Decisión de Juzgado Superior de Protección de niños, niñas y adolescentes de Anzoategui, de 9 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona.

Barcelona, nueve (09) de Marzo del año dos mil quince (2015)

204º y 155º

ASUNTO: BP02-R-2015-000046

PARTES:

RECURRENTE: M.J.A.F., venezolana, mayor d e edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.534.246 y domiciliada en la ciudad de Barcelona, Municipio B.d.E.A., debidamente asistida de la abogada en ejercicio M.L.T., inscrita en el IPSA bajo el N° 44.850 y de este mismo domicilio.

CONTRARRECURRENTE: D.J.M.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V10.802.790.

MOTIVO: ACCION MERO DECLARATIVA.

SENTENCIA APELADA: La sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, publicada en fecha veinte de Enero del año dos mil quince, dictada por la Jueza Provisoria Abg. A.F.G., del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona y donde se encuentra involucrado el adolescentes Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

ASUNTO PRINCIPAL: BP02-V-2014-000701

Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación distinguido como BP02-R-2015-000046, ejercido por la ciudadana M.J.A.F., venezolana, mayor d e edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.534.246 y domiciliada en la ciudad de Barcelona, Municipio B.d.E.A., debidamente asistida de la abogada en ejercicio M.L.T., inscrita en el IPSA bajo el N° 44.850 y de este mismo domicilio, y donde se encuentra involucrado el adolescente Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , en contra de la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, publicada en fecha veinte de Enero del año dos mil quince, dictada por la Jueza Provisoria Abg. A.F.G., del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, que declaró DESISTIDO el procedimiento y por terminado el mismo y en consecuencia, declaró la extinción de la Instancia, en la demanda de ACCION MERO DECLARATIVA, incoada por la recurrente M.J.A.F., antes plenamente identificada, debidamente asistida por la ya ante nombrada abogada en ejercicio M.L.T., en contra de la ciudadana D.J.M.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V10.802.790, y donde se encuentra involucrado el adolescentes Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

En fecha 05/02/2015 se recibió el expediente y se le dio la respectiva entrada al órgano.

En fecha 12/02/2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación.

En fecha 22/02/2015, se recibió escrito constante de dos folios útiles y siete anexo, emanado de la parte recurrente, el cual se agregó a los autos, en fecha 02/03/2015.-

En fecha 05/03/2014, se celebró la audiencia publica y oral del presente expediente.

Esta Juzgadora para decidir observa:

1. ) DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE:

   En el escrito de formalización de la parte recurrente, suscrito por la M.J.A.F., venezolana, mayor d e edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.534.246 y domiciliada en la ciudad de Barcelona, Municipio B.d.E.A., debidamente asistida de la abogada en ejercicio M.L.T., inscrita en el IPSA bajo el N° 44.850 y de este mismo domicilio, alega:

   Que en el año 1987, inicio una unión concubinaria con el ciudadano D.A.M.F., y que durante esa unión concubinaria procrearon dos hijos Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , el primero y mayor de edad de la segunda nombrada. Que iniciado el procedimiento se fijó la audiencia preliminar en fase de mediación, para el 20 de enero del presente año, a la cual le fue imposible asistir , por causas de fuerza mayor, ya que tuve que acompañar a mi hijo el adolescente a Colombia, para asistir a un evento deportivo del cual tenia que participar, evento denominado XXXII MUNDIAL JUVENIL DE TENIS BARRANQUILLA 2015, y fue imposible enviarlo por avión, razón por la cuales tuvieron que irse por tierra, el campeonato tenia un lapso del 17 al 25 de enero del presente año, ya que el es jugador activo de tenis y es representante de la Asociación de Tenis del estado Anzoátegui, a Venezuela, Regional, Nacional e Internacional y consignó: los pasajes de ida y vuelta a dicho país Colombia, el comunicado, el programa de juego, la c.D. de la Asociación de tenis del Estado Anzoátegui, y programa de otros países donde se encuentra jugando actualmente, por lo que solicita se ordene fijar una nueva oportunidad para la celebración de la fase de apertura de la audiencia de mediación y sea declarada con lugar la presente apelación

2. ) DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

   Emitido el pronunciamiento definitivo por el juez del Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, en fecha 24 de Noviembre del año dos mil catorce (2014), donde declara desistido el procedimiento y terminado el proceso por la incomparecencia de la parte demandante, a la audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y visto así mismo los fundamentos de su apelación, y sus alegatos .

   Ahora bien, tal y como se narro en el capitulo que antecede correspondiente a los hechos que dieron origen al recurso de apelación, en el presente procedimiento, se puede observar lo siguiente:

1. En fecha 27/01/2015 la ciudadana M.J.A.F., antes identificada apela de la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que declaro Desistido el procedimiento y por ende terminado el mismo, por su incomparecencia a la audiencia preliminar en la fase de mediación, pautada para el día 20/01/2015.

2. En fecha 208/01/2015, se le dio entrada al asunto referido a la presente apelación.

3. Por auto de fecha 30/01/2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, oyó la apelación en ambos efectos.

4. Y en la fecha que antele se libro oficio remitiendo la el cuaderno de apelación y la causa al Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona.

5. En fecha 05/02/2015 fue recibido por el referido Tribunal Superior la causa, quien le dio entrada y le dio el curso legal.

   Al respecto y del análisis del acta levanta en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en Fase de Mediación, se dejo constancia de la incomparecencia de ambas partes, tanto de la parte demandante, así como la parte demandada, ni por si ni por medio de apoderado judicial, y la Juez a quo dio cumplimiento a lo establecido en el ya citado artículo 477 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, declarando terminado el proceso y en consecuencia desistido el procedimiento.

   La Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, en el Capitulo IV, Sección Cuarta, referida al Procedimiento Ordinario, en el ya mencionado artículo 472, establece que:

   Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes de que transcurra un mes. (…)

   Ahora bien, en materia laboral, y tomando en consideración que de conformidad con lo establecido en el artículo 452 de la ya citada Ley Especial para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, ante el vacío, laguna o imprecisión de nuestra Ley Especial, se aplica supletoriamente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por ultimo el Código de Procedimiento Civil, en este caso, por supuesto es aplicable la jurisprudencia que al efecto ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que puede perfectamente ser aplicada en los casos donde se encuentren involucrados los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes.

   En este sentido y ante la incomparecencia de la parte demandante a la celebración de la audiencia de preliminar de mediación, debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 472 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, según el caso que corresponda, y siendo que en el expediente sometido a conocimiento de esta Alzada, versa sobre la incomparecencia del demandante, en la audiencia preliminar en fase de mediación, debe declararse Terminado el Procedimiento y Desistido el Proceso, como en efecto lo estableció la Juzgadora del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Ahora bien, la normativa señalada up supra, faculta al Juez de Alzada, a revocar aquellos fallos constitutivos del Desistimiento del Procedimiento y la Terminación del Proceso, derivados de la incomparecencia del accionante o de sus apoderados judiciales a la Audiencia Preliminar, siempre y cuando, la contumacia responda a una situación extraña no imputable al demandante en este caso.

   A los fines pedagógicos de la presente sentencia, debemos establecer de manera inicial, como debe ser la comparecencia de las partes y sus apoderados, en las distintas fases de la audiencia preliminar.

   En efecto, el artículo 472 de la Ley Especial antes citada, señala, “ Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada judicial sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento… .

   No se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la Ley ordena la presencia personal de las partes.

   (resaltado nuestro) .

   Refiere la Ley con respeto al artículo citado, cuando estamos en presencia de la Audiencia preliminar en fase de Mediación, en esta fase, es necesaria la presencia personal de la parte demandante de manera personal solo en los casos que la Ley así lo señala, a saber: Responsabilidad de crianza, obligación de manutención, y régimen de convivencia familiar, donde es obligatoria la comparecencia personal de las partes (artículo 469 LOPPNA) y en las causas de divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio, conforme lo dispone el artículo 122 ejusdem, fuera de esos casos puede comparecer el apoderado judicial, y es lógico pensar que en una mediación de las Instituciones Familiares, sea requerida la presencia personal de las partes, porque son ellos directamente, los afectados, quienes conjuntamente con la Jueza de Mediación, pueden lograr acuerdos referidos a la estricta intimidad de la familia, en relación a sus propios hijos, y que nunca un tercero, así sea el apoderado judicial pudiera hacer, dado que nunca podrá saber como es el desenvolvimiento de las relaciones familiares, a pesar de tener la suficiente confianza con sus cliente, porque el conocimiento que tiene siempre será referencial, y de esta manera la Ley da cumplimiento así a lo dispuesto en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estipula: “ (…) La Ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”

   Ahora bien, este Tribunal a los fines de verificar si lo expresado por la parte demandante recurrente constituye una eximente de la obligación jurídica contenida en el artículo 472 de la ya citada Ley Especial, observa, que el día fijado para la audiencia preliminar en fase de mediación, no compareció la parte demandante, ni su apoderado judicial, pero quien hizo acto de presencia fue la Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público Abg. LORYANA DECENA, así como la comparecencia del Defensor Público Cuarto Auxiliar Abg. J.C.A., no menciona el acta respectiva que este se encontraba asistiendo o representando al adolescente de marras, pues constas de las actas procesales al folio 32, que el mismo fue designado por la Coordinación de la Defensa Pública, para asistir al adolescente. En el acta levantada a los efectos, nada dijo el defensor Público asistente del adolescente, si tenia conocimiento de la situación planteada por la recurrente y madre del mismo, cuando en su formalización manifestó, que tuvo que acompañar a su hijo a un encuentro deportivo en Barranquilla, Colombia, en un Torneo internacional de Tenis, Ya que si tenia conocimiento de esta situación debió plantearla en el acta, para que la Jueza A quo, pudiera decidir si diferir o no la audiencia; nada se dijo al respecto, por lo que la Jueza, procedió a declarar desistido el procedimiento y por ende terminado el procedimiento, ante tal incomparecencia. Sin embargo, no escapa de esta sentenciadora y a tenor del citado artículo, la obligación de asistir al procedimiento era de la parte demandante, pues el acto fue fijado con suficiente tiempo de antelación, y si se tenia previsto dicho viaje, esta debió tomar las precauciones del caos, y haber designado apoderado judicial, pues esta causa, no es de las contemplada en la Ley Especial, donde debe la parte demandante comparecer personalmente.

   Respecto a los parámetros para la calificación del caso fortuito o fuerza mayor como causa justificada de incomparecencia, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005 (caso: J.L.E.M., contra la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. (Enco, C.A.), estableció:

   (…) tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en las pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.

   Del extracto jurisprudencial expuesto, se coligen los requisitos que debe cumplir la parte accionante para demostrar el carácter justificado de su incomparecencia a la audiencia respectiva y así enervar los efectos procesales consagrados en la normativa reseñada ut supra.

   Ahora bien, oído el argumentó de la Parte Recurrente, y es importante señalar la misma consigna, como pruebas documentales para probar su ausencia: pasajes aereos y por tierra, del viaje para Barranquilla , Colombia, un documento sin firma y sin sello de la confirmación de entrada en el Circuito Junior, un comunicado de prensa y otro de la ITF Juniors, sin sello , ni firma, una c.d. expedida por la Asociación de Tenis del Estado Anzoátegui y otros documentos sin sello y sin firma donde ha participado el adolescente.

   Ahora bien, este Tribunal Superior en atención a lo dispuesto en el artículo 488-B de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, es clara dicha norma, cuando indica que en Segunda Instancia no se admitirán pruebas, sino los instrumento públicos y las posiciones juradas, lo que evidentemente los documentos consignados, bajo ningún concepto constituye un documento público, para que pueda ser validamente valorado por quien suscribe. Pues nosotros como garante del debido proceso, debemos dar cumplimiento a la normativa que a los efectos señala la Ley Especial de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.

   Es importante indicar, que la audiencia preliminar en fase de mediación fue fijada en fecha 12/01/2015, para ser realizada en fecha 20/01/2015, por lo que el viaje se produjo posterior a la audiencia fijada, prol o que las partes interesadas pudieron tomar las previsiones del caso, y hacer saber con anticipación al Tribunal la situación planteada, para que este dentro de arbitrio pudiera haber diferido la misma para otra oportunidad, sin embargo, lo cierto es que la parte demandante no compareció al acto fijado y los documentos consignados, como lo indique anteriormente, no son documentos públicos, para ser tomados en cuenta y ordenar la reapertura del acto en cuestión. Es por lo que irremediablemente no queda otra alternativa a esta Superioridad que declarar la improcedencia de lo solicitad. Y así se decide.

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 319 del 27 de marzo de 2008 (caso: L.G.A., contra la Sociedad Civil Bentata Abogados) estableció:

   “Como ha explicado la Sala en otras oportunidades, ha sido criterio reiterado y sostenido que en el nuevo proceso laboral los Jueces de Instancia tanto los de Sustanciación y Mediación, como los de Juicio, así como los de Segunda Instancia, deben utilizar el proceso como un instrumento para la justicia, y una de las columnas vertebrales de este nuevo proceso laboral es precisamente estimular la realización de las audiencias de cara a lograr una efectiva y real mediación o realizar la audiencia de juicio que garantiza el debido proceso y la justa resolución de la controversia. También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de caso fortuito la parte no puede comparecer a las audiencias, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera. (resaltado de este Juzgado).

   Criterio este que es ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de marzo de 2007, sentenció lo siguiente:

   (…) También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a la audiencia preliminar, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera…En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente…

   (Magistrado Juan Rafael Perdomo).

   En el presente caso si el abogada hubiese notificado tal situación a la jueza de instancia pudo ésta haber reprogramado la audiencia para otra oportunidad, aplicando la anterior jurisprudencia.

   DE LA DECISIÓN

   Por todas las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niño, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación distinguido la nomenclatura BP02-R-2015-000046, ejercido por la ciudadana M.J.A.F., venezolana, mayor d e edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.534.246 y domiciliada en la ciudad de Barcelona, Municipio B.d.E.A., debidamente asistida de la abogada en ejercicio M.L.T., inscrita en el IPSA bajo el N° 44.850 y de este mismo domicilio, y donde se encuentra involucrado el adolescente Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , en contra de la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, publicada en fecha veinte de Enero del año dos mil quince, dictada por la Jueza Provisoria Abg. A.F.G., del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, que declaró DESISTIDO el procedimiento y por terminado el mismo y en consecuencia, declaró la extinción de la Instancia, en la demanda de ACCION MERO DECLARATIVA, incoada por la recurrente M.J.A.F., antes plenamente identificada, debidamente asistida por la ya ante nombrada abogada en ejercicio M.L.T., en contra de la ciudadana D.J.M.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V10.802.790, y donde se encuentra involucrado el adolescentes Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

   En consecuencia, QUEDA CONFIRMADO EL FALLO APELADO. Y así se decide. Y dándose cumplimiento a lo ya señalado en el artículo 522 de la Ley especial, podrá la parte demandante intentar nuevamente la demanda, una vez que transcurra un mes de haber quedado firme la presente sentencia. Y así se decide

   Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo de este Juzgado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a los nueve (09) días del mes de Marzo del año dos mil quince. Años 204 ° de la Federación y 155° de la Independencia.-

   LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA,

   ABOG. A.J.D.

   LA SECRETARIA ACC ,

   Abg. Z.G.

   En horas de Despacho del día de hoy, se publicó, se registro y diarizó la presente sentencia siendo la hora que indica el sistema Juris 2000.

   LA SECRETARIA ACC ,

   Abg. Z.G.