Decisión nº 315-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 23 de Octubre de 2013

Asunto Principal: VP02-P-2013-023596

Asunto: VP02-R-2013-000939

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, veintitrés (23) de Octubre de 2013

203º y 154º

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL L.R.B.

Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados A.S.V.P., V.A.C.Z. y MARÍA GINET CORDOVA LUM FATT, en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Encargado de la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia y Fiscales Auxiliares Décimas Séptimas del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal, contra la decisión N° 1048-13, de fecha 29.08.2013, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual desestimó el delito de ROBO AGRAVADO, modificó la calificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, y en consecuencia, condenó al ciudadano M.D.J.L.B., a cumplir la pena de cuatro (04) años de presidio, por la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano G.J.C..

En fecha 02.10.13, se recibió el presente asunto penal ante este Tribunal de Alzada, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, donde se designó como ponente a la Jueza Profesional L.R.B..

La admisión del recurso se produjo el día 07.10.2013, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados A.S.V.P., V.A.C.Z. y MARÍA GINET CORDOVA LUM FATT, en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Encargado de la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia y Fiscales Auxiliares Décimas Séptimas del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal, presentaron recurso de apelación, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Señalan los apelantes, que en fecha 29.08.2013, fue celebrado el acto de audiencia preliminar en la causa seguida en contra del ciudadano M.D.J.L.B., en el cual el Juzgado de instancia suprimió la calificación de los delitos de ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, efectuando el cambio de calificación dada por el Ministerio Público en el escrito acusatorio a TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, decisión que, a juicio de la Vindicta Pública, atenta contra el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la igualdad de las partes, toda vez que, la Jueza de control tomó en consideración, circunstancias de fondo que solo podrán ser debatidas en juicio oral y público, toda vez que de la denuncia efectuada por la víctima se evidencia una serie de elementos que configuran los delitos atribuidos por esa Representación Fiscal, por lo que, la Jueza de instancia violentó lo dispuesto en el último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que valoró la denuncia y demás medios de prueba, con el objeto de cambiar la calificación jurídica.

Siguiendo con este orden de ideas, los apelantes refieren, que el Juzgado de instancia desnaturalizó la fase intermedia al hacer el cambio de calificación como si estuviera en la fase de juicio, pues, obvió los elementos de convicción y medios de prueba promovidos por el Ministerio Público, atribuyendo un delito por el cual nunca fue imputado el acusado de marras, dejando en estado de indefensión al Ministerio Público, dado que con tal circunstancia el ciudadano M.D.J.L.B. admitió los hechos ante tal oportunidad, cercenando la posibilidad de la Vindicta Pública de poder demostrar la comisión de los delitos por los cuales acusó.

En consecuencia, los recurrentes se preguntan ¿El Tribunal de control, puede cumplir las funciones propias de un Tribunal de Juicio?; ¿El Tribunal de control en la fase intermedia, puede valorar los medios probatorios y en base a ello, efectuar cambios de calificación Jurídica?; ¿El Tribunal de control en la fase intermedia, puede suprimir las calificaciones dadas en base a una investigación penal y cercenar el derecho a poder demostrar a través de un juicio oral y público sus pretensiones, causando estado de indefensión?; ante tales consideraciones, los impugnantes sostienen, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la posibilidad de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, lo cual no ocurrió en el caso de autos, puesto que la decisión adoptada por la Jueza a quo cercenó, de manera violenta, la posibilidad que tiene el Ministerio Público de demostrar su pretensión en un futuro juicio oral y público, violentando así los principios establecidos en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las orientaciones establecidas por el M.T. de la República con relación a la protección de las víctimas.

En tal sentido, los fiscales del Ministerio Público consideran, que en el caso de marras, la responsabilidad penal del acusado se encuentra comprometida en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en virtud que la víctima conoce e identifica plenamente a dicho ciudadano como la persona que portando un arma de fuego, lo despojó de sus pertenencias personales y de su vehículo automotor, siendo aprehendido de manera flagrante por funcionaros adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, no existiendo, a criterio de la Representación Fiscal, violación del debido proceso, por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 236, 237 y 238 del Texto Penal Adjetivo, pues, la pena que podría llegar a imponerse excede los diez años de prisión, aunado a que existe una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud del daño causado, circunstancias que no fueron tomadas en cuenta por la Juzgadora, al momento de cambiar la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público. Así las cosas, la Vindicta Pública cita lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En síntesis, quien ejerce la acción punitiva en nombre del Estado alega, que la decisión recurrida es contraria a los principios constitucionales, siendo desproporcionada y contradictoria a los más elementales principios de justicia, lo que indefectiblemente acarrea a la nulidad absoluta de la decisión, pues, la Juzgadora dejó en estado de indefensión al Ministerio Público y a la víctima, lesionando de manera flagrante la tutela judicial efectiva. Al respecto, los apelantes citan lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 279, de fecha 20.03.2009.

Por su parte, los recurrentes señalan, que los delitos de ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR son delitos pluriofensivos que afectan la libertad personal, la propiedad, la integridad física y la vida, aunado a que existen suficientes elementos que comprometen la responsabilidad penal del acusado de marras en la comisión de dichos delitos, sin embargo, la Jueza de Control omitió que la víctima posee derechos constitucionales que deben ser respetados, citando lo establecido en el artículo 30 de la Carta Magna.

De este modo, la Vindicta Pública refiere, que el derecho procesal penal constitucionalizado no simplemente se nutre de disposiciones meramente formalistas, sino que además se informa de normas que elevan a los derechos a un rango constitucional y que en el caso de autos, los derechos de las víctimas no escapan a tal rango, imprimiéndole a los organismos del Estado la obligación intangible de protegerlos y salvaguárdalos, lo que en el presente caso, el Tribunal de la causa no hizo valer.

Ante tales consideraciones, la Representación Fiscal trae a colación lo dispuesto por el doctrinario J.M.M., quien refiere que la jerarquía constitucional de la seguridad común, prevista en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es de igual rango a la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquella. Asimismo, cita lo dispuesto por el autor C.R., en su obra “Derecho Procesal Penal”.

Finalmente, el Ministerio Público aduce, que la finalidad del proceso es fundamental, puesto que con ello se busca la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho, razón jurídica y social que debe ser compartida por la generalidad de los jueces, sin restringir el derecho a la defensa o limitar las facultades de las partes, tal como lo establecen los artículos 13 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, los recurrentes solicitan se admita el recurso interpuesto, se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida, se reponga la causa hasta el estado donde se fije una nueva audiencia preliminar; y en consecuencia, se declare con lugar la pretensión del Ministerio Público.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio A.E.U., en su condición de defensor privado del ciudadano M.D.J.L.B., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, bajo los siguientes términos:

Señala la defensa, que en la fase intermedia el Juez de Control tiene la posibilidad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta al contenido en la acusación, sobre la base del principio “luris Novis Curia” (sic), siendo que la atribución por parte del Ministerio Público de exageradas imputaciones de delitos graves, objetivamente no se corresponden con la situación pragmática que resultan de los hechos imputados.

Siguiendo con este orden de ideas, la defensa refiere, que en el caso de autos, “le asiste la razón al Tribunal de Instancia” sobre la procedencia de la desestimación del delito de ROBO AGRAVADO, toda vez que la descripción de los hechos expuestos por la víctima, así como la declaración del testigo presencial de los supuestos hechos, ciudadano O.P., en modo alguno expresan un elemento incriminatorio que hagan presumir que la conducta exhibida por su representado se encontraba dirigida a despojar o sustraer algún objeto, ni la intención del ciudadano M.D.J.L.B., de apoderarse de la mercancía en cuestión, estableciendo tanto la víctima como el testigo presencial que la supuesta y negada acción que exteriorizó el acusado de autos, consistió en una especie de amenaza, expresando en contra del conductor del vehículo que se trataba de un “atraco”, sin establecer o determinar que su comportamiento iba dirigido bien al apoderamiento del vehículo, o en su defecto, al apoderamiento de la mercancía contenida en el automotor; lo que significa, que si en las actuaciones policiales no se observa el objeto material pasivo sobre el cual iba dirigida la acción del sujeto activo del delito, resulta ilógico inferir o suponer solo a los efectos de justificar una privación de libertad, que los hechos objetos de la investigación determinan un concurso real o material de delitos.

Así las cosas, el profesional del derecho sostiene, que la Jueza de instancia haciendo uso del ejercicio del control judicial y atendiendo a que del contenido de la denuncia de la víctima y a la entrevista rendida por el testigo no se desprenden fundados elementos que hagan presumir con verosimilitud que la acción exhibida por su representado era la de apoderarse de la mercancía del vehículo en cuestión, concluyó que la conducta desplegada por el acusado de marras, no se subsume al tipo penal establecido en el artículo 458 del Código Penal.

Razón por la cual, a juicio de la defensa, resulta jurídicamente procedente la desestimación de la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, más aún cuando el Juez de control se encuentra facultado para examinar y velar por la correcta actuación del Ministerio Público, impidiendo que le sean atribuidos al imputado, de manera exagerada, la atribución de hechos punibles que no se constaten de las actuaciones policiales, en consecuencia, resulta “descabellado” que con la decisión impugnada, la Jueza a quo haya lesionado varios derechos fundamentales de corte constitucional, pues, la Juzgadora actuó apegada a una facultad legal y constitucional que le permite ejercer un control sobre la actuación del Ministerio Público, ejerciendo el control material y formal de la acusación fiscal, ya que sobre la base del ejercicio de esa potestad jurisdiccional, le es dable establecer la desestimación de acusaciones cuando sean consideradas infundadas, así como cambiar o atribuirles a los hechos expuestos en la acusación fiscal, calificaciones jurídicas que se ajusten a la situación fáctica que emerge de las denuncias y actuaciones policiales, sin que ello implique una violación a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el principio de legalidad, pues, los Jueces de la República se encuentran autorizados legalmente para efectuar esos cambios, con la valoración de los elementos de convicción que sustenta el escrito de acusación. En tal sentido, el abogado defensor cita lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 269, de fecha 16.04.2010. Asimismo, cita lo dispuesto por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante sentencia N° 139-11, de fecha 09.05.2011.

De otro lado, el profesional del derecho sostiene, que el cambio de calificación realizado por la Jueza de instancia del delito de ROBO DE VEHÍCULO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES a TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, se encuentra ajustado a derecho, en virtud que los presupuestos fácticos que constituyen el hecho denunciado y las circunstancias aportados por la víctima y el testigo presencial, se adecuan objetivamente a la descripción típica que prevé el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, pues, de la declaración de la víctima se constata, que su representado no sustrajo ni despojó a la víctima de algún bien, limitándose solo a ordenarle que condujera el vehículo.

En efecto, la defensa alega, que si bien su representado inició su pretensión de consumar el tipo penal, por razones ajenas a su voluntad no logró llevar a cabo todos los actos necesario para la consumación del mismo, en virtud que no tuvo posesión o dominio del vehículo, así como tampoco se apoderó del mismo, pues, el vehículo fue conducido por la víctima en todo momento, razón por la cual, se hace procedente en derecho el cambio de calificación acordada por la Jueza de mérito.

En este sentido, el profesional del derecho señala, que el Juez al término de la celebración de la audiencia preliminar, se encuentra en el deber de garantizar y asegurar el cumplimiento de los principios y garantías a favor del acusado, por lo que yerra el Ministerio Público al considerar que la decisión recurrida vulnera los principios del debido proceso, legalidad y la garantía de la tutela judicial efectiva, pues la actuación de la Jueza de instancia se encuentra permisada por el legislador, de manera que, al desconocer el Ministerio Público el ejercicio de la facultad revisora por parte del Juez de Control, se consideraría que la Representación Fiscal actúa en el proceso penal de forma unilateral y sin ningún tipo de controles jurisdiccionales, con franca contradicción a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Ante tales circunstancias, la defensa técnica trae a colación lo dispuesto por los autores Gianny Piv-T.P.-C.P. (sic) y J.Z., en su obra "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal”. Asimismo, cita lo dispuesto por los autores G.R.d.B. e Y.J.F., en su obra “Comentario de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos

Automotores”.

Finalmente, el profesional del derecho sostiene, que en el caso de marras se evidencia que su representado en ningún momento llevó a cabo el apoderamiento del vehículo para tener control absoluto del automotor, ya que solo ejerció como acto constitutivo del “Intercriminis” (sic), constreñir a la víctima a que abordará el vehículo para que condujera, mientras que su persona abordó en el puesto del copiloto, lo que significa, que solo ejecutó en pleno proceso o desarrollo hacia la consumación del delito, un paso preparatorio hacia tal fin; en efecto, se hubiese consumado el tipo penal, si el acusado de autos hubiera logrado despojar a la víctima del vehículo para tomar el control y dominio del mismo, situación que no ocurrió, ya que apenas habían avanzado aproximadamente 2 metros, cuando hubo la intervención de la fuerza pública, con el objeto de aprehender al ciudadano M.D.J.L.B..

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, la defensa técnica solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, se mantenga la calificación jurídica acordada por la Jueza de instancia, al momento de dictar la decisión recurrida.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que la decisión recurrida se dictó en ocasión de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 29.08.2013, por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual desestimó el delito de ROBO AGRAVADO, modificó la calificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, y en consecuencia, una vez impuesto de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos, el ciudadano M.D.J.L.B., procedió a acogerse a éste último procedimiento, siendo condenado a cumplir la pena de cuatro (04) años de presidio, por la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano G.J.C..

En ese orden de ideas, los apelantes denuncian, que el Juzgado de instancia desnaturalizó la fase intermedia al realizar el cambio de calificación como si estuviera en la fase de juicio, pues, obvió los elementos de convicción y medios de prueba promovidos por el Ministerio Público, atribuyendo un delito por el cual nunca fue imputado, generando una absoluta impunidad.

Así las cosas, una vez analizadas las denuncias efectuadas por la Vindicta Pública, esta Sala de Alzada realiza las siguientes consideraciones:

La fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el Juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

A tal efecto, quienes aquí deciden reiteran, que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia N° 1.303, de fecha 20 de Junio de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En tal sentido, la fase preparatoria está dirigida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos los elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad de los hechos, es decir, donde las partes presentan los medios de prueba que serán debatidos en un eventual juicio oral y público, en efecto, en esta fase se sustentan las pruebas de las partes sin que las mismas se formen como tal, lo cual sí ocurrirá en la fase de juicio, donde se comprobará la certeza de la acusación fiscal o del querellante.

De allí que, la fase intermedia es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis sobre la existencia de motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…

. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007).

Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar la denuncia planteada por los recurrentes, y al respecto la Jueza de instancia estableció:

…Concluida la Audiencia (sic) preliminar y oído (sic), los fundamentos de las peticiones presentadas por el Representante del Ministerio Público y la defensa, así como la declaración del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE AL ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 17 del Ministerio Publico (sic), en fecha 31 de julio (sic) 2013, cambiando la calificación del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, de conformidad con los artículos 375 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, (…Omissis…). Ahora bien esta juzgadora (sic) cambia la calificación al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, en virtud que de los hechos narrados en el escrito acusatorio se desprende que el imputado obliga a la victima (sic) ciudadano G.C., a embarcarse en el vehículo Camioneta (sic) Marca PEUGEOT, MODELO PARTNER, PLACA A19CF6A, quien en todo momento era la persona que conducía el vehículo, y bajo amenaza lo llevaba sometido y a escasos dos minutos son interceptados por una patrulla, es decir el imputado nunca se apodera de (sic) vehículo, no despoja a la victima (sic) del vehículo automotor aunque sea por un momentos (sic), no es agarrado (sic) el vehículo por el ladrón bien directamente por este (sic) o por que (sic) obligara a la victima (sic) a entregárselo, por el contrario la propia victima (sic) en la entrevista realizada ante la Fiscalía refiere, a preguntas formuladas entre otras: ¿Diga usted que (sic) le despojaron al momento de ocurrir el hecho? Contesto (sic): El sujeto se monto (sic) conmigo pero no me logro (sic) despojar de nada, por lo que no existiendo el apoderamiento por parte del acusado, indefectiblemente nos encontramos ante el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOR (sic) y no de ROBO AGRAVADO Y ASÍ SE DECIDE. En relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, esta Juzgadora DESESTIMA dicho delito, en razón que en caso de haberse robado la mercancía que iba en el vehículo automotor objeto del presente delito, nos encontraríamos ante un concurso ideal de delitos, es decir existiría unidad de hecho ya que la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad por parte del imputado de autos, y es valorada unitariamente en un tipo penal, no obstante de las declaración rendida por los ciudadanos, GERARDO CHIRIÑOS Y OSMER P.Q., no se desprende que hayan sido despojado de bien alguno a las victimas (sic) no haciendo ningún señalamiento que el imputado hubiese dirigido su acción a sustraer la mercancía del camión, existiendo ausencia de elementos de convicción en cuanto a este delito. En consecuencia se ADMITE PARCIALMENTE la acusación pero con el cambio de calificación al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO previsto y sancionado en el articulo (sic) 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo. (…Omissis…). Una vez escuchada la opinión del representante (sic) Fiscal y la defensa, se le concedió la palabra al acusado quien expuso: "Admito totalmente el hecho que me imputa el Ministerio Publico (sic), con el cambio de calificación del Tribunal. Es todo. (…Omissis…) SEGUNDO: Se admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas, por el Ministerio Público, y la comunidad de pruebas acogida (sic) por la defensa, por considerarlas legales, necesarias y pertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 0313 Ordinal 9o de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Esta Juzgadora teniendo presente la solicitud de la aplicación del procedimiento por ADMISIÓN DE LOS HECHOS, solicitada por el acusado y su defensa, plenamente identificado en autos, quien es AUTOR MATERIAL del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO (…Omissis…) procede a calcular la pena, establece el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, la pena de SEIS A SIETE AÑOS, siendo el termino (sic) medio de SEIS AÑOS Y SEIS MESES, partiendo del limite (sic) inferior esto es SEIS AÑOS, en aplicación de la atenuante establecida en el articulo (sic) 74 ordinal 4 del Código Penal, por no poseer antecedente penales, ahora bien por cuanto el acusado antes identificado optó acogerse a la Institución por Admisión de los Hechos, se rebaja un tercio de la pena, esto es DOS AÑOS, quedando la pena a imponer en CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, mas las accesorias establecidas en el Art. (sic) 13 y 34 del Código Penal. En consecuencia, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, CONDENA al Acusado (sic) M.D.J.L.B., (…Omissis…) a la pena definitiva de CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO más las accesorias de Ley, establecidas en los Artículos (sic) 13 y 34 del Código Penal…

. (Destacado de esta Sala).

Del anterior resumen realizado se constata, que la Jueza de instancia desestimó el delito de ROBO AGRAVADO y modificó la calificación de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, en virtud que, a su juicio, de lo expuesto por la víctima y por los ciudadanos G.C. y OSMER P.Q., no se desprende que el acusado haya despojado a la víctima del vehículo objeto del proceso, así como tampoco se evidencia que el ciudadano M.D.J.L.B., hubiese dirigido su acción a sustraer la mercancía del camión, situación que, para quienes aquí deciden, configura la denuncia planteada por la Representación Fiscal, al verificarse que la Jueza de instancia invadió competencias propias del Juez de Juicio, al momento de desestimar el delito de ROBO AGRAVADO y variar la calificación jurídica al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, realizó tales cambios valorando las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, facultad que le está atribuida al Juez de Juicio, en efecto, se constata que la Jueza de Control valoró la entrevista rendida por la víctima y las testimoniales de los ciudadanos G.C. y OSMER P.Q., y atendiendo al contenido de las mismas, efectuó las señaladas modificaciones.

En ese sentido, es preciso citar el contenido del último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

…Desarrollo de la Audiencia

Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…

. (Resaltado de la Sala).

Asimismo, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

…Decisión

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

(Resaltado de la Sala).

Del contenido de ambas normas, puede deducirse, que al Juez de Control, en la audiencia preliminar le está dado decidir sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, sin la posibilidad que se pronuncie sobre cuestiones que son propias del juicio, pues la valoración de las pruebas promovidas por las partes en la audiencia preliminar solo es competencia del Juez de juicio, por cuanto cada fase del proceso tiene funciones delimitadas propias del debido proceso, las cuales deben respetarse para no alterar el orden público.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 558, de fecha 09.04.2008, estableció:

…El Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión.

(…Omissis…)

Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…

. (Resaltado de la Sala).

De manera que, las pruebas promovidas y admitidas en la audiencia preliminar por parte del Juez de Control, serán debatidas en el contradictorio, es decir, en el juicio oral y público, tomando en consideración que en la etapa de juicio es donde se forman las pruebas como tal, una vez que se haya cumplido con los principios de inmediación y contradicción, propios del juicio oral y público.

De todo lo anteriormente expuesto, estas jurisdicentes constatan, que la Jueza de instancia al momento de desestimar el delito de ROBO AGRAVADO y modificar la calificación jurídica al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, en el acto de audiencia preliminar, hizo valoraciones que no le estaban permitidas realizar, expresando lo siguiente: “…el imputado nunca se apodera del vehiculo (sic), no despoja a la victima (sic) del vehiculo (sic) automotor aunque sea por un momento, no es agarrado (sic) el vehiculo (sic) por el ladrón bien directamente por este (sic) o por que (sic) obligara a la victima (sic) a entregárselo, por el contrario la propia victima (sic) en la entrevista realizada ante la Fiscalia (sic) refiere, a preguntas formuladas entre otras: ¿Diga usted que (sic) le despojaron al momento de ocurrir el hecho? Contesto (sic): El sujeto se monto (sic) conmigo pero no me logro (sic) despojar de nada, por lo que no existiendo el apoderamiento por parte del acusado, indefectiblemente nos encontramos ante el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO (sic) AUTOMOR (sic) y no de ROBO AGRAVADO Y ASÍ SE DECIDE. En relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, esta Juzgadora DESESTIMA dicho delito, en razón que en caso de haberse robado la mercancía que iba en el vehiculo (sic) automotor objeto del presente delito, nos encontraríamos ante un concurso ideal de delitos, es decir existiría unidad de hecho ya que la actuación corresponda (sic) a una misma manifestación de voluntad por parte del imputado de autos, y es valorada unitariamente en un tipo penal, no obstante de las declaración (sic) rendida (sic) por los ciudadanos G.C. Y OSMER P.Q., no se desprende que hayan sido despojado (sic) de bien alguno a las victimas (sic), no haciendo ningún señalamiento que el imputado hubiese dirigido su acción a sustraer la mercancía del camión, existiendo ausencia de elementos de convicción en cuanto a este delito…”.

De allí que, la Jueza de Control realizó un análisis de los hechos y el derecho que no le es dable en razón de la etapa procesal en la cual se encuentra la causa, por lo que mal podría la Jueza de instancia ejercer funciones de valoración de fondo, a los fines de determinar que el acusado de marras no despojó a la víctima de algún bien, y en base a ello desestimar el delito de ROBO AGRAVADO y cambiar la calificación jurídica a TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

Razones en atención a las cuales, estas jurisdicentes consideran, que la Jueza de instancia no actuó conforme a derecho al valorar las pruebas promovidas por el Ministerio Público, violentando así el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo que, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso interpuesto, ANULAR la decisión recurrida, y en consecuencia, ORDENAR a un Órgano Subjetivo diferente, celebrar nuevamente el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí señalados. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.S.V.P., V.A.C.Z. y MARÍA GINET CORDOVA LUM FATT, en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Encargado de la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia y Fiscales Auxiliares Décimas Séptimas del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal.

SEGUNDO

Se ANULA la decisión N° 1048-13, de fecha 29.08.2013, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual desestimó el delito de ROBO AGRAVADO, modificó la calificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, y en consecuencia, condenó al ciudadano M.D.J.L.B., a cumplir la pena de cuatro (04) años de presidio, por la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano G.J.C.

TERCERO

Se ORDENA a un órgano subjetivo diferente, celebrar nuevamente el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí señalados. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de Octubre del año 2013. 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de la Sala- Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 315-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

LMRB/gaby*.-

VP02-R-2013-000939