Decisión nº 025 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 26 de Junio de 2006

Recibido el presente asunto por distribución, mediante sorteo público realizado el día 02 de marzo de 2006, y providenciado en esta Alzada por auto de fecha 20 de marzo de 2006, contentivo del Recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto en fecha 04 de Octubre de 2005, por el ciudadano J.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 28 de Septiembre de 2005, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, mediante la cual declara SIN LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS incoara el Ciudadano H.J.Q. contra el ciudadano, MIKLOS ARANGUREN CAGLIOSTRO MESMER.

Conoce de la presente causa la suscrita, por avocamiento de fecha 20 de Marzo de 2006, en su condición de Jueza Suplente Especial del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de enero de 2006 y debidamente juramentada ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08 de febrero del mismo año.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se desprende que en fecha 14 de Diciembre de 2005, siendo las doce y treinta de la tarde (12:30 PM), se llevo a cabo la celebración de la Audiencia, Oral y Pública de Apelación, bajo la dirección y rectoría del Abogado R.A. CORDOVA ASCANIO, en su condición de Juez Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, vale decir, por un juez distinto a quien hoy suscribe la presente sentencia.

Asimismo, de la apreciación de los medios audiovisuales que dieron por reproducida la referida audiencia, se pudo constatar que la misma contó con la presencia de la partes intervinientes en juicio; y que una vez celebrada la audiencia oral, el juez que para la fecha celebró la Audiencia de Apelación, procedió a pronunciar de manera inmediata el dispositivo oral del fallo; no obstante, a ello en la oportunidad legal prevista en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este no procedió a reproducir el texto integro de la decisión, razón por la cual en cumplimiento del mandato legal antes citado y con estricta sujeción a la Resolución Nro. 4, de fecha 13 de Marzo de 2006, emanada de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar, la cual se encuentra fundamentada a su vez en la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencias Nro. 806, de fecha 05 de mayo de 2004, que a su vez ratifica el fallo Nro. 412 de fecha 02 de abril de 2001 y de la Sala de Casación Social del Máximo, según sentencia Nro. 1684, de fecha 18 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, pasa esta juzgadora a la elaboración y publicación del fallo integro del dispositivo oral dictado en fecha 11 de agosto de 2005, en los términos siguientes:

Antes de entrar a conocer el fondo del presente asunto estima conveniente esta juzgadora pronunciarse sobre los aspectos que considero la parte actora recurrente para dar lugar al presente recurso de apelación en ambos efectos.

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Celebrada la audiencia oral y publica de apelación en la oportunidad supra señalada, se desprende de la reproducción del CD de audiencia cursante a los autos, que la representación judicial de la parte demandante, ratifico los alegatos esgrimidos en el escrito de demanda, en cuanto la prestación de servicios de su defendido a favor del demandado de autos; asimismo invoco a favor del accionante el reconocimiento que -según sus dichos- se desprende de lo alegado por la demandada en su escrito de contestación, al reconocer expresamente que el actor sustituyo al demandado en todas su labores. En este mismo orden explico, que al negar la parte demandada la relación laboral y aducir la existencia de una relación de carácter mercantil, surge a favor del demandante la presunción iuris tantum contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que concatenada con el artículo 09 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe ser aplicada al ex trabajador por ser la norma más favorecedora a este. En este sentido arguyo, que la demandada empresa a fin de desvirtuar la mencionada presunción, en la oportunidad de la Audiencia de Juicio presento cuatro (04) testigos, los cuales –según sus dichos- lucen a toda vista como referenciales; y en modo alguno alegaron haber presenciado ningún acto en el cual las partes en juicio se distribuyeran las ganancias; todo lo cual, aunado al domicilio procesal y al carácter comercial sostenido por algunos de estos para con el demandado, desvirtúa las deposiciones como plena prueba a los fines de desvirtuar la existencia de la relación laboral. Por ultimo, solicito la aplicación al caso de autos, de la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 06 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi; en la cual –según sus dichos- se establece: “Que la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ser desvirtuada y en caso de encontrarse con una relación ambigua, que al haberse reconocido la prestación de servicio, no haya sido demostrada plenamente la naturaleza laboral de dicho vinculo, debe aplicarse en todas y cada una de sus parte del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y considerarse la relación existente entre las partes como de trabajo y no mercantil…” (sic); criterio este que solicito fuese aplicado al caso de autos a los fines de declarar Con Lugar la demanda interpuesta por su defendido.

Por otro lado se observa, que la representación judicial de la demandada empresa, en la oportunidad de exponer sus alegatos, sostuvo y ratifico las defensas opuestas en su escrito de contestación de la demanda; y a tal efecto, negó categóricamente la existencia de una relación de tipo laboral entre su defendido y el accionante; en consecuencia, rechazo la presunción de laboralidad invocada por la representación judicial de la parte demandante; por ser este el único fundamento de un proceso jurídico que a sus juicios fue desvirtuado por los testigos evacuados en el debate probatorio; quienes señala, que de acuerdo a sus deposiciones desnaturalizaron la presunción de laboralidad. En este mismo sentido, señalo que la relación que unió a las partes intervinientes en juicio se baso únicamente en la confianza y credibilidad, toda vez que no había en dicha relación ningún medio de supervisión, dirección, fiscalización y/o control sobre las labores que realizaba el “supuesto” trabajador. Por último, arguyo, que la jurisprudencia invocada en el acto de apelación no tiene relación de aplicabilidad con el caso de autos; por lo cual solicito sea desestimada a los efectos del caso en concreto.

IV

DEL ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

Del análisis de los alegatos de la parte actora recurrente expuestos en la audiencia oral y pública, observa esta Alzada que los fundamentos del presente recurso de apelación se encuentran sustentados en la existencia de un Error de juzgamiento por parte de la juez A-quo, al no decidir conforme a lo alegado y probado en autos y con sujeción a la vigente jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia respecto a la interpretación que debe hacer el juez del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el entendido que al negar la parte demandada la relación laboral y aducir la existencia de una relación de carácter mercantil, surge a favor del demandante la presunción iuris tantum contenida en el citado artículo 65.

En tal sentido, advierte esta alzada que el juez de la audiencia para dictar su dispositivo, contrario a lo establecido en la sentencia por la jueza a quo, consideró que las testimoniales rendidas en juicio no eran suficientes para lograr el patrono desvirtuar la presunción de laboralidad existente a favor del trabajador, estimando en consecuencia, la procedencia y aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo ante la duda inminente respecto a la naturaleza laboral de la relación personal de servicios existente entre las partes.

Ciertamente, estima esta juzgadora después de efectuar un análisis exhaustivo de las actas procesales, especialmente del escrito libelar, la contestación de la demanda y las pruebas testimoniales, único medio probatorio aportado a la presente causa por la accionada, que el mismo no es suficiente para desvirtuar la accionada la presunción de laboralidad nacida a favor del actor en virtud de la existencia de una relación personal de servicios. Con relación a la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha considerado la Sala Social del M.T. deJ., que el juez debe centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal de laboralidad, toda vez que la regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordena proteger el trabajo como, hecho social, por consiguiente su cumplimiento interesa al orden público, el cual es obligación del juez en su labor jurisdiccional preservar; es por ello que este juzgadora considera que el argumento estimado por el juez de la audiencia sirve de fundamento para que esta Alzada declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, y en consecuencia, anular la sentencia recurrida, toda vez que la jueza del a quo no ajustó su fallo a los postulados constitucionales de primacía de la realidad para indagar sobre la naturaleza de la relación jurídica que vinculó a las partes, vulnerando con tal proceder los artículos 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, absteniéndose esta Alzada de entrar a analizar las otras denuncias formuladas por la parte actora recurrente por considerarlo inoficioso, pues anulado el fallo corresponde a esta Alzada decidir el fondo de la controversia, por lo que pasa de inmediato a pronunciarse al merito de la causa. ASI SE DECIDE.

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho supra expuestas, resulta forzoso para esta Alzada, declarar CON LUGAR la apelación formulada por la representación judicial de la parte demandante en la presente causa, debiendo en consecuencia REVOCAR la sentencia dictada por el Tribunal A-quo en fecha 27 de septiembre de 2005, lo cuál será establecido en el dispositivo del presente fallo. ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de la declaratoria que antecede, pasa esta juzgadora a exponer las razones de hecho y de derecho que la conducen a establecer la revocatoria del fallo recurrido, en los términos siguientes.

V

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La presente causa, se inicia a través de demanda intentada en fecha 08 de diciembre de 2004, por el Ciudadano H.J.Q., por ante el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en contra del ciudadano MIKLOS ARANGUREN CAGLIOSTRO MESMER (supra identificado), mediante la cual aduce que comenzó a prestar servicios personales para el referido ciudadano, como encargado de los negocios que este tenía en la Población de Tumeremo en el Municipio Sifontes del Estado Bolívar, encontrándose entre sus funciones el recibir las cuentas y dinero producto de las operaciones de los Kioscos de Lotería denominados “FORTUNA”, “ANGELA”, “LOS ANDES”, “EL DATO”, “BUENA SUERTE”, DOLOROSA” LA 47 I”, “MORTY”, “LIGADITO”, “TREBOL”, “NACIONAL” “MACUTO II”, “NIÑO”, “CAROLINA I”, “INV. YANEZ”, “PEPE”, “MACUTO I”, “LA 47 II”, “CRUZ VERDE”, “ROMI” Y OTROS, depositar en las cuentas bancarias por indicación directa del accionado, preparar y entregar los reportes e informes diarios de dichas actividades, entre otros; en tal sentido, aduce, que dichas actividades las efectúo hasta el día 31 de marzo de 2004, oportunidad en la cual fue despedido –según sus dichos- de manera verbal, sorpresiva, unilateral e injustificada; siendo su último salario básico para la referida fecha, la cantidad de Bs. 250.000,00, el cual –según su decir se encontraba conformado por Bs. 150.000,00 en efectivo y Bs. 100.000,00 en vivienda. En este orden, explica, que desde el inició de la relación laboral, el accionado nunca le canceló las obligaciones legales ni ninguno de los beneficios que la Ley Orgánica del Trabajo le otorga.

Así pues en consideración a los anteriores señalamientos, solicita le sea cancelado las suma total de Bs. 56.090.673,08 a razón de los montos y conceptos que de seguidas se detallan. 1.- Por concepto de Vacaciones no disfrutadas, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 4.190.250,00, a razón de 197,08 días de vacaciones comprendidas desde el año 1994 hasta el año 2005. 2.- Por concepto de Bono Vacacional no cancelado, conforme al artículo 233 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.562.250,00, a razón de 116,42 días de Bono Vacacional correspondientes a los períodos desde 1994 hasta el año 2005; 3.- Por concepto de Utilidades no canceladas, de acuerdo al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 5.880.000,00, a razón de treinta (30) días de Utilidades, correspondientes a los períodos que van desde 1994el año 2004; 4.- Por concepto de Antigüedad causada al 19 de junio de 1997, literal a del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cantidad de Bs. 1.350.000,00, a razón de 90 días de antigüedad; 5.- Por concepto de Bonificación por Transferencia causada al 19 de junio de 1997, literal b, del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cantidad de Bs. 270.000,00, a razón de 90 días; 6.- Por concepto de Antigüedad causada desde el 19 de junio de 1.997, de acuerdo a los artículos 108 y 665 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cantidad de Bs. 13.853.389,12; 7.- Por concepto de Antigüedad Adicional causada por Despido Injustificado, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 5.530.729,17; 8.- Por concepto de Indemnización sustitutiva de Preaviso, causada por despido injustificado, la cantidad de Bs. 3.318.437,50; 9,- Por concepto de Intereses generados por Falta de Pago o acreditación oportuna de la Indemnización de Antigüedad y la Bonificación por Transferencia causada al 19 de junio de 1997 hasta el 31 de marzo de 2004, la cantidad de Bs. 9.268.186,67, 10.- Por concepto de Intereses Generados por la Prestación de Antigüedad causada desde el 19 de junio de 1.997, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cantidad de Bs. 9.268.186,67; 11.- Por concepto de Intereses Moratorios generados por la falta de pago de las Prestaciones Sociales y demás conceptos, al momento de la terminación de la relación de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cantidad de Bs. 5.166.112,75

Por su parte, la representación judicial del accionado de autos, en la oportunidad de la litis contestación procedió a negar, de manera absoluta la existencia de la relación de trabajo entre su defendido y el ciudadano H.Q., por lo que niegan, rechazan y contradicen todas y cada una de las pretensiones y alegatos formulados por el actor a través del libelo de demanda; en consecuencia, niegan que su defendido le adeude cantidad alguna de dinero al demandante de autos, así pues impugna en toda forma los salarios y elementos integrantes del mismo implementados por el actor, así como los intereses , por carecer todos estos –según sus juicios- de fundamento. En tal sentido, aducen, que la realidad de los hechos consiste en que el ciudadano H.Q., desde temprana edad, se formó y creció con la familia de quien posteriormente fuera el padre del demandado de autos, lo cual trajo a lugar que este lo considerara como un tío; así pues señalan, que ambas partes intervinientes en juicio, establecieron una sociedad de hecho en la que –según su decir- ambas partes resultarían beneficiadas “teniendo como único capital y razón, la credibilidad y confianza entre los integrantes y el provecho del que ambos disfrutarían separando las ganancias de manera porcentual en un 70% para MIKLOS ARANGUREN y un 30% para H.J.Q., quedando establecido que en esas mismas proporciones ambos integrantes asumirían las pérdidas.” Consecuentemente a ello, explican, que el accionante de autos no cumplía ningún tipo de horario, y tampoco tenía ningún tipo de supervisión o control, toda vez que señalan que este era totalmente autónomo en su actividad, y que aunado a ello no estaba sujeto a ningún tipo de horario de trabajo, por lo que aducen la inexistencia de elemento alguno de los integrantes de la relación laboral. Por último, aducen, que la actividad que aduce haber realizado el actor, es totalmente falsa, por cuanto este –según sus dichos- a ejercido un oficio por su cuenta, sustituyendo completamente al demandadazo y asumiendo el control de todos los ingresos.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteados de la forma que anteceden los argumentos de ambas partes, esta juzgadora procede a decidir en base al criterio sostenido pacífica y reiteradamente por nuestro M.T. deJ. en Sala de Casación Social, en cuanto a la forma y el momento en que debe darse la contestación a la demanda en el proceso laboral y sobre a quien corresponde la carga de la prueba en dicho proceso. En tal sentido, se observa que el centro de la controversia gira entorno a la determinación de la naturaleza laboral o no de la relación jurídica existente entre las partes, pues demostrada esta se determinará la procedencia de todos los conceptos reclamados, siempre que los hechos alegados por el actor como fundamento de sus pretensiones se encuadren dentro de los presupuestos legales que regulan el reconocimiento de los derechos laborales previstos en la Ley sustantiva del Trabajo. Así las cosas, aprecia esta sentenciadora que el apoderado judicial del accionado en el acto de la litis contestación expresamente reconoce la prestación de un servicio personal del accionante en autos a su favor, operando en consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presunción de la existencia de una relación laboral entre ambas partes, la cual, por mandato expreso, se tiene por plenamente probada con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, salvo prueba en contrario, es decir, que el pretendido patrono, puede en tal caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia del vínculo de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, previamente señaladas, y como consecuencia lógica impedir su aplicabilidad al caso concreto. En cuanto a la carga de la prueba para el caso que nos ocupa, la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro M.T. deJ. ha establecido que el actor debe alegar y demostrar la prestación de un servicio personal a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones establecidas en la citada norma, para que se establezca, como ya se dijo anteriormente, la naturaleza laboral de la relación, salvo prueba mejor que exista en autos, la cual tiene que ser producida por el patrono demandado. En el presente caso, la representación judicial del ciudadano MIKLOS ARANGUREN CAGLIOSTRO MESMER, admitió la existencia de la prestación de un servicio personal del actor para con su representado, lo cual hace presumir la existencia de una relación laboral entre ambas partes, e invierte la carga de la prueba en este proceso, por lo que corresponderá a la demandada desvirtuar dicha presunción. Para ello, pasa este Tribunal con el análisis valorativo de todas cuantas pruebas hayan sido aportadas a los autos, observándose que la empresa demandada por medio de su apoderado judicial, promovió lo siguiente:

VI

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la parte Accionante:

A través de sus apoderados judiciales hizo valer las siguientes probanzas:

1. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovieron Prueba de Informes, respecto al BANCO BANESCO, C.A, así como BANCO CARONI, C.A y BANCO GUAYANA a los fines que den respuesta respecto a ciertos determinados particulares de interés en juicio, con lo cual pretenden demostrar que el accionante era la apersona que por instrucciones de su patrono, efectuaba diariamente y personalmente los depósitos bancarios en la cuenta del demandado, quedando así planteada –según sus dichos- la relación laboral y las condiciones de prestación de servicios personales y directos por parte del accionante a favor del ciudadano MIKLOS ARANGUREN. Respecto a este medio probatorio observa esta Alzada que, si bien por auto de fecha 14 de julio de 2005, el Tribunal de la causa admitió la referida prueba, cuya evacuación fue finalmente ordenada por oficios de fecha 02 de agosto del mismo año, se desprende de las actas procesales que no cursan al expediente las resultas de la prueba, razón por la cual nada tiene esta alzada que valorar. ASI SE ESTABLECE.

2. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovieron Prueba de Informes, respecto a HOTEL LEOCAR, a los fines que den respuesta respecto a ciertos determinados particulares de interés en juicio, con lo cual pretenden demostrar que el accionado mantuvo alquilada una habitación en el referido HOTEL por más de 10 años continuos, desde donde se ejercía la actividad comercial que este realizaba, la cual fue habitada además durante todo el tiempo que duro la relación laboral. Respecto a este medio probatorio, observa esta Alzada que la parte accionada también procedió a promover esta prueba, sin embargo, si bien el Tribunal de la causa ordena la evacuación de ambos medios probatorios, consta en autos solo las resultas correspondientes a la prueba de informes promovida por la parte actora, la cual cursa a los folios 188 y 189 del expediente, contentiva de la comunicación suscrita por la ciudadana C.L.J.D.T., en su condición de presidente del Hotel Leocar, C.A., de fecha 08 de agosto de 2005, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose del texto en ella contenida que, efectivamente, el ciudadano MIKLOS ARANGUREN CAGLIOSTRO MESMER, plenamente identificado, desde el 16 de marzo de 1994, tenía alquilado en el referido Hotel, la habitación Nro. 15, la cual, bajo la anuencia de la empresa hotelera, era destinada para el funcionamiento de una oficina, desde donde el ciudadano MIKLOS ARANGUREN CAGLIOSTRO MESMER, desempeñaba la actividad de recepción de datos y pago de premios a Kioscos de números de loterías. Cabe destacar, que queda igualmente demostrado en autos que el actor, mientras mantuvo relación de dependencia con el Ciudadano MIKLOS ARANGUREN CAGLIOSTRO MESMER, era la persona que en nombre de este, se encargaba de cancelar el pago de alquiler de la habitación Nro. 15, que servia de asiento comercial del negocio. Asimismo, llama la atención de esta juzgadora que la presidenta del Hotel refiera expresamente en su comunicación, que originariamente, el ciudadano H.J.Q., pagaba por cuenta del responsable del Ciudadano MIKLOS ARANGUREN CAGLIOSTRO MESMER el canon del alquiler, y a quien reconocía su condición de encargado del negocio del Señor CAGLIOSTRO, hasta la fecha en que este trabajo para él, condición que posteriormente fue asumida por el ciudadano C.A., todo lo cual permite inferir que ciertamente el ciudadano H.J.Q., se desempeñaba como encargado de la oficina o centro de negocios propiedad del ciudadano demandado. Sin embargo, este medio probatorio tampoco logra desvirtuar la presunción nacida del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo a favor del accionante en autos. ASI SE ESTABLECE.

3. - Promovieron las Testimoniales de los ciudadanos: J.L.P., J.N., HENRY MACHADO, M.A. ARRIOJA, ALAVRO F.A. y J.F.C.; venezolanos, mayores de edad, a los fines que rindan sus deposiciones en juicio; con lo cual pretenden demostrar la prestación de servicios y por ende la relación de trabajo así como las condiciones en las cuales se desarrollo la misma. Respecto a este medio probatorio, si bien el mismo fue admitido por el a quo en su oportunidad, los mismos no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir sus declaraciones, razón por la cual esta juzgadora nada tiene que apreciar. ASI SE ESTABLECE.

   Pruebas de la parte Accionada:

   A través de sus apoderados judiciales, hizo valer:

1. - Reprodujo el merito favorable de los autos, y muy especialmente la inexistencia en el expediente de prueba alguna que haga presumir la existencia de la procedencia de la acción intentada. En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, es importante acotar que este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, es improcedente valorar tales alegaciones, por lo nada al respecto tiene esta jueza que valorar. ASI SE ESTABLECE

2. - Promovió las Testimoniales de los ciudadanos: LEONOL JARAMILLO, ANGELA LIRANZO, CARLOS TERMAN, YONATHAN TORRES, F.V., MAURA ONTIVERO, L.A., H.F., N.M., D.U., C.U., A.M. y S.P., a fin que rindan sus deposiciones en juicio.

   Con relación a este medio probatorio, observa esta juzgadora que si bien fue admitido en su oportunidad, solo fueron evacuadas en la audiencia de juicio las testimoniales correspondientes a los ciudadanos F.V. y A.M.. Así, observa esta alzada que la jueza a quo, al momento de valorar dichas testimoniales procede a otorgarle pleno valor probatorio, considerando además que con tales declaraciones el ciudadano demandado logra desvirtuar la presunción de laboralidad, y por ende la existencia entre las partes en juicio, de una relación de sociedad comercial, criterio que esta juzgadora no comparte, pues por una parte si apreciamos en su justo valor la testimonial de la Ciudadana F.V., forzosamente se debe concluir que la misma no posee un conocimiento directo de los hechos controvertidos, pues sus declaraciones las fundamentó en un hecho referencial, lo cual se demuestra de sus dichos cuando expreso que tenía conocimiento de que las partes eran socios, en razón de así habérselo informado el ciudadano demandado en conversaciones sostenidas; todo lo cual permite a esta alzada desechar el referido testimonio y concluir que, en modo alguno la referida testimonial le sirve al accionado para desvirtuar en autos la presunción de laboralidad generada a favor del actor. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto al testimonio del ciudadano A.M., igualmente este Tribunal Superior, le resta valor probatorio en virtud de desprenderse de sus dichos que el mismo actualmente mantiene una relación societaria con el demandado, hecho que a juicio de esta juzgadora se estima inhabilitante para declarar en juicio, pues el testigo tiene una relación de dependencia con una de las partes en juicio, que le impide ofrecer un testimonio imparcial. ASI SE ESTABLECE.

3. - Promovieron Prueba de Informes, respecto a la Sociedad Mercantil HOTEL LEOCAL, a fin que de respuesta respecto a ciertos particulares destinados a demostrar el monto que ha sido cancelado por el demandado de autos por el local que ocupa en la ciudad de Tumeremo, específicamente en la habitación Nro. 15, del referido hotel desde el año 1.994 a la presente fecha. Respecto a esta prueba se ratifica la observación realizada en el capitulo referente a las pruebas del actor, toda vez que no consta en autos las resultas de esta prueba, razón por la cual nada tiene esta juzgadora que valorar. ASI SE ESTABLECE.

   VII

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Concluido conforme al principio de comunidad de la prueba, la valoración de todos los medios probatorios aportadas por las partes en la presente causa, y en especial, las promovidas por la representación judicial de la parte accionada, ciudadano MIKLOS ARANGUREN CAGLIOSTRO MESMER, a quien correspondía la carga probatoria en la presente controversia, una vez aceptada expresamente por su representación judicial, la existencia de una relación de prestación de servicios personal entre este y el recurrente, concluye esta juzgadora que durante el decurso del análisis probatorio no logró la accionada demostrar hechos que tiendan a desvirtuar la presunción legal operada a favor del actor, en virtud de la aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como fue sobradamente delimitado su alcance en la primera parte de este fallo, pues muy por el contrario, de las los medios probatorios valoradas con pleno valor, se evidencia que el accionado no logró destruir los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal de servicios, labor por cuenta ajena, subordinación y salario.

   No obstante lo anterior, estima igualmente esta alzada dejar sentado que de los medios probatorios descritos no surgen elementos suficientes que generen convicción a esta juzgadora, respecto a la naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, sin embargo, en virtud del estado de duda revelada, estima conveniente conforme al principio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su aplicación para el supuesto de incertidumbre o duda razonable, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera esta Alzada que la relación jurídica existente entre las partes en juicio es de naturaleza laboral, pues conforme la fuerza vinculante de un contrato civil o mercantil entre el accionado y el recurrente, no puede ser mayor que el mandato constitucional de los principios de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y de la primacía de la realidad, pues debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó con prescindencia del elemento ajenidad y subordinación, para llevar a la convicción de quien sentencia que dicha relación es de otra naturaleza jurídica distinta a la laboral, razón por la cual se tiene por probada la existencia de la relación laboral entre las partes que conforman este juicio con todos los requisitos de ley, teniéndose por aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo por admitidos todos los argumentos aducidos por el demandante en su escrito de demanda. ASI SE DECLARA.

   A tal respecto, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado claramente establecido en innumerables fallos una serie de indicios que deben ser considerados por los jueces, a los fines de determinar si una relación es de naturaleza laboral o mercantil; por lo que esa Alzada considera hacer mención a lo expresado por la Sala en sentencia de fecha 06 de diciembre del 2005, caso S.C. Moreno contra Valles Servicios de Previsión Funerarias, C.A., a tales efectos:

   Esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto del 2003, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, asentó que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta.

   En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación laboral los siguientes…

   En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación del servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo laboral, estaremos en presencia de una relación de trabajo (…)

   Como consecuencia de lo antes expuesto, y vista la comprobación en autos de la existencia de una relación laboral entre el ciudadano MIKLOS ARANGUREN CAGLIOSTRO MESMER y el ciudadano H.J.Q., resulta forzoso para esta Alzada pronunciarse sobre la procedencia legal de los conceptos demandados por el accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y aún cuando se tenga por admitidos todos los hechos alegados por el actor y no desvirtuados contundentemente por la demandada, ello no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes, toda vez que tal situación constituirían un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine.

   Así las cosas, debe precisar esta Alzada que en atención al contenido del acta de la audiencia de apelación, de fecha 14 de diciembre de 2005, el juez que dicto el dispositivo oral procedió a considerar la pertinencia de una experticia complementaria del fallo, mediante el nombramiento de un experto, que determine el salario devengado por el actor, así como del calculo de los conceptos que en definitiva le corresponden al actor, criterio que es compartido por quien decide, bajo la premisa que al no poder el accionado desvirtuar los elementos definitorios de la relación laboral, y entre estos, el salario, esta juzgadora llega a la conclusión que deberá el perito tomar en consideración la remuneraciones que alega el actor en su libelo, como devengados como contraprestación a la labor desempeñada, las cuales estaban integradas por una cantidad fija que devengaba en efectivo más el pago de la habitación en la que habitaba.

   En razón de lo antes expuesto, considera pertinente esta Alzada establecer los parámetros u orientaciones que en ejercicio de la función jurisdiccional deberá el perito elaborar el la experticia complementaria del fallo, y bajo los cuales el mismo deberá presentar su informe pericial. En tal sentido, debe esta sentenciadora dejar sentado que por efecto de la declaratoria de existencia de la relación laboral, se tienen por admitidos los siguientes hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, esto es la fecha de ingreso (16 DE MARZO DE 1994) y de egreso (31 DE MARZO DE 2004), por lo que el tiempo de servicio efectivamente laborado por el actor que debe ser considerado a los efectos del calculo de las Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales será de diez (10) años, quince (15) días. ASI SE ESTABLECE.

   Con relación a la causa de terminación de la relación laboral, estima esta juzgadora que al quedar demostrado en autos el carácter laboral de la relación laboral, y alegar el actor haber sido objeto de un despido injustificado, conforme a la norma prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondía al patrono demostrar que la terminación de la relación laboral culminó como consecuencia de haber incurrido el actor en una de las causales contempladas en el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, situación que no quedó demostrado en autos pues la delación de trabajo fue negada por el patrono, razón por la cual se considera que el citado accionante fue objeto de un despido injustificado, y por lo tanto tiene derecho a las indemnizaciones que se deriven de tal despido, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto al calculo de la prestación de antigüedad, por quedar establecido que la relación laboral comenzó en fecha 16 DE MARZO DE 1994, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente, para lo cual es indispensable que el perito proceda a realizar el corte de cuentas hasta la fecha de entrada de la ley orgánica para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Sustantiva promulgada en fecha 27/11/1990, y el bono de transferencia, ambos conceptos sobre la base de un salario promedio al 30/05/97 y 31/12/96, respectivamente. Y a partir de ese momento hasta la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, 31 DE MARZO DE 2004, deberá calcularse la prestación de antigüedad a razón de cinco (5) dìas por cada mes, más dos (2) días adicionales por cada año, después del primer año, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 19 de junio de 1997, tomando en cuenta el salario integral, el cual deberá el perito obtener de adicionar al salario normal devengado mes a mes por el actor, la alícuota parte de utilidades y la alícuota parte de bono vacacional; mientras que en lo que respecta al cálculo de los días que correspondan al actor por concepto de Días de Descanso Legal, Utilidades y Bono Vacacional Legal, deberá el experto designado determinar la cantidad de días que le correspondan al actor por dichos conceptos, y tomar en consideración para el pago de los mismos el ultimo salario normal devengado por el actor durante la relación laboral; para cuya determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, toda vez, que esta Alzada no cuenta con los medios probatorios necesario que permitan determinar los salarios normales e integrales devengados por el actor durante la relación laboral. ASI SE ESTABLECE.

   Asimismo, de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de interese moratorios sobre prestaciones sociales, cuyo monto será determinado por el perito, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

   De igual forma, en cuanto a las vacaciones vencidas no disfrutadas por el actor durante la relación laboral, al no verificarse su pago, de conformidad con los artículos 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor el referido beneficio y en consecuencia se condena a la empresa a pagar las cantidades que establezca el perito que a tal efecto designará e juez quien corresponda la ejecución de la presente sentencia, bajo el entendido que el salario base para el calculo del beneficio será el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral.

   Con relación al bono vacacional causado y no pagado, se condena el pago de dicho concepto de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales deben ser calculados con base en el salario promedio devengado por el actor conforme a la norma prevista en el artículo 145 ejusdem y la jurisprudencia de la Sala Social.

   Igualmente, se condena al demandado pagar al actor conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo el concepto de utilidades a razón de quince (15) días por cada año de servicio y de forma proporcional al tiempo trabajado en razón de los meses íntegros trabajados.

   Por último, considera esta juzgadora procedente el pago de los intereses generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales reclamado además por el actor en su escrito libelar, ello de acuerdo al principio constitucional previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la pacífica y reiterada doctrina de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según los cuales en los casos que el patrono no paga oportuna y debidamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación de trabajo, nace para el trabajador, además del derecho a reclamar judicialmente dicho pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, los cuales se calcularán –según lo establecido por la Sala- a la tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si tales intereses son causados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en el caso que los intereses sean causados después de la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna, los mismos “(…) se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)” (Sentencia de fecha 02 de Octubre de 2003, recogida en la obra JURISPRUDENCIA VENEZOLANA Ramírez & Garay, Tomo CCIV, p.645).

   Ahora bien, estima esta juzgadora que en el caso bajo estudio el trabajador tiene derecho al pago de los intereses moratorios generados por el retardo en el pago efectivo y suficiente de sus prestaciones sociales, razón por la cual se condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora sobre prestaciones sociales, los cuales serán calculados, desde el 31 DE MARZO DE 2004 (fecha de culminación de la relación laboral), hasta la fecha de ejecución del presente fallo, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “C” del citado artículo 108, eiusdem. ASI SE DECLARA.

   Finalmente, considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, en aplicación de la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, (Sentencia de fecha 16 de junio de 2005, J.C.I.G. y otros, contra C.A., Electricidad de Occidente, (Eleoccidente), se ordena la indexación monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente sentencia, desde la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del presente fallo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del mismo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. ASI SE DECIDE.

   Por todos los razonamientos expuestos a lo largo de este fallo, es forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR la acción por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos derivados de la relación laboral, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

   VIII

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: