Decisión nº 108-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 30 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 30 de Abril de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-021011

ASUNTO : VP02-R-2010-000154

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

DRA. NINOSKA B.Q.B.

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud de los escritos de apelación presentados de una parte, por el profesional del derecho Abogado A.M.M., actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia; y de otra por el profesional del derecho W.A.S.R., defensor privado del acusado L.A.P.P.; ambos recursos ejercido en contra de la decisión No. 238-10 de fecha 22.02.2010, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar, se admitió la acusación y las pruebas presentadas por el Ministerio Público, se declaró sin lugar la nulidad de la acusación planteada por la defensa, por violación del derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y finalmente se decretó en contra del acusado las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 6 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión de los recursos se produjeron los días 27 y 28 de Abril del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho Abogado A.M.M., actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señala el recurrente, luego de efectuar un resumen de los hechos que dieron lugar a la presente causa y los diferentes actos procesales celebrados en la misma; que en fecha 22 de Febrero de 2010, se realizó la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, en la cual luego de admitirse totalmente la acusación fiscal entre otros pronunciamientos revisó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente decretada en contra del acusado L.A.P.P. y se otorgó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 6 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala que a criterio de la Representación Fiscal, la decisión recurrida no se encontraba ajustada derecho, por cuanto tal y como lo establecía la doctrina los delitos contra lo Derechos Humanos, los mismos tienen como uno de sus vértices la participación de Funcionarios de Seguridad del Estado o personas amparadas bajo las fuerzas de Seguridad del Estado, y en el caso especifico, el Acusado L.A.P.P., actuó en su condición de Funcionario Policial adscrito al Grupo de Respuesta Inmediata (GRI) de la Policía Regional, por lo que partiendo de ese principio, estábamos en presencia de violaciones de los Derechos Humanos.

Indica que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier ciudadano, y para ellos no proceden medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad, pues existía una prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, el cual no deroga la presunción de inocencia.

Precisa, que como consecuencia de lo indicado el Acusado L.A.P.P., está incurso en un delito contra los derechos humanos, por cuanto actuó en su condición de Funcionarios adscritos a la Policía Regional, entendiendo que dichos delitos son según la doctrina, los mismos delitos contemplados en el Código Penal pero ejecutados por funcionarios al servicio del Estado Venezolano, por lo que siendo el acusado en nuestro caso un sujeto obligado por ley a proteger los derechos del ciudadano común, sin embargo, éste en violación a los principios básicos de actuación policial, agredió al ciudadano E.A..

Manifiesta, que encontrándonos frente a un delito contra los Derechos Humanos, debemos referirnos obligatoriamente al artículo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuyo contenido pasó a citar, para luego al existir una imposibilidad constitucional de decretar otra medida diferente a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues se prohíbe otorgar beneficios que conlleven a la impunidad, aunado a que dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, existía un evidente peligro de fuga de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, solicitó se admitiera el presente recurso de apelación, se declarase con lugar y se revocaran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad dictadas, y se mantuviera la vigencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente impuesta al acusado de autos.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho Abogado W.A.S.R., defensor privado del acusado L.A.P.P.; de conformidad con lo previsto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, apeló de la decisión anteriormente identificada señalando como motivo de apelación lo siguiente:

Señala la defensa, que en el presente caso, el escrito de acusación fiscal presentado y admitido por el A quo en la audiencia de presentación, era totalmente distinto al escrito acusatorio por el cual su representado había sido acusado anteriormente y respecto del cual la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia había decretado la nulidad, por falta del acto formal de imputación; indicando en este sentido, que al no haberse celebrado en la nueva investigación la audiencia de presentación de imputado, por ante un Tribunal de Control; en el presente caso a su representado se le había conculcado el derecho a la defensa, pues no conocía la investigación y las pruebas presentadas en su contra, ni había podido disponer del tiempo y los medios necesarios para ejercer su derecho a la defensa violándose así el derecho al debido proceso.

Manifiesta, que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1º consagra el derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, el cual en el presente caso se le había cercenado a su representado, por falta de celebración de la audiencia de presentación, por lo que al desconocer su defendido de manera específica, concreta e individualizadamente el delito que se les imputa en cuanto al grado del participación en dicho hecho punible, se les cercenó el derecho constitucional a ser notificado de los cargos por los cuales se le imputa.

Indica que habiendo violación del derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investigaba y acusaba a su representado, mal podía llevarse a cabo una audiencia preliminar, pues con ello se creó un estado de indefensión ya que su representado no pudo ni por si, ni a través de su abogado defensor de acceder a las pruebas para cada delito, lo que conlleva a que no se puede disponer ni del tiempo ni de los medios adecuados para ejercer el derecho constitucional y legal de defensa ya que al desconocer su participación y las pruebas contenidas en el escrito acusatorio con la celebración de la audiencia preliminar y el delito imputado hace nugatoria la defensa

Finalmente, solicitó con fundamento en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretara la nulidad de la decisión recurrida por violación de los derechos a la defensa y al debido proceso y se otorgara la libertad plena a su representado.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, se han ejercido separadamente dos recursos de apelación contra la decisión recurrida, denunciando en ésta vicios atinentes a la idoneidad de la medida de coerción personal (caso del recurso planteado por el Ministerio Público); y la violación del derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; todo ello con fundamento en los argumentos expuestos en los dos particulares anterior.

Ahora bien esta Sala, pasa seguidamente a resolver los recursos de apelación interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

1. - En lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.M.M., actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia; observa esta Sala que el mismo se fundamenta en la idoneidad de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la instancia al acusado de autos, por cuanto, en el presente caso los delitos imputados constituían violaciones a los derechos humanos, al ser los mismo cometidos por un funcionarios del Estado, en este caso un Guardia Nacional, en pleno ejercicio de sus funciones, lo cual conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hacía improcedente cualquier otra medida de coerción personal distinta de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   Al respecto la Sala para decidir observa:

   Ciertamente, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999, el respeto y la protección a los derechos humanos, constituyó uno de los principios orientadores del ordenamiento jurídico y de la actuación del nuevo constitucionalismo del Estado.

   De allí, precisamente, que inspirada por las principales tendencias que se han desarrollado en el derecho comparado y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, la Constitución reconoció expresamente el principio de progresividad en la protección de tales derechos, conforme al cual el Estado garantizará a toda persona natural o jurídica, sin discriminación alguna, el respeto, el goce y el ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los mismos (ex-artículo 19); bajo una concepción ius naturalista se estableció la cláusula abierta de los derechos humanos numerus apertus no numerus clausus (ex-artículo 22); se reconoció como fuentes en la protección de los derechos humanos además de la Constitución y la leyes de la República, a los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República en esta materia, dándole preeminencia a éstos, en aquellos casos en que las normas contenida en ellos contengan previsiones de ejercicio y goce, más favorables a las contenidas en la Constitución y en las leyes, de la República (ex-artículo artículo 23) etc.

   Ahora bien, en lo que respecta al thema decidendum, el constituyente, como una conquista en la lucha por la protección integral de los derechos humanos, impuso la obligación al Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, al tiempo que se establece, sin excepción, que las violaciones graves de tales derechos, los crímenes de guerra, y los delitos de lesa humanidad, serán investigados y juzgados por tribunales ordinarios, excluyendo de éstos la aplicación de cualquier beneficio que pueda llevar a su impunidad, en tal sentido el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

   Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

   En relación al contenido de la referida norma constitucuional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 315 de fecha 06.03.2008, precisó:

   ...El mandato citado, de trascendencia irrefutable, contiene varias normas que es menester distinguir para no incurrir en imprecisiones terminológicas. La primera de ellas está en el encabezado: el deber del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. En rigor, el precepto no es que desconoce el deber intrínseco del Estado de investigar y sancionar cualquier delito, sino que re-afirma la especial obligación de éste de investigar aquellos delitos que atenten contra la dignidad humana cometidos por sus autoridades, quienes precisamente deben velar por la seguridad e integridad de los ciudadanos; con ello, además, se eleva a rango constitucional la preocupación social sobre el tráfico de influencias, y su conexión con la impunidad que puede aparejar el desvío de las potestades públicas atribuidas al funcionario que se ha alejado del fin primordial de su investidura. De ese modo, la lectura del precepto, y no puede ser otra, es que el Estado debe investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos sea quien sea la autoridad -su funcionario- que los haya cometido.

   En desarrollo de esta idea debe decirse que, como es sabido, los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana, que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar a su máxima expresión la dignidad humana; esto explica por qué todos los sistemas de protección de dichos derechos erigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos. De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado; sin embargo, tal afirmación está sometida a excepciones producto de actos atentatorios de la dignidad humana cometidos por personas desprovistas de autoridad pero que sí, de algún modo, cuentan con un respaldo o con la simple tolerancia del Estado. En estos casos, bajo parámetros similares, opera frente a aquellas personas que no son funcionarios pero que actúan bajo el incentivo, aquiescencia, tolerancia o aceptación del gobierno, las reglas que el ordenamiento jurídico nacional ha estipulado para tutelar a los derechos humanos e incluso las reglas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, pues, en ambos la esencia es la misma: por acción u omisión existe un desvío de la potestad pública, una tergiversación del cometido estatal que, se supone, está al servicio del ser humano.

   Lo expuesto es imprescindible tenerlo claro, pues en el constitucionalismo social existe la tendencia de hacer una inscripción expansiva de los derechos humanos en las Constituciones, que ha aparejado una creciente y, por ende, cada vez más real yuxtaposición entre los derechos fundamentales (derechos humanos positivizados) y los derechos humanos; nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es una muestra de ello. El Título III del Texto Fundamental, que recoge la Carta de Derechos, se intitula “De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”, mientras que el precepto contenido en el artículo 22 -ubicado en ese título- extiende los derechos humanos más allá de los contenidos en nuestra Constitución y en los instrumentos internacionales cuando indica que “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos”; empero, el ejemplo máximo de lo referido lo constituye lo dispuesto en el artículo 23, eiusdem, cuando indica que “[l]os tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

   Los preceptos citados ilustran que la línea divisoria entre derechos humanos y derechos constitucionales, antigua expresión de las tensiones y distensiones entre los distintos fundamentos filosóficos de los derechos humanos, está siendo cosa del pasado. Entre nosotros unos y otros parten del mismo fundamento al punto que se confunden, sólo que la trasgresión de los derechos humanos por personas desprovistas de autoridad (aunque en estos casos sí es más apropiado hablar de la trasgresión de derechos fundamentales o constitucionales), supondría un ilícito civil, penal o administrativo, etcétera, salvo que se trata de conductas auspiciadas, avaladas o toleradas por el Gobierno. De manera que, aunque el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos, no toda trasgresión a esos derechos, a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 29 eiusdem, puede ser considerada como una trasgresión a los derechos humanos; sólo lo serán la trasgresión a esos mismos derechos cometidos por autoridades del Estado venezolano y con fundamento en su autoridad, o por personas que, aun sin ser necesariamente autoridades, actúan con el consentimiento o la aquiescencia del Estado, lo que excluye cualquier delito cometido por un funcionario sin hacer uso de su potestad de imperio, es decir, como un particular.

   Otra de las normas contenidas en el precepto constitucional se refiere a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, de las violaciones graves de los derechos humanos y de los crímenes de guerra. La siguiente norma está referida al establecimiento del juez natural: las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, esto para evitar el riesgo de la impunidad en la jurisdicción militar, de lo cual la experiencia latinoamericana ha tristemente dado cuenta. Finalmente, la última de las normas, que es la que aquí nos ocupa, se refiere a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal al incurso en alguno de los delitos mencionados en la norma anterior; según el artículo “[d]ichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. La estructura del artículo permite concluir que cuando la norma menciona “Dichos delitos” está refiriéndose en un primer término a las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, y en un segundo término a las “violaciones graves de los derechos humanos” y a los crímenes de guerra, como ya lo indicó la Sala en el fallo n° 1712/2001 de 12 de septiembre.

   La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). ...

   . (Negritas y subrayado de la Sala).

   Ahora bien, precisado lo anterior es necesario puntualizar, que la prohibición de otorgar beneficios procesales que puedan llevar a la impunidad, de las personas que se encuentren investigadas por la presunta comisión de violaciones graves a los derechos humanos, crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad; requiere que efectivamente dichos hechos, constituyan delitos de tal naturaleza, en otras palabras, que de manera clara y concreta, exista sin ningún tipo de duda la certeza que los hechos imputados, constituyen delitos de lesa humanidad, pues no toda trasgresión a los derechos garantizados en la constitución constituye delitos de lesa humanidad, crimen de guerra o violaciones graves de los derechos humanos, y en consecuencia no toda violación de algún derecho humano garantizado en la constitución y leyes de la República –entre ella la ley penal-, hace aplicable el contenido del artículo 29 constitucional; sino solamente aquellos que constituyan verdaderos delitos de lesa humanidad, es decir, agresiones sistemáticas y generalizadas cometidas contra una población civil, con el fin de causar grandes sufrimientos, o de atentar gravemente contra la salud física, psíquica y mental de una población, siempre que los mismos sean ejecutado de conformidad con una política diseñada y concertada por el Estado o bien por una organización criminal.

   En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

   Lo anterior resulta fundamental, debido a que no toda violación a cualquiera de los derechos humanos consagrados en la constitución, constituyen violaciones graves a los derechos humanos o delitos de lesa humanidad, que necesariamente arrastre el tratamiento jurídico-constitucional que para éstos hechos delictivos, dispone el artículo 29 de la Constitución de la República.

   Ello es así, por cuanto la violación a un derecho humano, que nace a consecuencia de la infracción de la una ley -incluida la penal-, puede ser cometida por cualquier persona investida o no de autoridad; mas sin embargo dicha infracción por lesiva que pueda resultar de los derechos inherentes a la persona humana, no necesariamente deber ser concebida como un delito de lesa humanidad, pues se trata de conductas sociales nocivas y aisladas a un fin estatal o de organización criminal, que sólo arrastran las consecuencias jurídicos penales que para ello ha previsto el ordenamiento jurídico interno, como lo seria en el caso de la ley penal, la aplicación de la respectiva sanción penal.

   En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 3167 de fecha 09.12.2020, mediante una decisión que interpretó el contenido del artículo 20 constitucional, precisó:

   “...Delitos de Lesa Humanidad

   El concepto de crímenes de lesa humanidad data de mediados del siglo XIX. Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboró al final de la Primera Guerra Mundial, no quedaron recogidos en un instrumento internacional hasta que se redactó la Carta del Tribunal de Nuremberg en 1945. Los crímenes de lesa humanidad determinados en esta Carta fueron reconocidos al año siguiente como parte del derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas y se incluyeron en posteriores instrumentos internacionales, como los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Fueron definidos por primera vez en un tratado internacional cuando se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.

   ¿Que distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad?

   El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad respecto de los cuales la Corte tiene competencia, sobre la base de los siguientes criterios:

   1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. No obstante, el término “ataque” no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como la deportación o el traslado forzoso de población.

   2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan excluidos los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil.

   3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los llamados “escuadrones de la muerte”. Dentro de las mencionadas organizaciones se incluye a los grupos rebeldes...”.

   De allí precisamente, que salvo casos puntuales que han sido interpretado como delitos de lesa humanidad por el Alto Tribunal de la República, tal como ocurre por ejemplo con los delitos relacionados al Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y en ciertos casos puntuales de delitos graves que alteraron el orden político, constitucional e institucional, acontecidos en la historia reciente del país; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que es al legislador a quien corresponde establecer cuáles infracciones penales deben ser calificadas como delitos contra los derechos humanos o delitos de lesa humanidad

   Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 537 de fecha 15.04.2005, precisó

   ... 2 1.5.2 Los conceptos de violaciones a los derechos humanos y crímenes o delitos de lesa humanidad están vinculados por una relación de género a especie. Así, la expresión “violación a los derechos humanos” comprende todas aquellas conductas –no sólo las punibles- que, constitutivas de infracción a la Ley, producen la consecuencia de lesión a alguno de aquellos derechos que sean calificables como inherentes a la persona humana; esto es, como “derechos humanos”. Dentro de tales infracciones quedan comprendidas, como antes se afirmó, aquéllas que están descritas como conductas penalmente castigables. Ahora bien, del principio de legalidad que, como manifestación específica del debido proceso, establece el artículo 49.6 de la Constitución, deriva el monopolio legislativo para la descripción de los tipos penales; en otros términos, sólo el legislador tiene competencia para la determinación de cuáles conductas humanas han de ser tenidas como punibles, vale decir, para la configuración de la tipicidad. De allí que, con base en el carácter de la tipicidad, que la doctrina reconoce como esencial en la estructura del delito, así como en el principio constitucional de legalidad, de acuerdo con el cual sólo el legislador tiene competencia para la descripción de las conductas punibles y sus correspondientes sanciones penales, se concluye que la calificación de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad –especialmente, en cuanto los efectos jurídico constitucionales de las mismas incidan necesariamente en la estructura del tipo legal-, es materia que compete exclusivamente al legislador y no al intérprete. En efecto, resulta indudable que sólo al funcionario u órgano del Poder Público a los cuales la Constitución atribuyó la iurisdatio corresponde la determinación de cuáles de esas infracciones penales deben ser calificadas como delitos contra los derechos humanos o delitos de lesa humanidad; sobre todo, para los específicos efectos jurídicos que establezcan la Constitución y la Ley (comprendidos en ésta, obviamente, los instrumentos normativos de Derecho Internacional que sean suscritos y ratificados por la República) –en particular, el de la imprescriptibilidad de la acción penal para el procesamiento judicial y la eventual sanción a quienes resulten declarados responsables penalmente por su participación en la comisión de dichos delitos. De conformidad, entonces, con una interpretación teleológica de la Constitución, así como con base en los términos del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (el cual es ley vigente en Venezuela e, incluso, por tratarse de un tratado relativo a derechos humanos, tiene jerarquía constitucional, en la medida que establece el artículo 23 de la Ley Máxima), se concluye que, para el propósito de la calificación sobre la imprescriptibilidad de la acción penal, se tendrán como sinónimos los conceptos de delitos contra los derechos humanos y delitos de lesa humanidad.

   3 1.5.3.- En el orden de ideas que se sigue, concluye la Sala que la calificación de una infracción penal como delito de lesa humanidad o contra los derechos humanos corresponde al legislador, por razón del principio de legalidad que establecen el artículo 49.6 de la Constitución y, entre otros, el artículo 9 del Estatuto de Roma, así como en resguardo de la seguridad jurídica y de la garantía constitucional de uniformidad e igualdad en el tratamiento procesal a los respectivos infractores..

   . (Negritas de la Sala).

   Ahora bien trasladas, las precisiones anteriores al caso puesto a la consideración de esta Sala estiman, estas juzgadoras, que el argumento del recurrente referido a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la instancia, resulta en el caso concreto asertada, no por la consideraciones expuestas en el presente recurso de apelación, la cuales van referidas al carácter de delito de lesa humanidad, en el que a criterio del recurrente, se encontraría el acusado L.A.P.P., por el simple hecho de ser un funcionario de la Guardia Nacional; sino dada la gravedad social que encierra los delitos imputados y la posible pena a imponer tal como se indicará Infra.

   En este orden de ideas, debe precisarse previamente a los razonamientos de orden fáctico y jurídico que en el caso en concreto justifica la necesidad de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; en lo que respecta al delito de lesa humanidad alegado por el impugnante, que la sola condición de funcionario de la Guardia Nacional que posee el acusado de autos, no le otorga ipso iure, a los delitos que le fueron imputados, la condición de delitos de lesa humanidad, y en consecuencia le es aplicable el tratamiento jurídico-constitucional contemplado en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues es necesario como se indicó en las jurisprudencia ut supra transcritas, el cumplimiento de una serie de requisitos como lo son:

   1) Que el sujeto activo de la violación grave a los derechos humanos o autor material de los delitos de lesa humanidad, además de ser un funcionario del Estado, -como ocurre en el presente caso-, actúe con fundamento en su autoridad, con el consentimiento o la aquiescencia del Estado o de una organización criminal.

   2) Que el hecho, esté constituido por actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático ejecutados contra una población civil con el fin de causar intencionalmente grandes sufrimientos que atenten contra la integridad física, psíquica y mental de aquellos contra los cuales va dirigido; y que los mimos sean realizados de conformidad con una política diseñada y concertada por el Estado o bien por una organización criminal; y,

   3) Que su determinación o calificación como delito de lesa humanidad esté previamente establecido en la ley.

   En el caso del acusado L.A.P.P., imputado de los delitos e Homicidio Calificado en grado de Frustración y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 406.1 en concordancia con el artículo 80 y 82 y artículo 277 todos del Código Penal; no concurren ninguna de las circunstancias previstas en los tres numerales anteriores, razón por la cual no puede como desatinadamente lo indica el recurrente, afirmarse que la sola condición del acusado como funcionarios de un Órgano de Seguridad y Orden Público del Estado, como lo es, la Guardia Nacional de de la condición de delito de lesa humanidad a los hechos punibles que le fue imputado y en razón de ello haga improcedente las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas en su contra pues las mismas constituirían beneficios procesales, contrarias a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, descartado como ha sido la naturaleza de delito de lesa humanidad a los hechos punibles imputados al acusado de autos, observa esta Sala, que en el presente caso los delitos imputados al acusado L.A.P.P., son el delito de Homicidio Calificado en grado de Frutración y Uso Indebido de Arma de Fuego, los cuales se encuentran previstos y sancionados en los artículos 406.1 en concordancia con el artículo 80 y 82 y artículo 277 todos del Código Penal.

   Se aprecia igualmente, que en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar en la causa seguida al referido acusado, el Ministerio Público solicitó para éste, la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fue negada por la Jueza de Instancia, quien resolvió decretar las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de previstas en los numerales 6 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; señalando para ello lo siguiente:

   ... con respecto a la Detención Preventiva solicitada por la representación fiscal, este tribunal la acoge parcialmente ya que cumpliendo como viene el imputado a los actos fijados en el proceso y en aras de mantener el estado de derecho y de justicia este juzgador decreta Medida Sustitutivas a la Detención Preventivas como son la que esta prevista en el ordinal 6 y 9 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de ejerce sus labores de trabajo en el área administrativas, mas no operacionales del Comando de Policía Regional, sin permitírsele el porte de arma de reglamento, en vista de los delito por el cual fue Acusado, hasta tanto concluya el presente proceso, razón por la cual se le oficia a la superintendecia de seguridad y defensa de la policía regional del estado Zulia para que se tome las previsiones respectivas, relevando Acusado de las labores Operacionales así como de patrullaje, avocándose a las labores Administrativas...

   .

   De lo anterior colige esta Alzada, que la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público y el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a ésta; obedeció a la circunstancia de que conforme al criterio de la Instancia, el acusado venía cumpliendo con los actos del proceso, siendo necesario mantener el estado de derecho y de justicia, debiendo en consecuencia prelar el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, previstos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, esta Sala estima necesario señalar, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

   Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.

   Asimismo, es necesario precisar que la consecución del equilibrio, en los intereses que contienden, al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple, invocación -como ocurrió en el presente caso-, de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor menor severidad de la medida a imponer.

   En el caso sujeto expuesto al examen de esta Alzada; estiman estas juzgadoras, que dicha labor no fue correctamente cumplida por la juzgador de la instancia; ello en razón de que la decisión recurrida, no llena adecuadamente los lineamientos legales y racionales necesarios para estimar que en el presente caso existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del presente juicio, ‘distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad’, pues del análisis que esta Alzada ha efectuado a las diferentes actuaciones subidas en apelación; se observa que lo ajustado a derecho y justicia debió haber sido la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que en el caso de autos existían plurales elementos de convicción que comprometían la presunta participación del acusado de autos, en la comisión de dos delitos de suma gravedad, como lo son el Homicidio Calificado en grado de Frustración y Uso Indebido de Arma de Fuego, los cuales debido al daño social que causan tienen asignada una alta penalidad que va de ‘quince a veinte años de prisión’ (caso del Homicidio Calificado), y de ‘tres a cinco años de prisión’ (caso del Uso Indebido de Arma de Fuego).

   De lo anterior, resulta evidente que por lo elevado del quantum de las posibles penas a imponer, así como por su naturaleza –prisión- y finalmente dado el daño social que causan éstos; existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, causan estos flagelos sociales; todo lo cual se corresponde perfectamente con dos de los criterios de valoración que prevé el Código Orgánico Procesal Penal a la hora de estimar en qué casos es procedente y estimable el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia desechable cualquier otra medida sustitutiva de libertad; tales como lo son, los contenidos en los ordinales 2º y 3º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Omissis…

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

   Omissis…

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   (Negritas de la Sala).

   En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el P.P. lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

   Por ello, ante circunstancias objetivas que apuntan a la necesidad de evitar la posible sustracción del acusado del presente proceso, estima esta Sala, que mal pudo la instancia decretar una medida de coerción personal distinta de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pedida por la vindicta pública, en este sentido, resulta oportuno destacar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negritas de la Sala)

   En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.M.M., actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 238-10 de fecha 22.02.2010, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar, se admitió la acusación y las pruebas presentadas por el Ministerio Público, se declaró sin lugar la nulidad de la acusación planteada por la defensa, por violación del derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y finalmente se decretó en contra del acusado las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 6 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se REVOCA la decisión recurrida sólo en lo que respecta al pronunciamiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado de autos, y en tal sentido se ORDENA el A quo, o en todo caso al Juez de Juicio que se encuentre en conocimiento de la presente causa, provea lo conducente a los fines de decretar en contra del L.A.P.P., la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

2. - En lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho W.A.S.R., defensor privado del acusado L.A.P.P.; observa esta Sala que el mismo se fundamenta en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso que asiste al acusado de autos, por cuanto en la presente investigación se había omitido notificar al acusado de los cargos por los cuales se le investigaba y las pruebas que fundamentaban su imputación; ello en razón de no haberse celebrado la audiencia de presentación de imputados, por lo cual la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano L.A.P.P., sin que éste o su defensor tuvieran conocimiento de los cargos, ni acceso a las pruebas que fundamentaban la acusación fiscal, conculcaba el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que mal podía haberse celebrado la audiencia preliminar, y haberse admitido el referido escrito de acusación fiscal.

   Al respecto la Sala para decidir observa:

   Efectivamente, la notificación de los cargos por los cual se investiga a las persona imputada, su acceso al expediente y a los medios de prueba que fundamentan la imputación, constituye un derecho de rango constitucional consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual expresamente dispone:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   ...Omissis...

   Ahora bien la finalidad de la notificación de los cargos, es precisamente impedir que el órgano encargado de ejercer la acción penal, esto es, el Ministerio Público; lleve a espalda de los imputados una investigación, que impida no sólo el control y contradicción de los diferentes actos de investigación y de prueba que surgen durante el desarrollo de la fase preparatoria; sino además evitar que el procesado sea sorprendido con una acusación sorpresiva, que le permita el acceso a las actas de manera tardía, es decir, cuando el acto conclusivo ya haya sido dictado; por cuanto en este último se configuraría una violación real y efectiva de los derechos a derechos a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva.

   Precisamente, en atención al aludido derecho la jurisprudencia de la Sala Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal el acto formal de imputación, previó a la presentación del escrito de acusación fiscal, pues si bien el Código Orgánico Procesal Penal establece normas relativas al imputado, entre las cuales podemos resaltar las referidas a: su denominación (Art. 124), derechos (Art. 125), identificación (Art. 126), declaración (Art. 130), Advertencia Preliminar (Art. 131), objeto de la declaración (Art. 132) entre otras; el acto de imputación formal o instructiva de cargos, no se encuentra expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, ello no excluye el deber que tiene el Ministerio Público de informar a la persona imputada respecto del contenido de la investigación que adelante en su contra, dada la consideración que tal actividad procesal por parte de la Representación del Ministerio Público, no sólo va encaminada a garantizar los derechos a la Defensa, Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva; sino que además la misma constituye un requisito sine qua non para la procedibilidad del ejercicio de la acción penal (Vid. Sentencia No. 186 del fecha 08.04.2008 Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal).

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1636 de fecha 17.07.2002, ha señalado:

   ...No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.

   A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

   .

   Por su parte, el Dr. Hildemaro G.M., en su libro titulado “La Imputación Formal o Instructiva de Cargos”; señala:

   “...Naturalmente, el acto de la “Imputación formal o Instructiva de Cargos” tiene la virtualidad de atribuirle al imputado la legitimación pasiva en el proceso penal, constituyendo un requisito previo para el Ministerio Público poder formular acusación en su contra, con igual significación tanto en el procedimiento ordinario como en el caso de la flagrancia. Sin embargo, no existe en el Código Orgánico Procesal Penal normativa que establezca un acto procesal para atribuirle al imputado la legitimación pasiva, ni el momento procesal en que tal comunicación debería efectuarse.

   Sin embargo, aunque no se haya previsto en el Código Orgánico Procesal Penal un acto para comunicar la imputación, resulta obvio inferir que se encuentra en manos del Ministerio Público, como parte acusadora, esa función consistente en comunicarle a determinada persona que se le tiene como participe en un hecho punible, puesto que toda acusación, producto de una investigación clandestina, conculca la tutela judicial efectiva y el debido proceso garantías recogidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y su nulidad deviene precisamente porque, en la fase preparatoria, el imputado no ha tenido oportunidad de defensa.

   Asimismo, se sostiene que el vacío legal en análisis no excluye que una persona, que por cualquier medio se informara de su condición de imputado, sobre la base del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, pueda dirigirse, asistido de abogado, al Ministerio Público con la finalidad de examinar las actas de investigación, y en caso de negativa recurrir ante el juez de control, a solicitar el control judicial previsto en el artículo 282 ejusdem.

   Por consiguiente, alcanzar que se materialice el derecho a la defensa, permitiendo que el imputado solicite la práctica de diligencias (actos de investigación) para refutar la imputación (...) En todo caso, el paradigma del sistema acusatorio venezolano conduce a concluir que el Ministerio Público esta “obligado” no sólo a investigar quién ha participado en la ejecución de un hecho punible sino también, desde que recaen señalamientos, o que por virtud de la práctica de actos de investigación, durante la fase preparatoria, resulta algún elemento de convicción racional de criminalidad contra determinada persona, a citarlo a objeto de efectuar la “Imputación Formal o Instructiva de Cargos” para comunicarle su status de imputado, incluso advertirle en la boleta de citación que debe comparecer acompañado de un abogado (...) puesto que como bien sostienen L. Pietro-Castro y Fernández Eduardo G. de Cabiedes (1976) existe sujeto de imputación desde que un elemento de convicción o cualquier señalamiento, como la denuncia, individualizan a determinada persona como partícipe en un hecho punible, lo cual engendra la obligación en el fiscal de citar al imputado a objeto de llevar a cabo la “Imputación Formal o Instructiva de Cargos”...”. (Editorial Vadell hermanos. Año 2008, Pág. (s) 73 a la 76)

   De esta manera, el acto formal de imputación, -conforme lo concibe esta Sala-, constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; tiene por finalidad comunicar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra. Ello a fin de que el imputado, debidamente asistido por su defensa técnica, y con resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales; sea impuesto del precepto constitucional que le exime de declarar, y en consecuencia sí así lo desea, declare respecto de todo aquello que le favorezca y esté relacionado con la investigación, se le permita el acceso a las actas que constituyen la investigación, y su intervención en la formación de los actos, y en fin pueda solicitar todo aquello cuanto sea necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa.

   Ahora bien, en el presente caso, observan estas juzgadoras, que la violación del derecho a la notificación de los cargos y el acceso al expedientes y las pruebas que sustenta el escrito de acusación fiscal presentado en contra del acusado L.A.P.P.; se fundamentó en la circunstancia, que durante la investigación, nuevamente iniciada con ocasión de la nulidad decretada por la Sala Segunda de esta Corte de Apelaciones; no se había celebrado la audiencia de presentación de imputado.

   Al respecto, precisa esta Sala que la presente denuncia, se fundamenta en un desatino de tipo jurídico, pues la incolumidad del derecho a la notificación de los cargos acceso al expediente y a las pruebas que sustentan la imputación penal, no se garantiza, con la realización de la audiencia de presentación de imputado, respecto de la cual surge un auténtico acto forma de imputación conforme lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Vid. sentencia No. 1381 de fecha 30.10.2009); pues en el procedimiento ordinario, lo natural dado los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad consagrados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, es que el cumplimiento del derecho contenido en el artículo 49.1 del texto constitucional, se garantiza a través de la figura del acto formal de imputación, que corresponde al Ministerio Público, como ente titular de la acción penal, no siendo en consecuencia necesario o de obligatorio cumplimiento o agotamiento, la audiencia de presentación de imputados que pauta los artículos 130, 131 y 250 de la Ley Adjetiva penal,

   Ello se afirma así, por cuanto en aquellos proceso en los que como el presente, se haya llevado a cabo el acto formal de imputación, por ante el Ministerio Público notificándosele al imputado de los cargos por los que se le investiga, y permitiéndosele el acceso al expediente y las pruebas para que haga uso adecuado de su derecho a la defensa; la audiencia de presentación de imputados no tendría otro fin distinto que el de resolver y decidir de acuerdo a lo peticionado por las partes, cuál es el tipo de medida de coerción personal idónea para asegurar las resultas del proceso. Solicitud que en razón de los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, puede perfectamente esperar o diferirse a la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia preliminar, tal y como ocurrió en el presente caso.

   Siendo ello así, esta Sala verificado como ha sido, que en la presente causa, el acusado L.A.P.P., le fue celebrado en la sede del Ministerio Público y en presencia de su abogado defensor hoy recurrente, W.A.S.R., el acto formal de imputación, resulta evidente que en el caso bajo examen, no se ha configurado ningún acto concreto que haya conculcado el derecho a la notificación de los cargos que consagra el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no de ningún otro derecho de rango legal o constitucional

   Asimismo, en relación al argumento, referido a que al abogado recurrente, el A quo, no le había librado la boleta de la notificación, para que asistiera a la audiencia preliminar que fuera fijada en una primera oportunidad el día 08.12.2009; el mismo debe ser igualmente desestimado, pues conforme se observa de las actuaciones, el defensor del acusado de autos, fue debidamente notificado para la audiencia preliminar celebrada el día 22.02.2010, a la cual efectivamente asistió e hizo uso de todos los medios legales de defensa que le otorga el ordenamiento jurídico a su representado, por lo que tampoco se evidencia violación de los derechos constitucionales y legales de su representado.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

   ...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

   (Negritas y subrayado de la Sala)

   Por ello, en mérito de lo que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho del derecho W.A.S.R., defensor privado del acusado L.A.P.P., en contra de la decisión No. 238-10 de fecha 22.02.2010, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, salvo el pronunciamiento relativo al decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas contra el acusado de autos, ello en atención a las consideraciones que han sido expuestas en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   V

   DISPOSITIVA

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.M.M., actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 238-10 de fecha 22.02.2010, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar, entro otros pronunciamientos decretó en contra del acusado las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 6 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se REVOCA la decisión recurrida sólo en lo que respecta al pronunciamiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado de autos.

TERCERO

Se ORDENA el A quo, o en todo caso al Juez de Juicio que se encuentre en conocimiento de la presente causa, provea lo conducente a los fines de decretar en contra del L.A.P.P., la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho del derecho W.A.S.R., defensor privado del acusado L.A.P.P., en contra de la decisión No. 238-10 de fecha 22.02.2010, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

QUINTO

Se CONFIRMA la decisión recurrida, salvo el pronunciamiento relativo al decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas contra el acusado de autos, ello en atención a las consideraciones que han sido expuestas en el presente fallo.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los treinta (30) día del mes de Mayo de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA B.Q.B.

Presidenta-Ponente

L.M.G. CÁRDENAS J.F.G.

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FOSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 108-10, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FOSECA

VP02-R-2010-000154

NBQB/eomc