Decisión de Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 22 de Marzo de 2007

BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de Marzo de 2007.

196° y 148°

PARTE ACTORA: M.G.G.C., venezolana, mayor de edad, de este domiciliado, titulare de la Cédula de Identidad No. 22.900.147.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.C.C., O.B. y D.G., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.427, 41.989 y 73.033, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ISKIA, S. A, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de Febrero de 1970, Bajo el No. 33, Tomo 25-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.C.M., abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 62.675.

MOTIVO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 14 de Junio de 2005, por la abogado A.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de Junio de 2005, oída en ambos efectos en fecha 16 de Junio de 2005.

Por auto de fecha 19 de Enero 2007, se dio por recibido el expediente y se dio cuenta al Juez, asimismo se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual fue fijada por auto de fecha 19 de Enero de 2007, para el día 19 de Marzo a las 11:00 a.m.

Este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, el Tribunal lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil Iskia, S.A., desde el 26 de Diciembre de 1994, que se desempeño en el cargo de Decoradora de Tienda, que cumplía un horario de 9:00 a.m. a 7:00 p.m. de lunes a viernes, hasta el 21 de Septiembre de 2001, fecha en que fue despedida injustificadamente por la ciudadana D.B. de Rodríguez, que han sido varias las gestiones efectuadas para hacer efectivo el pago de sus prestaciones sociales, razón por la cual la demanda para que convenga en el pago de los siguientes conceptos: antigüedad tomando como incidencia la cantidad de Bs. 606.66 que resulta de la multiplicación fraccionada del bono vacacional que es 0,91 por mes que multiplicado por el salario diario Bs. 20.000,00 Bs. 18.200,00 y que dividido entre 30 arroja la cantidad de Bs. 606,66; e igualmente las utilidades que resulta de la multiplicación fraccionada de las utilidades que es 5 por mes por Bs. 20.000,00 = Bs. 100.000,00 que divido entre 30 día arroja un total de Bs. 3.333,34; antigüedad a la reforma de la ley x 4 año y 3 meses correspondiéndole 240 días x Bs. 23.939,99 = Bs. 5.745.597,60; indemnización de antigüedad 150 días x Bs. 23.939,99 = Bs. 3.509.998,50; vacaciones fraccionadas 6,75 días x Bs. 20.000,00 = Bs. 135.000,00; utilidades fraccionadas 40 días x Bs. 20.000,00 arroja la cantidad de Bs. 800.000,00; indemnización sustitutiva de preaviso 60 días x Bs. 23.939,99 = Bs. 1.436.399,40; más daños y perjuicios toda vez que se le descontaba el seguro social, pero no se enteraba ante la cuenta del respectivo organismo social, lo que genera un daño directo al estado sin menoscabo del perjuicio que al trabajador le ocasiona por cuanto el trabajador no es atendido ante los organismo adscritos al seguro social, por carecer de tarjeta del seguro, siendo que dicha situación le ha acarreado daños morales en su persona lo cual estima de en Bs. 30.000.000,00; mas la indexación.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda admitió que la ciudadana M.G. prestó servicios para la demandada en el cargo Decoradora de Tienda, desde 26 de Diciembre de 1994; negó que el horario fuera el de 9:00 a.m. a 7:00 p.m., alegando que el horario de trabajo era de 9:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m., disfrutando de una hora de descanso; que el 21 de Septiembre de 2001, la empresa despidió justificadamente al actora por haber incurrido con su conducta en la causal de despido establecida el artículo 45 del Reglamento a la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el literal i), del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la misma comenzó a llegar tarde a su puesto de trabajo en los días que se mencionan a continuación: 27 de Agosto de 2001 a las 9:20 a.m.; 14 de Septiembre de 2001 a las 10:07 a.m.; 17 de Septiembre de 2001 a las 9;15 y el día 18 de Septiembre a las 9:26 a.m., razón por la cual se procedió a despedir y se notifico al Juez de Primera Instancia del Trabajo dentro de los 5 días hábiles siguientes; negó en consecuencia que la actora haya sido despedida injustificadamente; alegó que le canceló los siguientes conceptos: 60 días por concepto de antigüedad Bs. 120.000,00; 60 días de compensación por transferencia Bs. 120.000,00; 255 día de prestación de antigüedad Bs. 3.360.849,50; intereses sobre prestación de antigüedad acreditada Bs. 66.271,02; 6 días adicionales conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 94.117,96; 40 días de utilidades fraccionadas Bs. 800.000,00; arrojando una cantidad total de Bs. 4.561.238,48; por otra parte alegó la parte demandada que la ciudadana M.G. recibió la cantidad de Bs. 150.000,00 en fecha 16 de Septiembre de 1997 correspondiente a 25% de compensación por transferencia y antigüedad; Bs. 200.000,00 que recibió el 29 de Septiembre de 1998, por concepto de anticipo de prestaciones sociales; Bs. 300.000,00 que recibió el 12 de Noviembre de 1997, por concepto de anticipo de prestaciones sociales: Bs. 1.792.943,13 que recibió en fecha 2 de Agosto de 2000; Bs. 500.000,00; Bs. 1.581.331,34; negó, rechazó y contradijo que la incidencia del bono vacacional debe considerarse para el pago de la prestación de antigüedad sea la cantidad de Bs. 606.66 la cual resulta de multiplicar la cantidad de 0,91 por mes por salario diario Bs. 20.000,00 dividido entre 30 así mismo negó que la incidencia de las utilidades debe considerarse a los efectos del calculo de la prestación de antigüedad Bs. 3.333,34; negó y rechazó que a la actora le correspondan 240 días por prestación de antigüedad a razón de un monto de Bs. 5.745.597,60; negó igualmente que se le adeude 150 días concepto de Indemnización de antigüedad que multiplicado por el salario diario Bs. 23.939,99 arroja un total de Bs. 3.509.998; vacaciones fraccionadas Bs. 6,75 días multiplicados por Bs. 20.000,00 arroja un total de 135.000,00; utilidades fraccionadas 40 días que multiplicado por el salario diario Bs. 20.000,00 arroja la cantidad de Bs. 800.000,00; indemnización por despido preaviso 60 días que multiplicados por el salario integral Bs. 23.939,99 asciende a la cantidad de Bs. 1.436.399,40; negó que la empresa deba cancelar la cantidad de Bs. 30.000.000,00 por año moral en la persona de la actora; alegó que la empresa ciertamente le hizo los descuentos legales a la actora cumpliendo con la inscripción de sus trabajadores y de su grupo familiar ante el Seguro Social cancelándosele a dicho organismo los aportes mensuales, que la actora debe probar entonces que en que consistió tal daño toda vez que el mismo carece de sustento legal por cuanto la dicha solicitud no precisa y menos aún prueba las lesiones morales que supuestamente le produjo el presunto incumplimiento de la empresa para con el seguro social; en consecuencia negó, rechazó y contradijo que la demandada adeude a la ciudadana la cantidad de Bs. 41.707.995,50 mas indexación alguna.

En fecha 19 de Marzo de 2007, se celebró la audiencia oral a la cual compareció la parte actora ciudadana M.G.C. y su apoderado judicial abogado C.C.C. y la apoderada judicial de la parte demandada abogado A.C..

La parte demandada apelante alegó que ejercen la apelación por que en la contestación la empresa dice que el despido fue justificado, el Juez decide no darle valor a la participación ni al control de asistencia por la impugnación efectuada, por lo que insistimos en el valor probatorio de las mismas, porque de allí se evidencia que la actora llegó tarde 4 días y por eso la empresa prescindió de sus servicios, se acompañaron una serie de recibos de anticipos de prestaciones sociales el actor los impugna porque la cantidad es insuficiente y esta no es una razón para impugnarlos, el actor calcula la prestación de antigüedad al último salario y se calcula al salario de cada mes.

La parte actora alegó que como bien la demandada lo confiesa hubo una impugnación de la participación de despido, hay criterios de los Juzgados Superiores que establecen que no basta con haber participado el despido para que se considere que fue justificado por lo que la demandada debió traer otros elementos para probar estos hechos, se trajeron pruebas de anticipos pero no fueron detallados en la contestación a la demanda y por eso la decisión está ajustada a derecho.

El Juez de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, pasó a preguntar: parte actora: ¿Reconoce el anticipo de prestaciones sociales a que se refiere el folio 48 de la contestación a la demanda, toda vez que su impugnación se refiere a que no son los montos correctos y no a la documental en si? Respondió: si los recibí; ¿Se alega un horario de trabajo de 9:00 a.m. a 7:00 p.m., es cierto que llegó tarde los días a que hace referencia la demandada en su contestación? Respondió: Si, pero yo pedí permiso. ¿Consta eso en el expediente? Respondió: ahí se consignaron las constancias médicas. ¿En cuanto al salario, se alega un único salario, devengó usted un único salario de Bs. 20.000,00? Respondió: No, hubo una variabilidad, creo que fue de Bs. 200.000,00 luego Bs. 300.000,00 y el último Bs. 600.000,00. Parte demandada: ¿En la liquidación que corre inserta al folio 90 aparece un salario distinto para el pago del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el utilizado para las utilidades y vacaciones, este último es mayor que el de la antigüedad, el Tribunal quiere clarificar ese punto? Respondió: Evidentemente no recuerdo, de ese modo que usted esta diciendo no tiene sentido, si hay alguna diferencia la demandada deberá reconocerla.

CAPITULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La parte actora alegó que ingresó el 26 de Diciembre de 1994 y fue despedida injustificadamente el 21 de Septiembre de 2001, que su salario diario durante la relación laboral fue de Bs. 20.000,00 básico, con base al cual demanda todos los conceptos laborales y una indemnización por daños y perjuicios por Bs. 30.000.000,00 alegando que no se inscribió en el Seguro Social a pesar de que se le descontaba de su salario. La parte demandada aceptó la fecha de ingreso y egreso, negó el horario alegado en el libelo de 9:00 a.m. a 7:00 p.m. y alegó que el horario de trabajo de la demandante era de 9:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m.; alegó que el despido fue justificado porque la demandante incumplió con su horario de trabajo durante cuatro días en un mes, toda vez que la hora de entrada era a las 9:00 a.m. a saber, 27/08/2001: 9:20 a.m.; 14/09/2001: 10:07 a.m.; 17/09/2001: 9:15 a.m. y 18/09/2001: 9:26 a.m.; alegó que pagó las prestaciones sociales sin la indemnización por despido, vacaciones y bono vacacional fraccionado, en consecuencia, corresponde a la parte demandada la carga de probar el salario y los hechos que alega como causa del despido justificado, todo de acuerdo con el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, vigente para la fecha de contestación a la demanda y a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a esa norma y a como se distribuye la carga de la prueba en materia del trabajo. Así se establece.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las pruebas fueron promovidas y evacuadas bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, por lo que se analizarán y valoraran conforme al Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R.C. I.B.M. de Venezuela, S.A.). Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo consignó a los folios 7 y 8, instrumento poder que acredita la representación judicial de la parte actora, al que se le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Con su escrito de promoción de pruebas consignó al folio 62 original de constancia médica de fecha 27 de Agosto de 2001, emitida por el Laboratorio de Especialidades a nombre de la ciudadana M.G., firmada por la ciudadana S.J.M.D., que carece de valor probatorio porque emana de un tercero y no fue ratificada mediante la prueba testimonial de acuerdo a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Folios 63 copia simple de de constancia médica emanada del Centro Maternal Infantil Dr. A. P.R., que carece de valor probatorio por no ser de las documentales que pueden traerse en copia simple conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a saber, copia de un documento público, privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, emana de un tercero y no fue ratificado en juicio.

Al Capítulo II promovió la prueba de informes para que el Tribunal solicite información al Centro Maternal Infantil Dr. A. P.R. y al Laboratorio de Especialidades, a los fines de que participe si a través de los mismos la ciudadana M.G. solicitó de sus servicios con los fines de realizarle exámenes médicos a su menor hijo, que fue admitida por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo, en fecha 09 de Abril de 2003, pero no consta en autos que la misma haya sido evacuada, por lo que considera este Tribunal que no tiene materia sobre la cual pronunciarse en cuanto a este particular.

Con su escrito de promoción de pruebas promovió la testimonial de los ciudadanos M.M., L.G., G.F., N.L., que si bien fue admitida por el extinto Juzgado Quinto del Trabajo, en fecha 09 de Abril de 2003, al momento de su evacuación no compareció ninguno de los ciudadanos antes mencionados, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse en cuanto a este particular.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Folios 25 al 27, instrumento poder que acredita la representación judicial de la parte demandada, que se aprecia y acredita la representación de la apoderada de la parte demandada.

Con la contestación al fondo de la demanda consignó marcada con la letra “A” folios 77, copia de participación de despido firmada en original por la parte demandada, que presenta fecha: 24-09-2001, No. 5, firma y sello húmedo en señal de recepción del extinto Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que se aprecia no obstante haber sido impugnada por la parte actora en diligencia de fecha 22 de Abridle 2003, por que si bien es copia de la participación de despido, esta firmada en original y presenta sello y firma de recepción por parte del señalado Juzgado Cuarto del Trabajo, es decir, no emana de un tercero, por tanto, es improcedente que deba ser ratificado mediante la prueba testimonial como lo afirma la parte actora, por una parte, y por la otra, el medio de impugnación contra la firma y sello del Juzgado Distribuidor que aparece en la parte superior derecha, es la tacha que no fue propuesta; de esta documental se evidencia únicamente el cumplimiento de la parte demandada de la obligación de participar el despido conforme al vigente para la fecha artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, más no de los hechos alegados como causa del despido que deben ser probados por la parte demandada en la secuela del juicio. Así se establece.

Marcadas “B1”, “B2”, “B3” y “B4”, folios 78 al 81, original de control de asistencia diaria de la empresa demanda, al que se le confiere valor probatorio, no obstante haber sido impugnadas por la parte actora, en diligencia del 22 de Abril de 2003, folios 198 al 200, en virtud de que si bien tal control de asistencia tiene firma y sello del departamento de recursos humanos de la demandada y de otras personas que figuran como trabajadores distintos a la reclamante, con respecto a esta -la demandante- en el presente juicio, despliega eficacia jurídica porque esta firmada por ella y en consecuencia el medio idóneo para atacar esa firma original no es la impugnación genérica como se hizo, sino el desconocimiento de la firma conforme al artículo 444 el Código de Procedimiento Civil, por una parte y por la otra, tal documento no debe ser ratificado mediante la prueba testimonial como lo sostiene la demandante, porque no emana de un tercero y la tacha formulada contra el control de asistencia marcado B-1 porque “…fue enmendado en cuanto al # de hora “9:00”…” no fue formalizada, en consecuencia, ningún efecto jurídico tiene contra el señalado documento; de tales documentos se evidencia, tal como fue aceptado por la parte actora en la declaración de parte en la audiencia de Segunda Instancia, que en fechas 27/08/2001, 14/09/2001, 17/09 2001 y 18/09/2001, la ciudadana M.G. ingreso a la empresa en las horas siguientes: 9:20 a.m., 10:07 a.m., 9:15 y 9:26 a.m., respectivamente. Así se establece.

Marcadas “C”, “D”, “E” y “F” folios 82 al 86, copias al carbón de recibos de pago a nombre de la ciudadana M.G., que no se aprecian por no ser de las documentales que pueden ser traídas a los autos en copia simple a la cual se asimilan las copias al carbón, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, además fueron impugnadas por la demandante el 22 de Abril de 2003.

Marcada “G” folio 87, original de comunicación de fecha 16 de Abril de 2001 suscrita por la ciudadana M.G. a la empresa demandada, a la que se confiere pleno valor probatorio por encontrarse suscrita por la parte a quien se le opone y de la cual se evidencia que la misma solicitó un adelanto de 75% de su fideicomiso.

Marcada “H” folios 88, recibo de pago de fecha 08 de Abril de 2001 a nombre de la ciudadana M.G., al que se le confiere valor probatorio por encontrarse suscrito por la parte a quien se le opone y del cual se evidencia dicha ciudadana recibió la cantidad de Bs. 500.000,00 en calidad de préstamo de prestaciones sociales.

Marcada “H” folio 89, copia simple de recibo de fecha 18 de Abril de 2001, que no se aprecia por no ser de las documentales que pueden ser traídas a los autos en copia simple conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Marcada “I” folio 90, original de planilla de liquidación de fecha 21 de Septiembre de 2001, al que se le otorga valor probatorio por encontrarse suscrito por la parte a quien se le opone y de la cual se evidencia que la ciudadana M.G. recibió cantidad 1.581.331,34 como monto total de su liquidación por el pago de los conceptos siguientes: de utilidades, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, prestación sociales y antigüedad.

Marcada “R1”, “R2”, “R3” y ”R4” folios 91 al 94 y marcada “J” folios 95 al 112, copia simple de recibos de pago y copia simple de documento denominado Cuadro/Recibo Seguro de S.C., que no se aprecian por no ser de las documentales que pueden ser traídas a los autos en copias simples conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que fueron impugnadas por la parte actora el 22 de Abril de 2003.

Marcada “K” folio 113, copia simple de acta de nacimiento expedida en fecha 14 de Mayo de 1999, por la Jefatura Civil de San P.P.d.M.L., a la que se le confiere valor probatorio por ser copia de un documento público, de la cual se evidencia que el 23 de Marzo de 1999, fue presentado por ante dicha Jefatura por los ciudadanos O.G. y M.G. un niño de nombre D.E. como hijo de ambos.

Marcadas “M” y “L” folios 114 y 115, copia simple de planilla denominada Registro de Asegurado (forma 14-01) emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que presenta firma de las partes, a la marcada “M” se le confiere valor probatorio por ser copia de un documento público administrativo, de las cual se evidencia la fecha de ingreso 26-12-94 no controvertida y que la demandada inscribió a la demandante en el IVSS; a la marcada “L” no se le otorga por ser ilegible.

Marcada “S” folios 116 al 185, copia simple de estados de cuenta emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que carecen de valor por no contener firma y haber sido impugnados por la demandante el 22 de Abril de 2003.

Al Capítulo III promovió la prueba de informes a los fines de que la entidad Bancaria Unibanca, informara al Tribunal acerca de lo siguiente: 1.-Si la empresa ISKIA, S.A., le canceló a la ciudadana M.G. los cheques que se mencionan a continuación y si los mismos fueron cobrados o depositados por la mencionada ciudadana: cheque no. 263698 de fecha 29/09/98 Bs. 200.000,00; cheque no. 500.000,00 fecha 12/11/99 Bs. 300.000,00; cheque no. 190393 de fecha 02/08/00 Bs.1.792.943,13; cheque no. 157308 de fecha 18/04/01 Bs. 500.000,00 y cheque no. 337932 de fecha 21/09/01 Bs. 1.581.331,34. Por otra parte solicito se oficie al Banco Banesco para que informe sobre lo siguiente: 1.-Si la ciudadana M.G. es o fue titular de la cuenta No. 1096-11894-0; 2.-Los depósitos de nómina recibidos la actora desde el mes de Junio de 1997 hasta el mes de Septiembre de 2001; 3.- Si los depósitos de nómina recibido por la ciudadana M.G. fueron realizados por la sociedad mercantil ISKIA, S.A. Solicitó por otra parte se solicite información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que informe lo siguiente: 1.- Si la sociedad mercantil ISKIA, S.A., inscribió dentro de dicho organismo a la ciudadana M.G. como empleada bajo el No. 282092198 y si en fecha 13de Octubre de 1999 inscribió como familiar asegurado de la misma al menos D.E.G.G.. Así mismo, solicitó se oficie a la Primera Autoridad de la Parroquia San P.M.L. a los fines de que informe si consta en sus libros de nacimiento el Acta No. 375 de fecha 23 de Marzo de 1999, la inscripción de un menor cuyo nombre es D.E.G.G.N. en la Policlínica C.R.d.C.. Por último se oficie a la empresa Aseguradora Seguros Panamerican, para que informe si ha suscrito una póliza colectiva de hospitalización, cirugía y maternidad con la sociedad mercantil ISKIA S.A. el 15 de Abril de 1998 y si dicha póliza colectiva fue renovada durante los periodos 1999, 2000 y 2001.

Ahora bien, observa este Tribunal que si bien dicha prueba fue admitida por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo en fecha 09 de Abril de 2003, sólo consta al expediente las resultas con relación a la información solicitada a la Primera Autoridad de la Parroquia San P.M.L., quien mediante comunicación de fecha 17 de Junio de 2003, cursante a los folios 236 y 237, informó que en efecto consta Acta número 375 folio 188 de los libros de nacimiento del año 1999, se evidencia que el día 23 de Marzo de 1999 fue presentado un niño que tiene por nombre D.E. nacido en la Policlínica C.R. y así mismo anexo copia certificada de dicha acta.

Al Capítulo IV promovió la prueba de exhibición de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, cuya admisión fue negada por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo en fecha 09 de Abril de 2003, en todos sus particulares, es por lo que este Tribunal no materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo V promovió la prueba de Inspección Judicial a los fines de que el Tribunal se trasladara a la sede de la empresa demandada y dejara constancia del horario de trabajo de dicha empresa y de la jornada de trabajo que deben cumplir los empleados y si el horario se encuentra en un lugar visible, cuya admisión fue negada por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo, en fecha 09 de Abril de 2003, por lo que este Tribunal no materia sobre la cual pronunciarse.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la parte actora alegó que ingresó el 26 de Diciembre de 1994 y fue despedida injustificadamente el 21 de Septiembre de 2001, que su salario diario durante la relación laboral fue de Bs. 20.000,00 básico, con base al cual demanda todos los conceptos laborales y una indemnización por daños y perjuicios por Bs. 30.000.000,00 alegando que no se inscribió en el Seguro Social a pesar de que se le descontaba de su salario. La parte demandada aceptó la fecha de ingreso y egreso, negó el horario alegado en el libelo de 9:00 a.m. a 7:00 p.m. y alegó que el horario de trabajo de la demandante era de 9:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m.; alegó que el despido fue justificado porque la demandante incumplió con su horario de trabajo durante cuatro días en un mes, toda vez que la hora de entrada era a las 9:00 a.m. a saber, 27/08/2001: 9:20 a.m.; 14/09/2001: 10:07 a.m.; 17/09/2001: 9:15 a.m. y 18/09/2001: 9:26 a.m.; alegó que pagó las prestaciones sociales sin la indemnización por despido, vacaciones y bono vacacional fraccionado.

La sentencia apelada declaró improcedente la indemnización por daños y perjuicios que no es objeto de revisión porque la parte actora no apeló y parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a pagar la antigüedad del nuevo régimen con base en un salario básico de Bs. 20.000,00 diario, mas la indemnización por despido, vacaciones, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, total Bs. 12.719.351,24, menos lo pagado Bs. 2.081.331,34, diferencia Bs. 10.638.019,90.

En el Capítulo III de este fallo, este Tribunal expuso con detalle las razones por las cuales debe valorarse la participación de despido marcada “A” cursante al folio 77, presentada el 24 de Septiembre de 2001, por ante el extinto Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, con lo cual se demostró el cumplimiento del patrono de la obligación de participar el despido conforme al vigente para la fecha artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, dentro de los 5 días hábiles siguientes, tomando en cuenta que el despido se efectuó el 21 de Septiembre de 2001 y esta se presentó el 24 de Septiembre de 2001.

En efecto, en la señalada participación de despido, se identificó a la demandada y su representante legal, a la demandante, se señaló el cargo desempeñado como Decoradora, como fecha de ingreso: 22-08-2000, la fecha del despido: 21-09-2001, tiempo de servicio: 1 año y 29 días, que devengaba un sueldo fijo y que su último salario fue Bs. 600.000,00 mensual; así como las causas del despido referidas a que incumplió el horario de trabajo que es de 9:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., en virtud de que llegó tarde los días 27-08-01: 9:20 a.m., 14-09-01: 10:07 a.m., 17-09-01: 9:15 a.m. y 18-09-01: 9:26 a.m., con respecto a la cual se observa que si bien esta errada en lo que se refiere a la fecha de ingreso, porque señaló 22-08-2000 cuando lo correcto es 26-12-94 y por ende respecto al tiempo de servicio, lo relevante es que se participó el despido y que en ella se señalan las causas y no solo las causales de despido, aspecto fundamental, las primeras demostradas con las documentales marcadas “B1”, “B2”, “B3” y “B4”, folios 78 al 81, que consisten en original de control de asistencia diaria de la empresa demanda, según lo señalado en el Capítulo III de este fallo, de las que se evidencia esa situación que fue además aceptada por la demandante en la declaración de parte en la audiencia de Segunda Instancia, no obstante que se alegó en la audiencia una justificación y que solicitó permiso, hechos nuevos no demostrados, por lo que este Tribunal considera que la demandante incurrió en la causal de despido contenida en el artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 25 de Enero de 1999, según el cual “…el incumplimiento reiterado del horario de trabajo será estimado causal de despido justificado, en los términos previstos en el literal i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Parágrafo Único: Se entenderá por incumplimiento reiterado del horario de trabajo, su inobservancia en cuatro (4) oportunidades, por lo menos, en el lapso de un (1) mes…” en concordancia con el literal “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, referida a la falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo, consideración que se hace porque estima este Juzgado Superior que el Juez del Trabajo, tiene plenas facultades para calificar el despido en sede ordinaria, sin que se haya solicitado el reenganche y pago de salarios caídos, a los únicos efectos del pago o no de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, es improcedente en el caso de autos, el pago de la indemnización por despido, ni de las vacaciones y bono vacacional fraccionado, esto último conforme a lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de los conceptos a que se refieren los artículos 219 y 223 eiusdem, vacaciones y bono vacacional fraccionado, en proporción a los meses completos de servicio cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicios, tanto en el primero de ellos o en los siguientes, procede cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado, que no es el caso que nos ocupa. Así se declara.

Con respecto a la antigüedad, la sentencia recurrida condenó la antigüedad posterior al 19 de Junio de 1997, tomando en cuenta un único salario básico diario de Bs. 20.000,00 e integral de Bs. 23.888,88, cuando el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que esta prestación es equivalente a 5 días de salario por cada mes, a razón del salario del mes a que corresponda lo acreditado o depositado calculado en forma definitiva, de manera que la parte demandada debe pagar a la demandante, la antigüedad correspondiente al nuevo régimen, porque el a quo no condenó a la antigüedad y compensación por transferencia por el tiempo del 26-12-94 al 19-06-97 y la parte actora no apeló, es decir, que corresponde desde el 19 de Junio de 1997 hasta el 21 de Septiembre de 2001, a razón del salario integral de cada mes que incluye el básico más la alícuota de utilidades de 60 días al año (60 x el salario básico entre 360) y de bono vacacional legal tomando en cuenta el tiempo de servicio, así: 19-06-97 al 19-06-98: 9 días, 19-06-98 al 19-06-99: 10 días, 19-06-99 al 19-06-00: 11 días, sin que sea procedente incluir la alícuota de bono vacacional del período 19-06-00 al 21-09-01 porque es improcedente el bono vacacional fraccionado en ese año debido a lo señalado en este fallo, lo cual debe calcularse mediante experticia complementaria del fallo, en virtud de que la parte actora aceptó en la audiencia de Alzada que su salario no fue siempre de Bs. 20.000,00 diarios y la demandada no demostró el de cada mes, sin que existan elementos para determinarlo; al monto que resulte por concepto de antigüedad el experto debe deducirle lo recibido por la demandante que está plenamente reconocido, a saber, Bs. 200.000,00 el 29/09/1998, Bs. 300.000,00 el 12/11/1999, Bs. 1.792.943,13 el 02/08/2000, Bs. 500.000,00, el 18/04/2001 y Bs. 1.581.331,34 el 21/09/2001.

Intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales: Le corresponden los intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales condenada desde el 19 de Junio de 1997 hasta el 21 de Septiembre de 2001, en la forma establecida en el artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo de 1997, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora sobre la diferencia que resulte a partir del 21 de Septiembre de 2001 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, por un (1) solo experto a cargo de la demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para calcular la antigüedad desde el 19 de Junio de 1997 hasta el 21 de Septiembre de 2001, así como los intereses sobre prestaciones sociales e intereses de mora en la forma establecida en este fallo.

Indexación: Le corresponde desde la fecha de admisión de la demanda 2 de Mayo de 2002 hasta el pago de la obligación, la cual calculará el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R.c. I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 14 de Junio de 2005, por la abogado A.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de Junio de 2005. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana M.G.G.C. contra ISKIA, S. A. TERCERO: Se ordena a ISKIA, S. A., pagar a la ciudadana M.G.G.C., la antigüedad desde el 19 de Junio de 1997 hasta el 21 de Septiembre de 2001, a razón del salario integral de cada mes que incluye el básico más la alícuota de utilidades y de bono vacacional a cuyo monto debe deducirse lo recibido por la demandante Bs. 200.000,00 el 29/09/1998, Bs. 300.000,00 el 12/11/1999, Bs. 1.792.943,13 el 02/08/2000, Bs. 500.000,00, el 18/04/2001 y Bs. 1.581.331,34 el 21/09/2001, más los intereses sobre prestaciones sociales e intereses de mora sobre la diferencia que resulte, calculados estos conceptos mediante experticia complementaria del fallo a practicar por un (1) solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, más la indexación con las exclusiones correspondientes que calculará el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en la forma que se ha establecido en la motiva de este fallo. CUARTO: MODIFICADA la decisión apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial de este fallo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de Marzo de 2007. 196° y 148°.

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 22 de marzo de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

Asunto No. AC22-R-2005-000774

Asunto Antiguo No. 2005-2261-T

JCCA/JPM/vm.