Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Diciembre de 2007
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Cesar Mata Rengifo |
| Procedimiento | Querella |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. N° 005806
En fecha 26 de abril de 2007 el abogado E.P.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.812, apoderado judicial del ciudadano M.A.V.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° 7.692.839, interpuso recurso contencioso funcionarial contra el acto administrativo Nº GN-9089 de fecha 7 de julio de 2006, emanando del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
Por la parte querellada actuó el abogado A.R.G.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.310, sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República.
I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En su escrito libelar la representación de la parte querellante expuso los alegatos en los cuales fundamenta su pretensión, resumidos en los siguientes términos:
Que se le violó el procedimiento legalmente establecido, por cuanto los hechos narrados en el acto administrativo impugnado -en su mayoría- no guardan relación con las presuntas faltas que se le atribuyen.
Que en el acto se indica que el día 17 de septiembre de 2005 se inició una investigación administrativa donde los funcionarios rindieron entrevista en calidad de testigos ante el Grupo Antiextorsión y Secuestro del CR-3, lo cual es falso, pues la orden de investigación administrativa Nº CR-3-D-35-SP-1450-05 fue impartida el día 18 de septiembre de 2005 por el Comandante del Destacamento Nº 35 de la Guardia Nacional, y que el día 17 de septiembre de 2005 sólo se le libró la boleta de notificación de entrevista, la cual fue rendida el mismo día de la notificación en el Grupo Antiextorsion y Secuestro del Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional, es decir, que el acta de entrevista fue tomada un día antes de ordenarse la investigación administrativa y agregada posteriormente copia de ella en el expediente administrativo, incumpliendo el Instructor con las funciones encomendadas en la Orden de Investigación Administrativa.
Que el Acta de Entrevista que se le tomó fue “(…) enviada por el comandante del Grupo Antiextorsión y Secuestro del comando regional Nº 3, al comandante del destacamento Nº 35 de ese componente castrense, mediante oficio Nº CR-3-GAES-0999 de fecha 19 de septiembre de 2.005, cursante dicho oficio a los folios 124 al 127 del expediente administrativo, aunado al hecho que la Notificación de Derechos se la presentan para su notificación el día 24 de septiembre de 2.005, cursante al folio 112 del expediente (…)” (sic).
Que únicamente se le tomó un acta de entrevista por parte del G.A.E.S., infringiéndose con ello el contenido del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la reserva a terceros de las actas del expediente penal, y que el instructor no realizó la investigación de manera independiente.
Por todo lo anterior solicitó la nulidad del acto mediante el cual fue retirado del cargo de Cabo Primero de la Guardia Nacional por medida disciplinaria.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad correspondiente, la representación judicial de la parte querellada señaló los argumentos en que fundamentó su defensa, resumidos en los términos siguientes:
Alega como punto previo la caducidad de la acción de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el silencio administrativo se produce cuando la Administración no responde en el tiempo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, noventa (90) días después de haber sido intentado el recurso jerárquico, que en este caso el silencio administrativo se produjo el 26 de diciembre de 2006, por tanto entre esta fecha y el 25 de marzo de 2007 debió intentarse la querella y ocurre que se intentó el 26 de abril de 2007.
Que según la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, los efectivos de las Fuerzas Armadas deben en todo momento observar una conducta digna, honorable y decorosa para con la sociedad y con la Institución a la cual pertenecen; y los fundamentos de hecho que se relacionan con esta acción se circunscriben a la conducta asumida por el accionante el día 17 de septiembre de 2005, que coincide con la fuga de dos internos del Centro de Cumplimiento de Condena Regional Occidente de la Cárcel Nacional de Maracaibo.
Que el querellante rindió entrevista sin ningún tipo de coacción y que además cumplió con los objetivos que habían sido planteados originalmente, de allí que no puede pretender ahora que aquí se trate de anular la entrevista y el acto aquí recurrido.
Que en materia procesal penal se plantea la prueba anticipada, contemplada en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la obtención de instrumentos que puedan servir como medios probatorios, dicha prueba es tomada previamente con la finalidad de preservar los elementos esenciales de una investigación, los cuales de no ser obtenidos con anticipación pudieran ser alterados o desaparecer en el transcurso del tiempo, es por ello que la Administración procedió a tomar las entrevistas testimoniales a los efectivos castrenses que se hallaban de servicio el día del hecho.
Que no se puede hablar de retaliación contra los efectivos militares que se encontraban de servicio el día del hecho, pues estos indistintamente de la jerarquía, son los encargados de resguardar y velar por las instalaciones del penitenciario, así como de los internos, y para el momento del hecho el actor se encontraba de servicio, el cual se ausento de su puesto de trabajo justo en las horas que se produjo la fuga de los dos internos, los cuales son de alta peligrosidad.
III
MOTIVACION PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia y analizados como han sido los alegatos y defensas invocadas por las partes, así como las pruebas aportadas al proceso, pasa este Tribunal a decidir el asunto sometido a su consideración, a cuyo efecto señala:
En primer lugar, se pasa a resolver el punto previo alegado por la representación de la parte querellada, en el sentido que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la presente acción esta caduca. Al respecto se señala, en la notificación del acto administrativo la Administración incurrió en el error de indicarle al actor que podía recurrir a la vía administrativa, siendo que los mismos no están previstos en materia funcionarial, e indicarle que el recurso contencioso administrativo que procedía era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y que éste debía ser intentado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ningún tiempo imputable a la caducidad transcurrió en este caso, y así se decide.
Resuelto el punto previo se pasa a resolver el fondo del asunto:
El actor fue pasado a situación de retiro del cargo de Cabo Primero de la Guardia Nacional por medida disciplinaria, imputándosele que: “(…) se ausentó del comando estando de servicio oficial de día de la segunda compañía del destacamento 35 según orden de servicio 257 del día 15SEP05; infringió con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, contempladas en el artículo 117 aparte 14 ‘No desempeñar o abandonar el servicio o la función para que haya sido nombrado, siempre que no llegue a constituir delito’ y aparte 32 ‘La permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar donde preste servicio’, con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literal b), eiusdem; e igualmente violó Principios rectores al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 (…)”. (Sic).
El actor impugna dicho acto administrativo, fundamentando su pretensión de nulidad en vicios que están referidos a la infracción del procedimiento instruido previa la imposición de la sanción, e igualmente a la instalación o constitución del C.D., lo que implica el examen de la legalidad de un procedimiento y de la conformación inicial del Cuerpo Colegiado previsto en los regímenes sancionatorios en el ámbito militar, examen éste que necesariamente debe hacer el Tribunal revisando el expediente administrativo-disciplinario, donde debe constar dicha instrucción.
Ahora bien, el organismo querellado no consignó el expediente disciplinario, no obstante de habérsele solicitado mediante el Oficio Nº 07/0675 de fecha 31 de mayo de 2007, al cual se le anexó copia certificada de la querella.
Ante tal circunstancia, y al no constar el expediente administrativo, siendo que su consignación es una carga procesal del órgano querellado, lo cual constituye para el Juez un dato relevante, es criterio de este Juzgado, y así ha sido reiterado por la jurisprudencia, que la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente administrativo obra en contra de la Administración, estableciéndose así una presunción favorable al actor. La no remisión de estos antecedentes implica una omisión grave por parte de la Administración, omisión esta no subsanada por la misma en ningún estado y grado del presente proceso.
A mayor abundamiento, considera este Juzgado pertinente citar lo que al respecto ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 00220 del 07 de febrero de 2002 en el Expediente N°. 0358, en la cual señaló:
La formación de un expediente, cualquiera que ésta sea, es una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuando se produjeron los hechos. Así, un expediente administrativo disciplinario como el que acompaña esta causa, debe constituir la prueba que debe presentar la Administración, para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción a quien disciplinariamente se investiga.
(Sic).
Asimismo, señaló la misma Sala Político Administrativa en sentencia N°. 0487 del 23 de febrero de 2006, lo siguiente:
Ahora bien, con relación a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo que:
´el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión la parte accionante.
(omissis)
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el Juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión (Sentencia Nro. 672 del 8 de mayo de 2003)´
Así las cosas y siguiendo el criterio jurisprudencial previamente expuesto, considera este Juzgado que al no haberse aportado el expediente administrativo contentivo de los antecedentes del actor, y observar que no obstante de que en la audiencia preliminar fue solicitado por ambas partes la apertura del lapso probatorio, la Administración no aportó ningún documento que avalara la legalidad del acto recurrido; lo aquí señalado comporta una negligencia de la Administración que genera las consecuencias del incumplimiento de la carga procesal más importante que ésta tiene, como es la de aportar al juicio los elementos probatorios que evidencien la legalidad del acto que ha sido objetada por la parte querellante.
Ahora bien, la sola renuencia de aportar a los autos el expediente disciplinario que debió instruírsele al actor, confirma la presunción de los vicios procedimentales que el querellante denuncia, así como el falso supuesto de hecho también alegado, pues no tiene este Juzgador documental de la que pueda inferir cosa contraria a lo alegado por el querellante, situación que justifica la declaratoria de nulidad del acto sancionatorio de pase a situación de retiro que aquí se solicita, y así se decide.
En cuanto a la solicitud del pago de primas, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro hasta la fecha de la sentencia, y sobre la base que el acto de retiro es nulo, se entiende que el querellante ha debido permanecer en el ejercicio de su cargo, por lo tanto resulta procedente el pago de todos los beneficios socioeconómicos que debió haber percibido y que no impliquen la prestación activa del servicio, en virtud de que mal podrían imputársele al actor los efectos de un acto írrito dictado por parte de la Administración, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado E.P.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.812, apoderado judicial del ciudadano M.A.V.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° 7.692.839, contra el acto administrativo Nº GN-9089 de fecha 7 de julio de 2006, emanando del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. En consecuencia se decide:
se declara la nulidad del acto administrativo Nº GN-9089 de fecha 7 de julio de 2006, emanando del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación activa del servicio; y para la determinación de dicho monto, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los siete (07) días del mes de diciembre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-
EL JUEZ TEMPORAL,
C.A. MATA RENGIFO LA SECRETARIA,
Y.V.
En esta misma fecha, siendo la una y media de la tarde (01:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Y.V.
Exp. 005806
CAMR/mc.
