Decisión de Sala Undécimo de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 27 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

y Nacional de Adopción Internacional

Sala de Juicio Juez Unipersonal Nº 11

Caracas, 27 de Mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AP51-V-2009-013530

Parte Demandante: M.C.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.658.685, en representación de su hija, la adolescente (…) de catorce (14) años de edad, asistida por el abogado A.H., Defensor Público Sexto (6°).

Parte Demandada: E.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.258.026.-

Motivo: Responsabilidad de Crianza “Custodia”.

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Punto Previo

Se observa en la presente causa fue iniciada por la ciudadana M.C.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.658.685, como una solicitud de restitución de guarda de su hija (…), pero que la misma fue admitida en fecha 03 de mayo de 2006, por el procedimiento de Guarda, hoy Custodia, de conformidad con lo establecido en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

I

DE LA CAUSA

La presente causa se inicia mediante escrito de demanda de Restitución de Custodia, consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito judicial, en fecha 26/04/2006, por la ciudadana M.C.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.658.685, en representación de su hija, la adolescente (…)de catorce (14) años de edad, asistida por el abogado A.H., Defensor Público Sexto (6°), contra el ciudadano E.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.258.026.-

En fecha 03/05/2006, se admitió la presente demanda acordándose la citación de él ciudadano E.M.G., a fin de que comparezca ante este Juzgado, al tercer (3er) día de Despacho siguiente a la constancia hecha en autos por el alguacil de haber practicado su citación, debidamente asistido de abogado, de conformidad con lo establecido en el artículo 514 eiusdem, a los fines que de contestación a la presente solicitud, en horas de Despacho entre las ocho y treinta de la mañana (8:30am.) y tres y treinta de la tarde (3:30pm.). Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la Jueza intentará la conciliación entre las partes el día de la comparecencia, a las once de la mañana (11:00am.), se le participa que de no lograrse la referida conciliación, se ordenará la elaboración de un Informe Integral a la niña de autos y a sus padres, a practicarse por el equipo multidisciplinario adscrito a la División de Servicios Judiciales, Área de Servicio Social, con el fin de conocer la situación material, moral y emocional del grupo familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la citada Ley. De igual forma, se ordena oír a la niña (…), diez (10) años de edad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 80 eiusdem. Asimismo, se acuerda notificar al Fiscal del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes.

En fecha 08/05/2006, se recibió diligencia presentada por el ciudadano en su carácter de Alguacil, adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación (U.A.C) de este Circuito Judicial, mediante la consignó boleta de notificación debidamente firmada y recibida por la Fiscal 103° del Ministerio Público.-

En fecha 11/05/2006, se recibió diligencia presentada por el ciudadano en su carácter de Alguacil, adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación (U.A.C) de este Circuito Judicial, mediante la consignó boleta de citación debidamente firmada y recibida por el demandado.-

En fecha 12/05/2006, se recibió diligencia suscrita por la Fiscal 103° del Ministerio Público mediante la cual manifiesta no tener nada que objetar en la presente causa.-

En fecha 09/11/2006, el ciudadano E.M.G., consigna escrito de contestación y solicita se fije oportunidad para oír a la adolescente de autos.-

En fecha 16/11/2006, la Secretaria de la Sala, dejó constancia de la citación practicada a al demandado, a los fines de que comenzará a correr el término de comparecencia.-

En fecha 29/11/2006, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar el acto conciliatorio, se levantó acta mediante la cual se dejó expresa constancia de la comparecencia de la parte demandada de la no comparecencia de la parte actora, por lo que no se pudo tratar la conciliación. En esa misma fecha se recibió escrito de contestación suscrito por el demandado debidamente asistido de abogado.

Mediante auto de fecha 15/12/2006, se ordenó librar oficio al Equipo Multidisciplinario, a los fines se sirviera realizar el Informe Técnico Integral a las partes en el presente juicio, se fijo oportunidad para oír a la adolescentes de autos y se insto al demandado a consignar copia certificada del Acta Convenio suscrita ante Fiscalia en fecha 18/01/2006.

En fecha 10/01/2007, día y hora fijada para la comparecencia de la adolescente de autos, se dejó constancia que fue oída por la ciudadana Juez.-

En fecha 22/01/2007, el ciudadano E.M.G., consigna copia certificada del Acta Convenio suscrita ante Fiscalia en fecha 18/01/2006.

Mediante auto de fecha 31/07/2007, se ordena oficiar nuevamente a la Oficina del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial a objeto de solicitarle realicen un Informe Integral al ciudadano E.M.G., y a la adolescente (…), se ordena oficiar a la Dirección del Colegio Unidad Educativa N.D., a los fines de que informen si la adolescente (…), cursa estudios en esa Unidad, su record de asistencia y calificaciones. De igual forma se insta al ciudadano E.M.G., antes identificado, a consignar la dirección actual de la ciudadana M.C.D.B., a objeto de realizarle el Informe Integral correspondiente.-

Mediante auto de fecha 01/02/2007, se acordó librar exhorto al Tribunal de Protección del Estado Barinas l.E. con el objeto que el Equipo Multidisciplinario de ese tribunal se sirva practicar un Informe Social en el hogar de la ciudadana, M.C.D.B..-

En fecha 20/04/2007, se recibió oficio emanado de Equipo Multidisciplinario Nº 3 de este Circuito Judicial, Informe Integral, contentivo del estudio realizado al ciudadano E.M.G. y a la adolescente de autos.-

Mediante auto de fecha 26/04/2007, esta Sala de Juicio insta al ciudadano E.M.G., para que comparezca ante el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial con la finalidad de realizarse el correspondiente Informe Integral.

Mediante auto de fecha 30/07/2008, la Juez Dania Ramírez Contreras, se aboca al conocimiento de la presente causa. Mediante acta de fecha 26/11/2007, el Secretario de la sala deja expresa constancia que las partes en el presente asunto han quedados notificados del abocamiento de la ciudadana Juez de este Despacho Judicial.-

Mediante auto de fecha 07/01/2009, se insta al ciudadano E.M.G., a señalar dirección exacta del colegio donde estudia la adolescente de marras.-

En fecha 20/04/2009, se recibieron resultas negativas del exhorto enviado al Tribunal de Protección del Estado Barinas para que realizaran el Informe Integral en el hogar de la actora.-

En fecha 23/10/2009, el ciudadano E.M.G., consigna recaudos a los fines que se emita el pronunciamiento correspondiente.-

Mediante auto de fecha 04/02/2010, se acuerda librar oficio al Tribunal de Protección del Estado Barinas para que remitan las resultas del Informe Integral ordenado a practicar en el hogar de la actora. En fecha 10/05/2010, se recibieron resultas negativas del exhorto enviado al Tribunal de Protección del Estado Barinas para que realizaran el Informe Integral en el hogar de la actora.-

II

DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

Alegó: Que en fecha 03/12/2005 le entrego a su hija (…), al ciudadano E.M.G., a los fines de pasar vacaciones decembrinas, y que sin embrago desde esa fecha no ha podido tener contacto con ella, ni le permite verla ni hablar con su hija, ni siquiera saber de sus condiciones físicas, académicas y mentales, y que esta preocupada porque su hija amerita atención médica y académica especial ya que adolece de una infección en el riñón. Que desde que se separó del padre de su hija, la misma ha vivido siempre con ella, y es ella quien la ha cuidado, ayudándola en su educación, en su salud, en su manutención alimenticia y en su desarrollo físico y mental, ya que su padre se desentendió completamente de ella. Que desde hace cuatro (4) meses no había podido ver a su hija, y que le pidió al progenitor que le permitiera pasar con la adolescente Semana Santa, pero se lo negó, agrediéndola verbalmente, y que por último se enteró que su hija no estaba viviendo con él y que eso le preocupaba por los cuidados especiales que ella requiere debido a su condición de salud. Por todo lo antes expuesto solicitó se ordenara lo conducente para que con carácter de urgencia se produjera la restitución de su hija.-

III

DE LAS DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte la demandada a través del escrito de contestación de la demanda alego que lo expuesto por la actora es totalmente falso en virtud que existe una sentencia emanada de la Sala Nro. 7 de este Circuito Judicial, de fecha 30/01/2006, en la cual se homologa el acuerdo de fecha 18/02/2006, suscrito por ambos progenitores ante la Fiscal 100° del Ministerio Público, y donde convinieron lo siguiente:

…PRIMERO: la ciudadana M.C.D.B., libre de todo apremio y coacción, expuso lo siguiente: “yo estoy de acuerdo que mi hija (…), se quede viviendo con su papá porque la niña ella quiere vivir con su papá. Es todo”. SEGUNDO: El ciudadano E.M.G., libre de todo apremio y coacción, expuso lo siguiente: “Yo también estoy totalmente de acuerdo con que la niña viva conmigo, ya que eso es lo que desea ella, y no tengo ningún tipo de problema que se quede conmigo. Es todo…”

Asimismo, informa a la Sala que paralelamente al procedimiento por el cual le otorgaron la guarda de su hija, realizó todas las diligencias necesarias a objeto de reinsertar a su menor hija al sistema escolar y que actualmente esta inscrita en la Unidad Educativa S.G..-

IV

DE LAS PRUEBAS

A efectos de una mejor comprensión de lo que se decidirá, estima el Tribunal pertinente relacionar las probanzas aportadas por cada una de las partes, en el presente juicio, a saber:

Pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora:

1.-Cursa al folio 3, copia simple de notificación dirigida al ciudadano E.M.G., de fecha 12/06/2006, emanada de la Fiscalía 96° del Ministerio Público, para que compareciera ante dicho Despacho Fiscal, en compañía de su hija, a los fines de tratar asunto de su interés. Al respecto, esta Juzgadora, le otorga valor probatorio, por no haber sido impugnado por la parte demandada, teniendo el valor de instrumento público administrativo, por ser emanado de Funcionario Público en cumplimiento de sus funciones y no ser desvirtuado por otro medio de prueba, tal como lo prevé la jurisprudencia pacífica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Donde se desprende las gestiones extrajudiciales agotadas ante el Ministerio público, a los fines del establecimiento de la Custodia. así se decide.-

2.- Consta al folio 4, constancia médica emitida por el Dr. R.R.G., Cirujano Pediatra del Instituto Diagnóstico “Varyna” , mediante la cual hace constar los procedimientos quirúrgicos realizados a la niña de autos por apendicitis y por adenoronsilectomia, teniendo evolución satisfactoria en ambas oportunidades y que estuvo bajo la atención de su madre. Al respecto, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio, por ser un instrumento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio y no fue ratificado mediante la prueba testimonial a tenor de lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.-

3.- Consta a los folios 5, 6 y 7, constancias de estudio emanadas de la Unidad Educativa Alto Barinas Norte, de fechas 27/09/2004 y 28/03/2006, mediante las cuales se hace constar que la alumna (…), durante el año escolar 2004-2005 cursó el 2do grado de Educación Básica y que asistió a dicha institución hasta el 30/11/2005. Al respecto, esta Juzgadora, le otorga valor probatorio, por no haber sido impugnado por la parte demandada, teniendo el valor de instrumento público administrativo, por ser emanado de Funcionario Público en cumplimiento de sus funciones y no ser desvirtuado por otro medio de prueba, tal como lo prevé la jurisprudencia pacífica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia., de donde se desprende que la niña de autos cursaba estudios de educación básica para el momento en que vivió con la madre. Y así se decide.-

4.- Consta a los folios 8 y 9, informe de RX de Torax, realizado a la adolescente de autos, de fecha 26/05/2005, en el Instituto Diagnóstico Varyna factura por hospitalización. Al respecto, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio, por ser un instrumento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio y no fue ratificado mediante la prueba testimonial a tenor de lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.-

5.-Cursa al folio 10, copia certificada del acta de nacimiento de la adolescente (…), expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Baruta del Estado Miranda, signada con el No.180, de fecha 12/02/1997, la cual esta Juzgadora valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo filial existente entre la adolescente de autos y su madre, por lo que efectivamente goza del derecho a peticionar la Custodia de su hija. Y así se establece.

Pruebas promovidas y evacuadas por la parte demandada:

1.- Consta al folio 33, copia certificada de la sentencia dictada por la Sala Nro. 7 de este Circuito Judicial, de fecha 30/01/2006, en la cual se homologa el acuerdo en relación a la Custodia de la adolescente (…), de fecha 18/02/2006, suscrito por ambos progenitores ante la Fiscal 100° del Ministerio Público. A dicho documental, se le asigna pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada, teniendo el valor de de un instrumento público, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del referido instrumento se evidencia que los ciudadanos E.M.G. y M.C.D.B., acordaron que la Custodia sería ejercida por el padre, acuerdo que fue homologado el 30 de enero de 2006, procediendo la madre en fecha 26 de abril del mismo año a peticionar Restitución de la Custodia. Y así se decide.-

2.- Cursa del folio 36 al 39, copia simple de informe entrevista e informe emanado de la Profesora Beatrich Palella, correspondiente a la adolescente de autos, de la Unidad Educativa S.G., mediante la cual refieren a la adolescente a Segundo Grado de Educación Básica y dando los resultados del despistaje realizado en el equipo a la misma. Al respecto esta Juzgadora Al respecto, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio, por ser un instrumento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio y no fue ratificado mediante la prueba testimonial a tenor de lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.-

3.- Consta y cursa al folio 41, tarjeta de control de pago de la Unidad Educativa N.D.d.S.J. correspondiente al año 2006-2007, de la adolescente (…). Al respecto, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio, por ser un instrumento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio y no fue ratificado mediante la prueba testimonial a tenor de lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.-

4.-Consta y cursa al folio 42 acompañado de dos vaucher de pago a favor de Unidad Educativa N.D.d.S.J., los cuales se valoran con el mérito probatorio pleno que se desprende de las tarjas, en aplicación del artículo 1.383 del Código Civil, ello conforme al criterio establecido en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la Ponencia de la Magistrada ISBELIA P.d.C., caso ( M.A. Graterón contra Envases Occidente C.A.), al sostener lo siguiente: “…los depósitos bancarios no son documentos que se forman de manera unilateral por parte de un tercero, los bancos. En su formación participan el depositante y el banco, quien recibe el dinero en nombre de su mandante –el titular de la cuenta- y certifica el depósito mediante símbolos y validación propios de esa operación e institución bancaria y no a través de una firma (…) esta Sala estima que los mismos encuadran dentro de los medios probatorios llamados tarjas (…) si bien es cierto que las planillas de depósitos no constituyen un medio de prueba libre, por ser asimilable a las tarjas y por ende ser un medio de prueba consagrado en forma particular en la ley, respecto del cual existe regla legal expresa que regula su eficacia probatoria, como lo es el artículo 1.383 del Código Civil (…) se trata de un medio eficaz capaz de dar fe de su contenido”. De los mismos se desprende el pago de una mensualidad escolar y demuestran a quien aquí decide que la adolescente se encuentra integrada al sistema escolar, encontrandose bajo la custodia del padre. Y así se decide.-

5.- Cursa al folio 40, copia simple de Referencia, de fecha 18/01/2006, a la alumna (…), mediante la cual la Zona Educativa del Estado Miranda, Distritos Escolares 5 y 7, la refieren a la Unidad Educativa S.G.. Al respecto, esta Juzgadora, le otorga valor probatorio, por no haber sido impugnado por la parte demandada, teniendo el valor de instrumento público administrativo, por ser emanado de Funcionario Público en cumplimiento de sus funciones y no ser desvirtuado por otro medio de prueba, tal como lo prevé la jurisprudencia pacífica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se decide.-

6.- Cursa al folio 59, 60, 61, solicitud de homologación dirigida al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, suscrita por la Fiscal 96° del Ministerio Público, Acta de fecha 18/01/2006, suscrita por los progenitores de la adolescente de autos, acta donde consta la opinión de la misma; documentos de los cuales se desprende los trámites realizados ante esa Fiscalia, en relación al ejercicio de la custodia por parte de sus progenitores. Esta Juzgadora valora con el mérito probatorio que se desprende de los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite, cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad tal como lo prevé la jurisprudencia pacífica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del cual se desprende el acuerdo al cual llegaron los ciudadanos E.M.G. y M.C.D.B., que la adolescente (…)viviría con su padre a partir de esa fecha. Y así se declara.-

7.- Consta al folio 126, copia simple de constancia de estudio emanada de la Unidad Educativa Nuestra Señora de Fátima, de la cual se desprende que el representante de la adolescente de autos ante dicha entidad es su padre, el ciudadano E.M.G. y que la misma cursa séptimo grado, sección B, para la fecha de emisión de dicha constancia 20/10/2009. Al respecto, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio, por ser un instrumento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio y no fue ratificado mediante la prueba testimonial a tenor de lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.-

8.- Cursa a los folios 127, 128 Informes descriptivos de los resultados de evaluación, realizados a la adolescente de autos, emanados de Alcaldía de Caracas, Secretaria de Educación, Escuela Básica Distrital Mariño. Al respecto, esta Juzgadora, le otorga valor probatorio, por no haber sido impugnado por la parte demandada, teniendo el valor de instrumento público administrativo, por ser emanado de Funcionario Público en cumplimiento de sus funciones y no ser desvirtuado por otro medio de prueba, tal como lo prevé la jurisprudencia pacífica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. De donde se desprende que la niña de autos se encuentra escolarizada satisfactoriamente encontrándose bajo la custodia de su padre. Y así se decide.

Pruebas de Informes solicitas por el Tribunal

7.- Cursa del folio 77 al folio 85 del presente expediente, Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario Nº 3 de este Circuito Judicial en el que se señala como conclusiones y recomendaciones:

• “…Se evidenció una adecuada relación paterno filial. Su meta inmediata es lograr obtener la Guarda de la niña y conocer las causas por la que su hija se niega a contactar a su progenitora

• (…), es una escolar femenina que presenta para el momento de la evaluación …trastorno mixto del desarrollo del aprendizaje escolar..Abandono emocional del niño…Se ha adaptado adecuadamente a su nuevo estilo de vida, de convivencia con su padre y desea seguir viviendo con el mismo, porque le ha proporcionado afecto y todos los cuidados que requiere, adecuándose a la realidad actual de que éste es quien se ocupa de ella. Evidencia sentimientos de ambivalencia (odio-amor) hacia su madre, por percibir que ésta no la atendía en la forma que ella lo deseaba y por visualizar que le dedicaba mayor tiempo a su padrastro; predominando sentimientos de rabia por algún acontecimiento negativo que sucedió, el cual fue reprimido y expresado como un rechazo hacia su progenitora, sin poder precisarse con exactitud lo ocurrido.-

Este Tribunal valora con mérito probatorio pleno los informes anteriores, en aplicación de los artículos 1.422 y 1.427 del Código Civil, ya que se destaca la función privilegiada del equipo multidisciplinario para que elabore el informe social, psicológico y psiquiátrico del grupo familiar involucrado en el debate judicial (artículo 513). En los juicios de guarda (hoy custodia), esta prueba se ha revelado como la idónea, o expresado de otra forma, la piedra angular que permite encontrar el interés especifico del niño como criterio de valoración del Juez en su decisión. Consiste en una experticia que practicaran los miembros que integran el equipo y se documenta a través de la prueba de informes, ya que tiene que ser juzgada según su contenido, es decir, de naturaleza pericial. El Juez analizará esta prueba según su naturaleza, conforme al principio de la Sana Crítica, y para el supuesto que la deseche, tendrá la obligación procesal de ordenar nueva evaluación por otro equipo, puesto que al tratarse del medio persuasivo fundamental, no puede dejar vacía de contenido su sentencia por falta de probanza…ni en la formación, ni en la practica de este medio de prueba tienen injerencia las partes, independientemente de reconocérsele el derecho de impugnarla; de esta forma se garantiza efectivamente la idoneidad técnica y la imparcialidad…

(MORALES, GEORGINA: “Los procedimientos Especiales Familiares en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente”, en Procedimientos en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2000. Páginas 73 a 76.). Así se declara. A juicio de quien suscribe este fallo los resultados de la misma prueban la situación familiar actual, que la adolescente de autos vive con el progenitor. Y así se declara.

Este Tribunal libró exhorto al Tribunal de Protección del Estado Barinas l.E. con el objeto que el Equipo Multidisciplinario de ese tribunal se sirva practicar un Informe Social en el hogar de la ciudadana, M.C.D.B.. Del referido exhorto, se recibieron las resultas en fecha 20/05/2009, y de las cuales se desprende que el Equipo Multidisciplinario de adscrito a dicho Tribunal, no pudo realizar el informe solicitado por cuanto la dirección de la prenombrada ciudadana fue imprecisa.

De la opinión de la adolescente de autos:

Consta y cursa a los folios 53 y 54, acta de fecha 10/01/2007, mediante la cual se dejó constancia que fue oída por la ciudadana Juez y la misma expuso:

Yo deseo seguir viviendo con mi papá, aquí, ya tengo mas de un año viviendo con el, en San José, Sector Panorama, la casa es número 34 ó 36, allí estoy tranquila y a gusto, tengo mi cuarto para mi sola, voy al Colegio N.D.d.S.J. que me queda cerca y mi papá me lleva y me va a buscar, trabaja con un taxi y se adapta a mi horario, cuando trabaja de noche para ganar más dinero, me quedo con mi prima y mi primo que ya tienen 24 años y también viven allí con nosotros, ellos me cuidan bien. No deseo vivir con mi mamá, yo la quiero pero cuando viví con ella me trataba mal, me gritaba, me pegaba, casi siempre estaba brava y tenía un novio, con el que se fue tres meses para el páramo y me dejó sola con mis hermanos en una casa alquilada en Barinas, yo me sentía mal, mi hermano se iba a clases y me dejaba a mi sola, yo a veces ni comía hasta que él llegaba del liceo. Alguna vez en el colegio me hablaron de la lopna, que los niños teníamos derechos y yo le pedí a mi mamá que quería vivir con mi papá y ella me dijo que si yo quería vivir con mi papá viviría pero que igual él y yo le íbamos a pagar todo lo que le habíamos hecho, yo lloré mucho, pero mi hermana me defendió frente a mi mamá para que no me molestara mas, mi hermana es por parte de mamá y ella también se fue a vivir con su papá cuando era niña y otro hermano mío también, sólo dos viven con mi mamá y tres no. Somos seis hermanos, todos mayores que yo, de 36, 29, 22, y 17 y uno que se murió de 2 añitos también mayor que yo. En fin no me quiero ir con mi mamá, vivo bien con mi papá

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Al respecto esta Juzgadora de lo expuesto por la referida niña se desprende, que si bien es cierto no es vinculante tal opinión, esta Juzgadora hace suyo el criterio sostenido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) acerca de las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 38705, en fecha 14/06/2007, considerando que no debe obviarse jamás que la misma, enmarca uno de los Derechos que nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes otorga a todos los niños y adolescentes que es el derecho a opinar y ser oído, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento administrativo o judicial, que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limites que los derivados de su interés superior, como es el presente caso, por lo que se considera apreciada plenamente por esta Juzgadora, de conformidad con lo expuesto en los artículos 8 y 80 de la referida Ley, la opinión de la niña. Así se decide.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en base a las siguientes consideraciones:

El artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos plenos de derechos, a ser protegidos mediante la aplicación tanto de leyes internas, como de Convenciones y demás Tratados Internacionales que contengan normas que los beneficien.

La Convención sobre los Derechos del Niño que, ratificada por Venezuela y al ser aprobada por Ley del 29 de Agosto de 1.990, forma parte desde entonces de nuestro derecho interno y establece un derecho claro y específico que puede ser invocado y exigido para su cumplimiento: es el contenido en el artículo 9°, puntos 1 y 2:

Artículo 9°:

1. Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en casos en que el niño sea objeto de maltratos o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2.-En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

En este punto, resulta impretermitible establecer el contenido y alcance de los conceptos de Responsabilidad de Crianza. En este sentido, con referencia a lo que debe entenderse por Responsabilidad de Crianza, señala el Artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, lo siguiente

Artículo 358.- Contenido de la Responsabilidad de Crianza.

La responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. (Subrayado nuestro) En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

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La norma transcrita, además de delimitar el contenido de esta Institución Familiar, plasma uno de los atributos de la Responsabilidad de Crianza, como lo es el Principio de co-parentalidad, el cual hace énfasis en la necesidad del contacto directo con los hijos y prevé la prohibición expresa de aplicar correctivos denigrantes en forma plena.

Artículo 359 Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tiene el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieran a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Así pues, la Custodia se encuentra contenida dentro de lo que es, propiamente, la Responsabilidad de Crianza, entendiéndose por Custodia el contacto directo y permanente que mantiene el progenitor con sus hijos e hijas, el que necesariamente, se materializa con la convivencia de los sujetos bajo el mismo techo, con lo cual es claro que el progenitor no custodio o excluido, no queda limitado en el ejercicio de los demás atributos que conlleva el concepto de Responsabilidad de Crianza, como son: la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa del hijo.

En este mismo orden de ideas, establece la Ley Especial, los criterios para la atribución de la Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, a lo que atiende la presente causa, lo cual se desprende del contenido del artículo 360, que si bien se denomina Medidas sobre Responsabilidad de Crianza, su texto lleva implícito el atributo de la Custodia. Dispone el mencionado Artículo lo siguiente:

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Establece la norma un derecho-deber que se extiende a los padres separados o divorciados, desapareciendo el esquema de “padre o madre guardador” dueño del hijo o hija, y aún cuando prevalece la preferencia materna sobre los hijos e hijas de siete años o menos, previene otros elementos que posibilitan que el hijo o hija permanezcan con el padre, como lo son el interés superior del niño o niña y su seguridad tanto emocional como material, de tal manera que, la Custodia se individualiza, correspondiendo a ambos progenitores la Responsabilidad de Crianza de forma compartida.

De lo establecido en el anterior artículo, se evidencia la importancia de los acuerdos paternos en casos, como en el que nos ocupa, en el cual los padres tienen residencias separadas, estableciendo que sólo ante la ausencia de acuerdo, el juez determinará a cuál de ellos le corresponde la Custodia de los hijos o hijas, pero en el caso de marras, existe un acuerdo previo de las partes, debidamente homologado por la Sala Nro. 7 de este Circuito Judicial, en fecha 30/01/2006, en el cual la madre manifiesta su conformidad de que su hija viva con su padre, por lo que el mismo se encuentra en la actualidad, tal y como se desprende del Informe realizado por el equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal, ejerciendo de hecho y derecho la custodia a favor de su hija.

En el presente caso, se trata de una adolescente, quien en opinión proferida ante la jueza de la sala manifestó en forma clara y decidida su deseo de continuar viviendo en su hogar paterno, y que es la figura paterna con la cual mantiene en estos momentos mayor grado de afinidad, por lo que su separación abrupta lejos de constituir a su mejor beneficio podría reforzar debilidades hoy presentes en su desarrollo evolutivo. Aunado al hecho que la ciudadana M.C.D.B., parte actora en la presente causa, se limito a señalar hechos, no quedando probado a los autos ninguno de los hechos alegados por la misma, que impidan el ejercicio paterno de la custodia tal y como fue convenida, aunado a que no fue posible la realización de las evaluaciones correspondientes por parte del Equipo Multidisciplinario del la Circunscripción Judicial donde reside la madre, parte actora en la presente causa, quien tenia la carga de contribuir a su realización.

Por lo que considerando la relación afectiva favorable entre padre e hija, sumado a la opinión de la adolescente de sentirse muy bien con su padre, en consecuencia lo más sano y aconsejable, así como ajustado al interés superior de la adolescente (…), es su permanencia en el entorno familiar paterno. En consecuencia este Tribunal conforme a la ley, estima pertinente, que quien deberá seguir ejerciendo la Custodia de la prenombrada adolescente de autos es el padre, ciudadano E.M.G., debiendo esta recibir terapia de orientación y fortalecimiento familiar de forma obligatoria a los fines de adquirir las herramientas necesarias para superar junto a su hija el problema educativo y recobrar canales de comunicación adecuadas con la progenitora. Así se decide.

VI

DECISIÓN

En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial, a cargo de la Jueza Unipersonal No. 11 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR, el procedimiento de CUSTODIA, intentado por la ciudadana M.C.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.658.685, en representación de su hija, la adolescente (…) de catorce (14) años de edad, contra el ciudadano E.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.258.026.-

En consecuencia, la adolescente (…), deberá continuar bajo la Custodia de su padre, el ciudadano E.M.G., en los mismos términos el establecidos en el acuerdo de fecha 18/02/2006, suscrito por ambos progenitores ante la Fiscal 100° del Ministerio Público, y homologado por de la Sala Nro. 7 de este Circuito Judicial, en fecha 30/01/2006.-

Asimismo, vistas las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, se ordena la asistencia del ciudadano E.M.G., a Talleres de Escuela para Padres, en el Centro Clínico de Orientación y Docencia, ubicado en la Urb. Las Palmas, Avenida Maracay, Quinta Dalmay, Alta Florida. Con respecto a la adolescente (…), la misma deberá asistir a psicoterapia individual en el servicio de psiquiatría infanto-juvenil o psicología en el Servicio de Higiene Mental del Hospital de Niños J.M. de Los Ríos. A tal efecto, se ordena oficiar a dichas instituciones.

Por cuanto la presente sentencia se dicta fuera del lapso de ley, notifíquese a las partes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y Regístrese

Dada firmada y sellada en el Despacho Judicial a cargo del Juez Unipersonal No. 11 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ,

ABG. D.R.C.

LA SECRETARIA,

ABG. S.A.

En horas de despacho del día de hoy, siendo la hora que registró el sistema, se público y registro la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencia de este Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABG. S.A.

DRC/SA/MB**