Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Julio de 2007

EXP. N° 06-1672

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: M.C.R.D.C., titular de la cédula de identidad N° 3.225.661, representada por la abogada R.L.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 14.036.

MOTIVO: Solicitud de reajuste del porcentaje, del monto de su jubilación, y pago de la diferencia respectiva al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación.

REPRESENTANTE DE LA REPUBLICA: D.R.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 49.278, actuando con el carácter de sustituto del ciudadano Procurador General de la República.

I

En fecha 10 de agosto de 2006, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo, ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 10 de agosto de 2006, siendo recibida en fecha 11 de agosto de 2006.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Que es una funcionaria público de carrera, con veintiséis años de servicio, prestados en diversos organismos del sector público.

Indica que en fecha 22 de mayo de 2006, fue notificada de la Resolución mediante la cual le fue otorgada su jubilación del cargo de Médico Especialista II, con un monto mensual de jubilación de quinientos setenta y un mil novecientos noventa y cuatro bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 571.994,28), en base a un porcentaje de 62,5%, a partir del 30 de abril de 2006, el cual fue calculado en base a una errada antigüedad de 25 años.

Señala que el organismo querellado lesiona sus derechos al desconocerle los años efectivos de servicio prestados a la Administración Pública, al aplicar un porcentaje incorrecto para fijar el monto mensual de su jubilación, y desconocer derechos por ella adquiridos.

Que al aplicar el contenido de los artículos 10 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, a los efectivos años de servicio prestados, le corresponde un monto de jubilación mayor al indicado en el acto administrativo objeto del presente recurso, por cuanto de acuerdo a lo previsto en el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, los regimenes de jubilaciones y pensiones suscritos en fecha anterior a la vigencia de la ley, seguirán en plena vigencia y sólo en el caso de que sus beneficios sean inferiores a los establecidos en la ley, estos se equipararan a la misma, por lo que en su caso debe aplicarse el contenido del contrato colectivo vigente, el cual prevé los porcentajes de jubilación aplicables de acuerdo a los años de servicio.

Que el desconocimiento, incumplimiento o negación de los beneficios previstos en las Contrataciones Colectivas de Condiciones de Trabajo suscritas entre el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal al Servicio del Ministerio de Educación (IPAS-ME), y la Federación Médica Venezolana, constituiría una flagrante violación a las obligaciones en ellas convenidas y al efectivo reconocimiento a las Convenciones Colectivas de Trabajo, derecho fundamental previsto en el texto constitucional.

Indica que en virtud de la Contratación Colectiva, y de los 26 años de servicio prestados a la Administración Pública, tiene derecho a disfrutar de una pensión de jubilación de 85,0% de su sueldo, tomándose efectivamente en cuenta su nivel de remuneración y sus efectivos años de servicio.

Finalmente solicita se ordene el reajuste del porcentaje y respectivo monto de su jubilación, la aplicación del beneficio previsto en el artículo 51 de la Convención Colectiva de Condiciones del Trabajo vigente; se ordene el recalculo del monto de su pensión de jubilación, así como el efectivo pago de las diferencias que surjan de dicho recalculo y que se haya generado desde el momento en que empezó a serle cancelada la pensión de jubilación, hasta su efectiva corrección.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Señalan que tal y como la ha establecido la jurisprudencia, las cláusulas que contemplan jubilaciones y pensiones distintas a las previstas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, debe considerarse írrito, es decir, como no escrito, y todo acto dictado con fundamento en dichas cláusulas debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, por violación a la reserva legal.

Indica que es falso que el Régimen sobre las jubilaciones y pensiones para el personal administrativo del IPASME promulgado en el año 1982 contenga cláusulas de jubilaciones, ya que es a partir del año 1993 que se contempla la jubilación con la escala de años de servicio y porcentaje de sueldos.

Alegan que es falso que la Resolución impugnada lesione los derechos de la querellante al haberle otorgado la jubilación en base a lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por cuanto es esta la norma especial que regula el régimen de jubilaciones y es de aplicación preferente sobre cualquier otra norma existente, por lo que la resolución impugnada no infringió ninguna convención colectiva anteriormente señalada.

Que con respecto al desconocimiento del año de antigüedad manifestado por la querellante y no reflejado en la Resolución que acordó el beneficio de jubilación a la querellante, que para el momento del procedimiento administrativo para otorgar dicha jubilación no existía en el expediente personal de la querellante ningún antecedente de servicio que evidenciara el tiempo servido en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y dada la consignación por parte de la querellante de la planilla (FP-023), la corrección solicitada está en proceso.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa que la querellante solicita que en aplicación del contenido de los artículos 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 51 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y la Federación Médica Venezolana, actualmente vigente, le sea reajustado el porcentaje del monto de su pensión de jubilación a un 85% de su sueldo. Por su parte, la representación judicial del accionado, señaló que en virtud de la reserva legal de la materia, las cláusulas de la Convención Colectiva en materia de jubilaciones no pueden ser aplicadas, por cuanto con ello se violentaría la reserva legal. En tal sentido se observa:

Efectivamente, tal y como lo señala la querellante en su escrito de querella, el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, prevé que los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a lo establecido en dicha ley, estos se equipararan a la misma.

Ahora bien, es preciso aclarar que dicho artículo es aplicable a favor de los funcionarios a los cuales les haya sido otorgada la jubilación en base a una Convención Colectiva, antes de la entrada en vigencia de la ley, ello es, antes del 2 de julio de 1986, lo cual deviene precisamente del carácter transitorio de la norma que prevé la permanencia y homologación de las pensiones. De manera que lejos de lo señalado por la parte recurrente, una vez entrada en vigencia la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la única excepción a su aplicación es la contenida en el artículo antes mencionado en los términos señalados, además de la contenida en el artículo 4 eiusdem, referida a los órganos excluidos de la aplicación de la Ley.

Resulta necesario señalar que la querellante, fue jubilada a partir del 30 de abril de 2006, fecha en la cual ya se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no puede este Juzgado ordenar al ente querellado proceda a reajustar el monto de su pensión de jubilación en base a la Convención Colectiva vigente, ya que de acuerdo a lo previsto en los numerales 22 y 23, del artículo 156 de la Constitución Nacional, el régimen y organización del sistema de seguridad social y la legislación en materia laboral, previsión y seguridad social, es de la competencia del Poder Público Nacional, igualmente, de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo constitucional, corresponde a la Asamblea Nacional Legislar en las materias de la competencia nacional.

Por otra parte el artículo 147 de la Constitución, dispone que por ley nacional se establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, municipales, estadales y nacionales.

Según lo anterior, la potestad de legislar en materia de seguridad social, la tiene por mandato constitucional, la Asamblea Nacional, siendo materia para ser regulada por Ley Nacional, es decir, de reserva legal, situación ésta que deviene de la Constitución de 1961, cuya enmienda 2 en su segundo artículo, previó la reserva legal en materia de jubilaciones.

Por otra parte, en la oportunidad de la audiencia definitiva, la representación judicial de la parte actora manifestó que quedó demostrado en autos que la actora tenía derecho adquirido que beneficia y ampara a su representada y que es anterior tanto a la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios del año 1986 y de la vigente y anterior a la enmienda No. 2 de la Constitución de 1961.

Al respecto debe señalarse que mal podría indicar el apoderado actor que su representada tenía derechos adquiridos antes de la Ley y de la Enmienda 2 de la Constitución de 1961, toda vez que cualquier empleado público al ingresar a la función pública, tiene la expectativa de derecho de ser jubilado conforme a la Ley, la cual se adquiere como derecho bajo dos circunstancias: 1.- Al momento en que le es otorgada de manera efectiva una jubilación graciosa y; 2.- cuando cumple los requisitos de Ley para ser beneficiario de una jubilación graciosa, independientemente de que la misma sea otorgada.

De forma tal que en el caso de autos, el derecho adquirido de jubilación, no pueden entenderse constituido sino a partir de la fecha en que el actor cumple los requisitos para su jubilación, lo cual coincide con el otorgamiento del acto jubilatorio al conjugar por lo menos 25 años de servicio y no menos de 55 años de edad, razón por la cual no puede hablarse de derechos adquiridos antes de la entrada en vigencia de la enmienda 2 de la Constitución de 1961 y de la Ley Nacional de Jubilaciones.

En tal sentido considera este Juzgado que en el caso de autos, aún cuando resulte más favorable a los empleados, no puede aplicarse el contenido de la Convención Colectiva vigente y que ampara a la querellante, en cuanto a régimen de jubilación se refiere, por cuanto este no se encuentran dentro de las excepciones establecidas en la propia ley para su aplicación, y por cuanto además y más grave aun, ésta viola la reserva legal en la materia. En consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente el pedimento de la querellante con respecto a la solicitud de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo vigente suscrita entre el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y la Federación Médica de Venezuela, en cuanto al porcentaje del monto de su jubilación. Así se decide.

En cuanto a la solicitud del querellante con respecto al reajuste de su pensión de jubilación, por cuanto según su decir, la Administración le otorgó la pensión de jubilación en base a un tiempo de servicio de 25 años, cuando sus años de servicio suman un total de 26 años, se observa:

Corre inserto al folio 122 del expediente judicial, acto administrativo N° 110500-07-0110, de fecha 24 de enero de 2007, emanado de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante el cual se resolvió ratificar el acto administrativo a través del cual le fue otorgado el beneficio de jubilación a la querellante, y se corrigió el error en cuanto a sus años de servicios y por ende del porcentaje del monto de su pensión de 62,5% a 65%, producto del reconocimiento de 26 años de servicios.

Ahora bien, en este estado es preciso señalar, que aun cuando la Administración en virtud de su potestad de autotutela puede revisar de oficio sus actos, una vez interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad en contra del acto administrativo es preciso distinguir entre dos situaciones dependiendo de si el pronunciamiento de la administración es confirmatorio, modificatorio, o revocatorio del acto, debiendo verificarse el tiempo en el cual es emitido dicho pronunciamiento, tal distinción ha sido expuesta por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00647, de fecha 16 de mayo del 2002, en la cual señaló:

En el primer caso, a juicio de la Sala, la Administración puede ciertamente producir un nuevo acto confirmatorio o modificatorio de su previo pronunciamiento hasta tanto no sea notificada del recurso contencioso tributario interpuesto ante la autoridad judicial competente, porque de allí en adelante la decisión de la controversia sobre el acto administrativo cuestionado sólo debe corresponder al juez de la causa. En el segundo supuesto, esto es, si el pronunciamiento es de carácter revocatorio, puede producirse decisión en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia por parte del tribunal de la causa. Lo que no puede hacer la Administración es emitir un pronunciamiento confirmatorio o modificatorio, o revocatorio, aún después de haberse producido la sentencia de instancia, la cual es objeto de apelación, porque ello comprometería evidentemente la majestad de las decisiones judiciales, en perjuicio de la seguridad jurídica que requieren, por igual, tanto los contribuyentes como la propia Administración General y la Tributaria en particular, ya que la apelación ejercida también quedaría nugatoria, y sobre todo la tutela judicial otorgada, en el caso de autos, se tornaría a todas luces, inútil. A esta conclusión ha llegado la Sala porque las referidas normativas de los artículos 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los artículos 150 y ratificado en el 161 del Código Orgánico Tributario promulgados en los mencionados años, no señalan plazo alguno para el ejercicio de la facultad de autotutela que tiene la Administración; en consecuencia, en criterio de esta Sala, la potestad administrativa de decidir en cualquier tiempo debe limitarse o cesar, en este caso concreto, al momento de ser notificada la Administración Tributaria del recurso válidamente ejercido, respecto del mismo asunto controvertido, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para así evitar conflictos que pudieran producirse por decisiones simultáneas y contradictorias de las autoridades administrativas y judiciales sobre un mismo acto administrativo

.

En el caso de autos, la Administración luego de haber sido conminada a dar contestación a la presente querella, y en conocimiento del contenido de la misma, decidió mediante acto administrativo de fecha 24 de enero de 2007, corregir el error en el cual había incurrido, modificando el contenido del mismo, y aumentando el porcentaje del monto de la jubilación de la querellante calculándolo en base a 26 años de servicio. De manera que aun cuando de acuerdo a la sentencia antes trascrita a la Administración le está vedado modificar el acto administrativo una vez es sometido a revisión y control judicial, en el presente caso, el acto administrativo fue modificado positivamente a favor de la querellante, al reconocer como años de servicio, los efectivamente prestados por ésta.

Así, siendo que la querellante a través del presente recurso solicita le sea reajustada la pensión de jubilación en base a 26 años de servicio, y dado que el acto de fecha 24 de enero de 2007, corrigió el error en este sentido, modificando el porcentaje de su pensión de jubilación en base a 26 años de servicio, de 62,5% a un 65% a partir del día 30 de abril de 2006, fecha en la cual le fue otorgado el beneficio de jubilación, y al ser este uno de los pedimentos esgrimidos en su querella, resulta inoficioso para este Juzgado pronunciarse con respecto al mismo, por cuando no hay materia sobre la cual decidir. Así se declara.

En virtud del anterior pronunciamiento resulta forzoso para este Juzgado declarar sin lugar la presente querella, así se decide.

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la solicitud de reajuste del porcentaje, del monto de su jubilación, y pago de la diferencia respectiva al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación interpuesta por la ciudadana M.C.R.D.C., representada por la abogada R.L.C.M., ya identificados en el encabezamiento de la presente sentencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO PROVISORIO,

C.F.

En esta misma fecha, siendo las diez antes meriediem (10:00 a.m), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO PROVISORIO,

C.F.

Exp. Nro. 06-1672