su pedimento los meses que igualmente solicita el salario o durante los cuales transcurrió su reclamación administrativa, no determina si el trabajador efectivamente prestó servicios y hasta que día laboró efectivamente, únicamente se limita a establecer, la fecha del comunicado por prensa de los hechos ocurridos en el país por el Paro Petrolero, aunado al hecho que la Juez a quo si hizo un pronunciamiento al respeto, en consecuencia se declaran IMPROCEDENTES los conceptos demandados por Utilidades Fraccionadas Bs. 3.216.259,90 (antigua denominación monetaria), las Vacaciones Fraccionadas Bs. 406.112,64 (antigua denominación monetaria) y el Bono Vacacional Fraccionado Bs. 108.218,59 (antigua denominación monetaria), por la indeterminación señala. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a lo correspondiente por antigüedad, señala la actora que la misma es declarada procedente pero con la composición errada con un salario que no es el percibido por el trabajador, debido a que en cada recibo de pago se establece la ayuda temporal de área única contributiva al valor, que debe ser adicionada como incidencia a la antigüedad y fueron obviados de cada uno de los recibos del 104 al 120 y del 121 al 140 de los folios se observa que si se le pagó de forma regular y permanente.

Por su parte la Jueza a quo estableció los siguientes motivos en la sentencia proferida:

“3) No se le adeudan al accionante las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que la ruptura de la relación laboral se suscitó con ocasión de un despido justificado, por encontrarse inmerso en las causales dispuestas en los literales a) f) i) j) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, 4) Que el salario integral diario para el momento de la terminación de la relación de trabajo no se encontraba constituido por los conceptos de Plan Contribuido por Incentivo al Valor, Ayuda Única Especial, Ayuda Temporal de Área, ya que los referidos conceptos no fueron percibidos por el actor en forma fija y permanente. 5) Que se le adeuda la prestación de antigüedad, y los dos días adicionales previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el año 1997 hasta diciembre de 2002, así como la antigüedad dispuesta en las Disposiciones Transitorias dispuestas en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Revisadas como han sido las documentales aportadas por la partes, observa este sentenciador que el concepto contribuido por incentivo al valor, la ayuda única especial y ayuda temporal, fueron percibidas por el actor de forma eventual u ocasional, es decir que no fueron otorgado de manera permanente al trabajador y en consecuencia no se consideran como parte integrante del salario, base del calculo del concepto de antigüedad, e igualmente se declaran IMPROCEDENTES los conceptos de Indemnización de Antigüedad Bs. 32.184.055,00 (antigua denominación monetaria) Indemnización Sustitutiva de Preaviso Bs. 19.310.433,00 (antigua denominación monetaria). ASI SE DECIDE.

Igualmente delatan que el Tribunal Primero de Primera Instancia ante la reclamación de restitución del Plan de Jubilación, declara improcedente el mismo, cuando la parte demandada no lo desvirtuó. Al no haber contraprueba debió según su decir acordarse, y que sin embargo el Tribunal establece que por ser un beneficio de carácter social, declara improcedente la devolución del dinero, cuando el trabajador no fue beneficiario del mismo efectivamente, por lo que solicitan su reintegro.

Por su parte la Jueza a quo estableció los siguientes motivos en la sentencia proferida:

Ahora bien, en cuanto a la reclamación que versa sobre el reintegro por concepto de aporte al plan de jubilación Contributivo, esta sentenciadora considera improcedente tal concepto, por cuanto el mismo constituye un beneficio social, y no es el Tribunal el facultado para acordar el reintegro de dicho concepto, ya que como lo ha indicado el actor en su libelo de demanda su tramitación es regulado por un instructivo de fecha 26/10/2000, con vigencia a partir del 01/10/2000, según se desprende del folio 3 de la primera pieza. Y ASÍ SE ESTABLECE

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Es importante señalar que efectivamente al tratarse de un reintegro por aporte por plan de jubilación, reclamado igualmente contra una empresa del Estado Venezolano, que es de carácter social, mal puede este sentenciador declarar su reintegro, cuando el mencionado plan tiene su tramitación, en consecuencia se declara improcedente el reintegro de Aporte al Plan de Jubilación Bs. 12.830.844,31 (antigua denominación monetaria). ASI SE DECIDE.

Solicita finalmente se ordene el calculo correcto de la antigüedad ya que para el año 1997 el trabajador tenía más de seis meses. Asimismo se determine la fecha de despido ya que el Juez a quo no se pronunció al respecto si es el 04 de diciembre de 2002 o si es en febrero de 2003 a los fines de establecer las utilidades fraccionadas.

La Jueza a quo estableció los siguientes motivos en la sentencia proferida:

El actor en el libelo de demanda reclama los conceptos contentivos de salario del mes de Diciembre 2002, salario de Enero de 2003, y salario de Febrero de 2003, no obstante observa esta sentenciadora, que a los autos no cursa ningún elemento probatorio del cual se evidencie, que durante dichos periodos el accionante haya prestado sus servicios para la accionada, por lo que esta juzgadora declara improcedente dicho reclamo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

DE LA DISPOSITIVA.

En mérito de lo antes expuesto, este JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano M.A.S.G. en contra de la empresa PDVSA PETROLEO, S. A, ambas partes ya identificadas, en consecuencia se condena a la accionada a pagar la antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la prestación de antigüedad deberá calcularse a partir del 20/06/19997 y hasta el 04/12/2002 fecha en la cual el actor abandono el trabajo, 4 años, 5 meses y 14 días, tomando como base de cálculo el salario integral del trabajador demandante devengando en el mes correspondiente, a razón de cinco días por mes el primer año, es decir, 60 días por el periodo de 20 de junio de 1997 al 20 de junio de 1998, 60 días por el periodo del 21 de junio de 1998 al 21 de junio de 1999 más 2 días adicionales que deberán ser calculados al salario integral del año respectivo; 60 días por el periodo del 21 de junio de 1999 al 20 de junio del año 2000, más 4 días adicionales, calculados con base en el salario integral de dicho año; 60 días por el periodo del 21 de junio de 2000 al 20 de junio del año 2001 más 6 días de salario integral del año respectivo, 60 días por el periodo de 21 de junio de 2001 al 20 de junio de 2002, más 8 días de salario integral del año respectivo, y por último 20 días por el periodo del 21 de julio al 20 de noviembre del año 2002

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Se declara improcedente la denuncia delata, ello en virtud de que examinada como ha sido la sentencia proferida en Primera Instancia, la Juez declara efectivamente sin lugar los salarios solicitados, y es criterio de esta Alzada que para la procedencia de salarios dejados de percibir, el trabajador debe evidenciar haber laborado durante el período solicitado, por lo que al no haber evidencia alguna que así lo demuestre se declara IMPROCEDENTES los conceptos por:

- Salario mes de diciembre 2002 Bs.6.436.811,10 (antigua denominación monetaria)

- Salario mes de enero 2003 Bs.6.436.811,10 (antigua denominación monetaria)

- Salario mes de febrero 2003. Bs.6.436.811,10 (antigua denominación monetaria). Así como también, se declara improcedente, la reclamación del actor al solicitar la aplicación del 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que la misma ya fue aplicada por el Juez a quo, quien ordena el cálculo del primer año de antigüedad en 60 días y no cuarenta y cinco como ha delatado la recurrente. ASI SE DECIDE.

DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

Ahora bien con respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la cual fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que tiene como razón primero, que la Juez de Juicio al dictar su sentencia luego de condenar el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el experto calcula y es quien deberá hacer el calculo por transferencia y cambio de régimen concepto no solicitado y acordado, lo cual es una ambigüedad, siendo que además no establece la forma de calculo, dejando a la empresa es estado de indefensión.

La Jueza a quo estableció los siguientes motivos en la sentencia proferida:

Tales cálculos de las prestación por antigüedad realizados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberán ser practicados por el experto designado al efecto, con vista a los libros contables de la demandada, y los recibos de pagos de los años 1997, 1998, documentales las cuales deberán ser suministradas por la parte accionada. Igualmente, el experto designado deberá realizar el cálculo correspondiente de la antigüedad dispuesta en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en virtud de no constar a los autos los salarios devengados para la fecha en que debía pagarse la compensación por transferencia con ocasión de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Efectivamente constata esta Alzada que al momento de pronunciarse la Juez de Primera Instancia al respecto de la aplicación del artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, existe una confusión y aparentemente ordena el calculo de la compensación por transferencia a que se refiere el artículo 666 ejusdem, pero de una forma poco clara, es por lo que esta Alzada considera necesario establecer que lo procedente es la aplicación integra del artículo 665 in comento, referido a que la antigüedad para 1997, fecha de entrada en vigencia la Ley sustantiva laboral, el demandante por su primer año deberá calcularse en base a 60 días y no cuarenta y cinco como lo establece el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora en contra de la sentencia de fecha 15-06-2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz, y PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 15-06-2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: