Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Marzo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

En fecha veintisiete (27) de noviembre de 2003, se consignó escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) por la ciudadana M.F.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 777.933, abogado, asistida en este acto por las abogados M.V. y D.E.V., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.396 y 97.605 respectivamente, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

En fecha ocho (08) de diciembre de 2003, se admitió la querella interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se ordenó emplazar al ciudadano Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a los fines de dar contestación a la demanda y solicitándole los antecedentes del caso; igualmente se notificó a la ciudadana Procuradora General de la República con la finalidad de que tuviera conocimiento del caso.

En fecha veintisiete (27) de mayo de 2004, compareció la abogado M.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante y consignó escrito de reformulación de la presente querella.

En fecha dos (02) de junio de 2004, mediante auto, la abogado M.E.M.D.L., se avocó al conocimiento de la causa, en virtud de ser designada como Juez Temporal de este Tribunal.

En fecha dos (02) de junio de 2004, se admitió la reforma de la querella interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se ordenó emplazar al ciudadano Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a los fines de dar contestación a la demanda y solicitándole los antecedentes del caso; igualmente se notificó a la ciudadana Procuradora General de la República con la finalidad de que tuviera conocimiento del caso.

En fecha dieciocho (18) de agosto de 2004, compareció el abogado J.C.B., en su carácter de representante judicial del organismo querellado, y consignó escrito de contestación a la querella.

En fecha diecinueve (19) de agosto de 2004, mediante auto el abogado A.E. CARRASCO C., se avocó al conocimiento de la causa, en virtud de ser designado como Juez Suplente Especial.

En fecha veintiséis (26) de agosto de 2004, el Tribunal mediante auto fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha dos (02) de septiembre de 2004, tuvo lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se dejó constancia de la comparecencia de la abogado M.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, igualmente se dejó constancia de la comparecencia del abogado J.C.B., en su carácter de representante judicial del organismo querellado. El Tribunal expuso los términos en los cuales quedó trabada la litis, de seguida, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, quedando abierto de conformidad con el artículo 105 ejusdem.

En fecha veintitrés (23) de septiembre de 2004, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha veintisiete (27) de octubre de 2004, mediante auto se fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha ocho (08) de noviembre de 2004, tuvo lugar la Audiencia Definitiva. Se dejó constancia de la comparecencia de la abogado M.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, igualmente se dejó constancia de la comparecencia del abogado J.C.B., en su carácter de representante judicial del organismo querellado.

El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La apoderada judicial de la parte querellante consignó escrito de reforma de la querella incoada en fecha veintisiete (27) de noviembre de 2003, mediante el cual explanó sus alegatos de la manera siguiente:

• Que su representada es funcionara pública, la cual ingresó al servicio de la Administración Pública Nacional en fecha primero (01) de julio de 1965, como amanuense de la Corte Superior Segunda en lo Penal, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, adscrita al Ministerio de Justicia.

• Que su representada después de ejercer varios cargos en diversos organismos pertenecientes a la Administración Pública, ingresó en fecha 18 de enero de 1996 al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha en que le fue otorgado el beneficio de la jubilación por el mencionado organismo, luego de haber cumplido veintinueve (29) años de servicio a la Administración Pública.

• Que su representada prestó servicios al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), luego de habérsele regularizado su estatus de contratada a empleada fija del mencionado organismo, en fecha primero (01) de julio de 2002, esto en virtud de que la misma firmó un contrato que fue prorrogado durante seis años, donde se desempeñó en forma ininterrumpida, estando sometida bajo las instrucciones que le impartían las autoridades del organismo querellado, cumpliendo el horario y la exclusividad para lograr llevarlas a cabal cumplimiento y cuya remuneración fue pagada siempre en forma mensual, mediante entregas quincenales.

• Que la calificación administrativa en que mantuvo a su representada el órgano querellado, durante el período del 18 de enero de 1996 hasta el 31 de junio de 2002, es decir durante seis (06) años, se encuentra fuera de todo principio de legalidad, por cuanto la mantuvo en situación de contratada, violando las normas de su propia normativa y la de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo aduce que el proceder del organismo querellado viola los artículos 74, 76 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales expresan que los contratos que se prorroguen por más de dos oportunidades se consideran a tiempo indeterminado y por tanto se considerará el empleado, fijo.

• Que en fecha 01 de julio de 2002, el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), regularizó la condición de la querellante del status de contratada a fija, por lo que empezó a devengar un salario básico de NOVECIENTOS NOVENTA MIL CIENTO NOVENTA BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 990.190,77), mensuales, así como los siguientes rubros: P.d.P. por la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MIL DIECINUEVE BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 99.019,08), Bono de Compensación equivalente a DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE SIN CENTIMOS (Bs. 247.547,00), Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) y Bono Vacacional de 45 días. Aduce la parte querellante que los antes mencionados beneficios que nunca le fueron pagados a su representada durante los seis (06) primeros años de contratada, entendiéndose desde el 18 de enero de 1996 hasta el 31 de junio de 2002, por lo que el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), le adeuda a su representada una diferencia de salario de carácter retroactivo.

• Que a su representada le fue otorgado el beneficio de la jubilación tomando como base para el cálculo de dicha pensión, la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA MIL CIENTO NOVENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 990.190,00), lo cual resulta erróneamente calculado, por cuanto ha debido tomarse como base para su cálculo el salario integral de su representada, por la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CATORCE SIN CENTIMOS (Bs. 1.525.714,00). De esta manera y en base a los cálculos, tomando en cuenta los años de servicio, le correspondería la cantidad de UN MILLON CIENTO SEIS MIL DOSCIENTOS OCHO SIN CENTIMOS (Bs. 1.106.208,00), por concepto de pensión de jubilación. Asimismo solicita la parte querellante que dicho cálculo sea determinado por experticia complementaria del fallo.

• Que el órgano querellado al realizar los cálculos de la liquidación de su representada, incurrió en algunas omisiones al no tomar en cuenta algunos conceptos que devengaba con carácter permanente y que formaban parte de su salario, no aplicando lo ordenado en expresas disposiciones que figuran en la normativa contenida en el Estatuto Funcionarial de acuerdo al artículo 298 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras que rige a los funcionarios y empleados del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

En virtud de los señalamientos expresados, la representación judicial de la parte querellante solicita se declare con lugar la presente querella y en consecuencia ordene al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el pago de los siguientes conceptos:

• Diferencia de salarios, desde el 18 de enero de 1996 al 30 de junio de 2002. (Prima de Antigüedad, P.d.P., REFA, Bono Vacacional y Bono Compensatorio Mensual: (Bs.175.816.324,00)

• Ajuste de jubilación: Calculada por experticia complementaria del fallo.

• Diferencia por concepto de antigüedad (Prestaciones Sociales): (Bs. 181.654.694, 00).

• Intereses sobre Prestaciones Sociales adeudadas (Fideicomiso), hasta el 31 de diciembre de 2003. (Bs. 184.141.768, 00). Los que se sigan generando hasta la fecha del efectivo pago, solicita sean determinados mediante experticia complementaria del fallo.

• Intereses de mora hasta el 31 de diciembre de 2003: (Bs. 39.100.956, 00). Los que se sigan generando hasta la fecha del efectivo pago, solicita sean determinados mediante experticia complementaria del fallo.

La representación judicial del organismo querellado, niega rechaza, y contradice que su representado le adeude a la querellante alguna diferencia de salario con carácter retroactivo desde el 18 de enero de 1996 hasta el 30 de junio de 2002, toda vez que la querellante para esa época tal y como lo reconoce la misma demandante era personal contratado y en consecuencia no le corresponden las peticiones señaladas. De igual manera, la parte querellada niega y contradice que el organismo que representa haya desmejorado patrimonialmente a la querellante en relación a los empleados fijos, toda vez que la misma adquiere tales derechos una vez que ingresa como fija al Organismo.

Aduce la parte querellada que no es cierto que FOGADE le deba el ajuste de la jubilación a la querellante por no haber tomado como sueldo base para dicho cálculo la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CATORCE SIN CENTIMOS (Bs. 1.525.714,00), tal como lo señala la recurrente, toda vez que permitir tal situación iría en detrimento del patrimonio de la Nación; por lo que el cálculo realizado por el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en base a la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA MIL CIENTO NOVENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 990.190,00), es la correcta, por constituir esta el salario base de la querellante.

En el mismo orden de ideas, el representante del organismo querellado, niega, rechaza y contradice que su representado le deba a la querellante la diferencia por concepto del pago de salarios al mantenerla como contratada durante seis (6) años ininterrumpidos, desde el 18 de enero de 1996, hasta el 31 de diciembre del 2002, asimismo, niega que se le deba a la querellante pago alguno por diferencia por concepto de prima de antigüedad, diferencia adeudada por concepto de p.d.p., diferencia adeudada por concepto de Remuneración de Salario Especial de Fin de Año (REFA), Remuneración de Salario Especial de Fin de Año, diferencia adeudada por concepto de Bono Vacacional y diferencia adeudada por concepto de Bono Compensatorio mensual, toda vez que lo que le correspondía le fue cancelado en su oportunidad, tomando en cuenta que la recurrente no era personal fijo del Fondo para el periodo entre el 18 de enero de 1996 y el 31 de diciembre del 2002.

En cuanto a la Diferencia por concepto de Antigüedad, la parte querellada niega tal concepto, alegando que a la querellante no le corresponde la cantidad señalada por tal concepto. De igual manera, niega la procedencia de este concepto de diferencia de antigüedad por el supuesto de no haberse tomado en cuenta la prestación de servicios en otros organismos de la Administración Pública. Asimismo asegura la parte querellada que su representado cumplió con la norma dispuesta en la Ley Orgánica del Trabajo, con relación a la cancelación de las prestaciones sociales de la ciudadana M.F.M. por concepto de antigüedad prestada y acumulada en el servicio de la Empresa Pública.

En virtud de los alegatos esgrimidos, la parte querellada niega, rechaza y contradice que su representado le adeude a la querellante la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 580.713.742,00), por todos los conceptos reclamados, más los conceptos que se calculen mediante experticia complementaria del fallo, por lo que solicita se declare SIN LUGAR en todas y cada una de sus partes, la querella interpuesta por la ciudadana M.F.M..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

En primer lugar, la parte querellante afirma en su escrito libelar que su representada prestó servicios al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), luego de habérsele regularizado su estatus de contratada a empleada fija del mencionado organismo, en fecha primero (01) de julio de 2002, esto en virtud de que la misma firmó un contrato que fue prorrogado durante seis años, desde el 18 de enero de 1996, hasta el 31 de junio de 2002. Alega igualmente que la calificación administrativa en que mantuvo a su representada el órgano querellado se encuentra fuera de todo principio de legalidad, por cuanto la mantuvo en situación de contratada. Asimismo aduce que el proceder del organismo querellado viola los artículos 74, 76 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales expresan que los contratos que se prorroguen por más de dos oportunidades se consideran a tiempo indeterminado y por tanto se considerará el empleado, fijo.

De igual manera, el organismo querellado niega que su representado le adeude a la querellante alguna diferencia de salario con carácter retroactivo, toda vez que la querellante para esa época era personal contratado y en consecuencia no le corresponden las peticiones señaladas.

Tomando en cuenta los alegatos y las pruebas traídas a los autos por ambas partes, pasa este Juzgador a determinar la Condición Funcionarial de la Recurrente de la siguiente manera:

De acuerdo con la revisión exhaustiva del expediente administrativo, se puede comprobar que efectivamente, la ciudadana M.F.M., ingresó bajo la modalidad de contratada al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en fecha 18 de enero de 1996, según consta en la Planilla de indemnización que riela al folio 18 del expediente judicial. De igual manera, corren insertos a los folios del 102 al 104 del expediente administrativo, Contrato suscrito entre la hoy querellante y el organismo querellado con una validez desde el 01 de enero de 1998 al 30 de junio de 1998. Asimismo, se puede apreciar, que a partir de esta fecha se siguieron firmando contratos entre ambas partes, siendo renovado el contrato mencionado por un total de ocho (08) veces. (Folios desde el 136 al 150 del expediente administrativo).

Igualmente, alega la representación judicial de la recurrente que su representada se desempeñó en forma ininterrumpida, estando sometida bajo las instrucciones que le impartían las autoridades del organismo querellado, cumpliendo el horario y la exclusividad para lograr llevarlas a cabal cumplimiento y cuya remuneración fue pagada siempre en forma mensual, mediante entregas quincenales; alegato este que no fue contradicho por la representación judicial del organismo querellado.

Ahora bien, de lo anteriormente transcrito, se desprende que la recurrente admite que ingresó a la Administración Pública bajo la modalidad de contratada, ocurriendo esto antes de que entrara en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, por lo que consecuencialmente, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual manera, la Ley de Carrera Administrativa, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera:

Artículo 34: “Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:

1.- Ser venezolano.

2.- Tener buena conducta.

3.-Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.

4.- No estar sujeto a interdicción civil, y

5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes

.

Artículo 35: La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.

Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días

.

De las normas antes explanadas, se concluye que en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llene los requisitos mínimos para optar al cargo que se esté ofreciendo en la Administración Pública, tiene derecho a ser considerado para la selección de la titularidad de dicho cargo, siempre y cuando, cumplieran con el requisito del concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, son evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo para el cual concursaran. Sin embargo, para la época, esta no era la única vía admisible a los fines de considerar a un empleado de carrera, por cuanto, existía la figura de la incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, el ingreso a la administración de “funcionarios de hecho” o del personal contratado.

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a través de la sentencia N° 2003-903 del 27 de marzo de 2003 (caso: D.R. contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara), dejó sentado lo siguiente:

(…) En la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, cuales son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho. Los primeros son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y reglamentos en vigor.

Los segundos, es decir, los funcionarios de hecho, están caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario en la medida en que se presentan cuando el ingreso a la prestación del servicio público no se realiza conforme al estricto cumplimiento del régimen legal existente, pero que a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Tal categorización de funcionario público, obedece a una creación jurisprudencial y doctrinal, movida por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (…)

(…) surge la necesidad en el presente fallo de explicar una situación que se ha venido presentando en la Administración Pública respecto a la condición o no de funcionarios de carrera, de aquellos que inician una relación con la Administración mediante contrato (…)

(…) la doctrina y la jurisprudencia han expresado que, no puede excluirse el contratado de los efectos de la Ley de Carrera Administrativa, máxime cuando exista un nombramiento en el cual se establezca la naturaleza y objeto de su servicio; ocurra la continuidad en el desempeño del cargo mediante prórrogas del contrato; y, el desempeño de funciones en idénticas condiciones a las que rigen para los funcionarios al servicio del organismo de que se trate, tales como el horario, remuneración, relación jerárquica, entre otras. (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la nueva Constitución se consagra expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la constitución, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo (…)

(…) No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide.

Asimismo los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual -de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencias (…)

.

Tomando en consideración la jurisprudencia antes invocada y destacando el hecho de que para el momento en que la querellante inició la prestación de sus servicios en el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), la Administración estilaba como práctica arraigada, contratar personal para la ocupación de cargos de carrera, prescindiendo de la formalidad del concurso público, para con ello eludir las responsabilidades que desde el punto de vista presupuestario afectaran el patrimonio del organismo, partiendo del detrimento de los beneficios de los trabajadores que, si bien ingresaron de manera irregular a la Administración Pública como contratados, cumplían con las mismas responsabilidades que los funcionarios públicos de carrera.

Ahora bien, tomando en cuenta que actualmente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resolvió las posibles dudas a este respecto, ya que excluye del régimen de la función pública al personal contratado y establece como exigencia para la incorporación a la carrera administrativa la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición, no es menos cierto que bajo la protección de la derogada Ley de Carrera Administrativa tal situación se constituyó en un uso que constantemente obraba en menoscabo de las personas sometidas a contratos de servicios.

Siendo así las cosas, este Juzgador puede evidenciar que en el caso de autos la figura del contrato suscrito entre la ciudadana M.F.M. y el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), no es más que una figura de simulación detrás de la cual se ha establecido una relación de empleo público, lo cual constituye una forma distorsionada de emplear personal al servicio de la Administración Pública. Asimismo, debe considerarse la posición del particular contratado, quien en virtud del contrato debe prestar servicios en las mismas circunstancias y condiciones que los empleados de la Institución, quienes ingresan de acuerdo a la normativa de carácter regular, encubriendo la Administración un nombramiento, por lo que debe considerarse a la persona que ingresa al servicio de la Administración bajo esta figura como funcionario.

Adicionalmente, se puede constatar de las pruebas consignadas por ambas partes, que la querellante cuenta con una antigüedad en la Administración Pública que data del año 1965, cuando ingresó como funcionario al Ministerio de Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, pasando por una cantidad de cargos y laborando en el Ministerio de Producción y Comercio, hoy Ministerio del Poder Popular para la Producción y el Comercio desde el año 1968 hasta el año 1975; de igual manera prestó sus servicios en el Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas desde enero de 1976 a diciembre del mismo año, y regresando nuevamente al Ministerio de Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia desde el año 1982 al año 1994; comprobándose que la querellante cuenta con una antigüedad acumulada, lo que concatenado con lo antes expresado trae como consecuencia que este Tribunal considere que la ciudadana M.F.M. efectivamente se constituyó en una funcionaria de hecho dentro del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), al prorrogársele por tercera vez el contrato con el mencionado organismo, y así se decide.

En el mismo orden de ideas y una vez analizada la condición de la querellante dentro de la Institución como funcionario de hecho, debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional concluir que el funcionario que ha ingresado irregularmente a la Administración Pública, como ha ocurrido en el presente caso, no tiene estabilidad, sino solo el derecho a percibir los beneficios económicos derivados de su efectiva prestación de servicio, es decir, la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales que le correspondan por los años de servicio prestados.

Habiéndose establecido lo anterior, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el petitorio de la parte querellante con respecto el pago de los beneficios que dejó de percibir desde el 18 de enero de 1996 hasta el 30 de junio de 2002, tales como diferencia por el pago de salarios, diferencia por concepto de prima de antigüedad, veinte por ciento (20%), sobre el sueldo básico mensual, diferencia por concepto de p.d.p., diez por ciento (10%) sobre el sueldo básico mensual, diferencia por concepto de remuneración especial de fin de año (REFA), diferencia por concepto de Bono Vacacional y diferencia por concepto de Bono Compensatorio Mensual. Así las cosas, considera necesario este Tribunal aclarar lo establecido en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, ley vigente para la fecha en que se le otorgó la cualidad de funcionario a la querellante, la cual establece lo siguiente:

Artículo 82.- Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella.

De la norma transcrita ut supra, se puede observar de la planilla de Indemnización que riela al folio diecisiete (17) del presente expediente, que el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) le regularizó a la querellante su estatus de contratada a empleada fija, en fecha primero (01) de julio de 2002; ahora bien, la presente causa fue interpuesta en fecha veintisiete (27) de noviembre de 2003, sobrepasando el lapso de seis (06) meses establecido en la Ley de Carrera Administrativa a los fines de la reclamación de la diferencia de sueldos dejados de percibir en el periodo en el que estuvo contratada, por lo que este Tribunal niega tal pedimento por considerar que el mismo se encuentra caduco, y así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa este Sentenciador a conocer del alegato de la parte actora en relación al supuesto cálculo erróneo realizado por la Administración, sobre el monto de su jubilación, por cuanto el mismo debió calcularse sobre la base del salario integral mensual devengado, el cual asciende a la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CATORCE SIN CENTIMOS (Bs. 1.525.714,00). Al respecto, este Sentenciador observa que los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establecen lo siguiente:

Artículo 8.- El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo.

Artículo 9.- El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5.

En el mismo orden de ideas, riela inserto al folio cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo, oficio mediante el cual se le informa a la querellante que le ha sido otorgado el beneficio de la jubilación a partir del 01 de enero de 2003, con una pensión de SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 685.162,73), mensuales, equivalentes al 72,5 % de su sueldo promedio devengado durante los últimos veinticuatro (24) meses.

De igual manera, riela al folio trescientos dos (302) del expediente administrativo, cálculo de jubilación de la accionante, en el cual se puede evidenciar que el organismo querellado realizó correctamente los cómputos a los fines de determinar el sueldo a percibir por la ciudadana M.F.M., sustentado en los últimos veinticuatro sueldos base devengados, calculados al 72, 5 %; porcentaje este correspondiente a los veintiocho (28) años, ocho (08) meses y veinticuatro (24) días de antigüedad que poseía la querellante para el momento de su jubilación; por lo que concluye este Juzgador que nada tiene que reclamar la accionante sobre este concepto y así se decide.

En cuanto a la diferencia de las prestaciones sociales reclamadas por la parte recurrente, evidencia este Juzgador de las pruebas traídas a los autos por ambas partes lo siguiente:

• Que riela al folio 26 del expediente judicial, “Antecedentes de Servicio” emanado del Ministerio de Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en la cual se constata que le fueron canceladas las prestaciones sociales a la querellante del período comprendido entre el mes de enero de 1979 y mayo de 1981.

• En la misma planilla de “Antecedentes de Servicio”, se evidencia en el párrafo referido a “Observaciones” lo siguiente: “TRABAJÓ ANTERIORMENTE COMO ESCRIBIENTE DESDE EL 01-07-65 HASTA EL 15-12-65 (RENUNCIA NO SE LE CANCELARON PRESTACIONES SOCIALES, IGUALMENTE TRABAJÓ COMO ASISTENTE AL DIRECTOR GENERAL DESDE 01-03-76 HASTA EL 15-01-79 (RENUNCIA) (…) LE FUERON CANCELADAS PRESTACIONES SOCIALES SEGÚN CHEQUE N° 73717 DEL 10-09-79…”.(Subrayado del tribunal).

• En el mismo orden de ideas riela al folio ciento treinta y nueve (139) del expediente judicial, planilla de “Antecedentes de Servicio”, correspondiente al Ministerio de la Producción y el Comercio, hoy Ministerio del Poder Popular para la Producción y el Comercio, en la que se puede verificar que la querellante prestó sus servicios a este ministerio desde el 01 de agosto de 1968 al 31 de diciembre de 1975, sin que le pagaran las prestaciones sociales que le correspondían.

• Que corre inserto al folio 140 del expediente judicial, “Antecedentes de Servicio”, en el que se puede evidenciar que la accionante laboró en el Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, desde enero de 1976 al mes de febrero del mismo año, y que en esta ocasión tampoco se le cancelaron prestaciones sociales.

• Igualmente corre inserto al folio 27 del expediente judicial, “Antecedentes de Servicio” emanado del Ministerio de Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en el cual se deja constancia que no fueron pagadas las prestaciones sociales correspondientes al período del mes de junio de 1982 al mes de diciembre de 1994.

• Que consta de planilla de “Indemnización”, que corre inserta al folio diecisiete (17) del presente expediente, que el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), pagó a la ciudadana M.F.M., únicamente las prestaciones sociales del período reconocido a la querellante como fija; es decir, desde el 11 de julio de 2002 al 31 de diciembre del mismo año. Igualmente inserto al folio dieciocho (18) se encuentra planilla mediante la cual se verifica Indemnización a la querellante por el tiempo que trabajó en el organismo querellado como contratada.

Observa este Juzgado que las Prestaciones Sociales constituyen un derecho subjetivo irrenunciable, de exigibilidad inmediata, que le corresponde a todo trabajador por su antigüedad; protegido como derecho social fundamental por la Constitución Bolivariana de Venezuela, por lo que la mora en su efectivo cumplimiento y pago genera intereses que a su vez constituyen deudas de valor protegidas y amparadas por nuestra carta magna. Asimismo es de señalar por este Tribunal que la Constitución de 1999 en su artículo 92, referido a las prestaciones sociales hace énfasis a que las mismas forman parte de un sistema integral de justicia social.

En este sentido, se corrobora que de las actas que conforman el expediente no cursa documentación alguna donde se evidencie el efectivo cumplimiento por parte de la Administración a favor de la recurrente de las prestaciones sociales de los periodos agosto de 1968 a diciembre de 1975 (Ministerio de Producción y Comercio), enero de 1976 a febrero del mismo año (Ministerio de Finanzas), enero de 1979 a mayo de 1981 (Ministerio de Interior y Justicia), junio de 1982 a diciembre de 1994 (Ministerio De Interior y Justicia).

Con lo antes expuesto, en aras de una tutela judicial efectiva y tomando en consideración la función del Juez Contencioso Administrativo de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la Administración, este Sentenciador ordena al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), le sean canceladas a la ciudadana M.F.M., las prestaciones sociales correspondientes a los periodos agosto de 1968 a diciembre de 1975 (Ministerio de Producción y Comercio), enero de 1976 a febrero del mismo año (Ministerio de Finanzas), enero de 1979 a mayo de 1981 (Ministerio de Interior y Justicia), junio de 1982 a diciembre de 1994 (Ministerio De Interior y Justicia). Igualmente se ordena el pago de los intereses generados por dichas prestaciones sociales, así como también los intereses de mora que dispone el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

Con respecto al petitorio de la recurrente del pago de la diferencia de prestaciones sociales del periodo comprendido entre el 18 de enero de 1996 hasta el 30 de junio de 2002, el mismo se niega, por cuanto se evidencia del folio dieciocho (18) del presente expediente, que dichas prestaciones fueron canceladas en fecha 27 de agosto de 2003, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por la ciudadana M.F.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 777.933, abogado, asistida en este acto por las abogados M.V. y D.V., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.396 y 97.605 respectivamente, en contra del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). En consecuencia: ordena:

PRIMERO

Se ordena al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), le sean canceladas a la ciudadana M.F.M., las prestaciones sociales correspondientes a los periodos agosto de 1968 a diciembre de 1975 (Ministerio de Producción y Comercio), enero de 1976 a febrero del mismo año (Ministerio de Finanzas), enero de 1979 a mayo de 1981 (Ministerio de Interior y Justicia), junio de 1982 a diciembre de 1994 (Ministerio De Interior y Justicia). Igualmente se ordena el pago de los intereses generados por dichas prestaciones sociales, así como también los intereses de mora que establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto total a pagar a la querellante por los conceptos ordenados en la presente sentencia. Dicha experticia será practicada por un (01) solo experto, el cual será designado por este Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO,

E.M.M.

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha, siendo las 12:10 p.m;, se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.J..

Exp: 4251/EM