Decisión de Sala Duodécimo de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 4 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Sala de Juicio. Juez Unipersonal Nro. 12

Caracas, cuatro (04) de Marzo de dos mil diez (2010)

199° y 150°

Asunto: AP51-V-2005-011318

DEMANDANTE: J.A.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V.-5.590.572.

APODERADO JUDICIAL: MILDRED D´WINDT, escrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 15.490.

DEMANDADO: JOMALLY DE LA N.A.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V.-6.065.357.

APODERADO JUDICIAL: No constituyó representación alguna.

doce (12) años de edad.

Motivo: DIVORCIO CONTENCIOSO

Se da inicio a la presente demanda de divorcio, mediante escrito presentado por el ciudadano J.A.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V.-5.590.572, en fecha 20/12/2005, en la cual expuso lo siguiente:

“…Que contrajo matrimonio con la ciudadana JOMALLY DE LA N.A.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V.-6.065.357, el día veintidós (22) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993), ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Candelaria, del Municipio Libertador.

Que fijaron su domicilio conyugal en el piso tercero del Edificio Niágara, urbanización la Florida, Parroquia El Recreo del Municipio Libertador.

Que de dicha unión matrimonial fue procreado el niño, quien nació en fecha 30/11/1996

Que desde algunos años, la vida con su cónyuge, la ciudadana JOMALLY DE LA N.A.A. se volvió insostenible por sus continuos maltratos verbales y agresiones personales, proferidas con sus manos y objetos contundentes.

Que en fecha 27/08/2005 el ciudadano J.A.P., se dirigió a su casa y se encontró con el impedimento de no poder entrar a su apartamento, como consecuencia de que la ciudadana JOMALLY DE LA N.A.A., le solicitó al cerrajero cambiar la cerradura de la reja principal de su hogar, teniendo que refugiarse en el apartamento de su hermana, situado en la Avenida El Parque, Edificio San José, Apartamento Nro. 01, Urbanización Las Acacias, Caracas, Distrito Capital.

Que las agresiones proferidas por la ciudadana JOMALLY DE LA N.A.A., han sido frente a extraños y a conocidos.

Que en fecha 09/11/2005 a las siete de la mañana (07:00 AM), recibió una llamada de la ciudadana JOMALLY DE LA N.A.A., donde a gritos, con un vocabulario soez, lo acusaba de tener relaciones incestuosas con su hermana.

Que los insultos y amenazas también se las dijo en su lugar de trabajo.

Que la vida junto a su cónyuge le resultaba insoportable, no se ocupaba de la más mínima atención con su persona, la alimentación que llevaba, tenía que prodigársela de sitios públicos, al igual que el cuidado de su ropa.

Que por los motivos antes expuestos decidió demandar a la ciudadana JOMALLY DE LA N.A.A., por divorcio, fundamentado en el ordinal 3ro del artículo 185 del Código Civil.

En fecha 10/01/2006 se dictó auto de admisión a la presente demanda. Se ordenó librar boleta de notificación al Fiscal del Ministerio Público. Por último se insto a la parte actora a señalar la exactitud sobre el régimen de visitas y obligación alimentaria. Folio 9 del expediente.

En fecha 27/01/2006, se libró boleta de Notificación al Fiscal del Ministerio Público. Así mismo se ordenó librar boleta de citación a la ciudadana JOMALLY DE LA N.A.A.. Folios 13 al 15 del expediente.

En fecha 03/11/2006 compareció el ciudadano V.A., Alguacil adscrito a este Circuito Judicial de Protección, consignando boleta de citación dirigida a la ciudadana JOMALLY DE LA N.A.A., con resultado negativo. Folio 23 del expediente.

En fecha 09/01/2007 compareció la abogada MILDRED D´WINDT, consignando poder original. Folios 29 al 33 del expediente.

En fecha 21/02/2007 la abogada D.L.B., en su carácter de Fiscal centésima Tercera (103°) del Ministerio Público, diligenció solicitando se ordene la corrección de la demanda a tenor de lo dispuesto del artículo 459 de la Ley Orgánica de Protección de Niños y Adolescentes. Folios 41 y 42 del expediente.

En fecha 01/03/2007, se dictó auto a través del cual se insto a la parte actora a cumplir con lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. Así mismo se ordenó abrir los cuadernos de incidencias de Régimen de Visitas, Obligación de Manutención y de Guarda y Custodia. Folio 43 del expediente.

En fecha 05/03/2007 compareció el ciudadano V.A., Alguacil adscrito a este Circuito Judicial de Protección, consignando boleta de citación dirigida a la ciudadana JOMALLY DE LA N.A.A., con resultado positivo. Folio 44 del expediente.

En fecha 15/05/2007 se celebró el Primer Acto conciliatorio, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano J.A.P. y de sus apoderada judicial, los cuales insistieron en la presente demanda. Así mismo se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana JOMALLY DE LA N.A.A.. Folio 47 del expediente.

En fecha 03/07/2007 se celebró el Segundo Acto conciliatorio, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano J.A.P. y de su apoderada judicial, los cuales insistieron en la presente demanda. Así mismo se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana JOMALLY DE LA N.A.A.. Folio 48 del expediente.

En fecha 20/09/2007, la abogada MILDRED D´WINDT, en su carácter en autos, diligenció solicitando la práctica de un Informe Integral y que se fijara oportunidad para evacuación de la prueba testimonial promovidas en el libelo. Folios 49 y 50 del expediente.

En fecha 27/09/2007 se dictó auto ordenando la practica del Informe Integral al grupo familiar ARELLANO ALMENAR. Así mismo se le informó que la oportunidad para evacuarse los testigos promovidos en el libelo de la demanda, es en el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, según lo establecido por el artículo 468 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y se llevará a cabo una vez conste en autos las resultas de las peticiones realizadas a los entes en el transcurso del procedimiento y resueltas las incidencias de Obligación Alimentaría, Régimen de Visitas y Guarda. Folios 54 y 55 del expediente.

En fecha 11/02/2010 se fijó oportunidad para a celebración del Acto Oral de Evacuación de Pruebas. Folio 100 del expediente.

En fecha 25/02/2010 tuvo oportunidad el Acto Oral de Evacuación de Pruebas. 101 y 102 del expediente.

En fecha 26/02/2010 la abogada MILDERD D´WINDT, diligenció solicitando se fije oportunidad para la comparecencia de otro testigo. Folio 103 y 104 del expediente.

En fecha 01/03/2010 se dictó auto mediante el cual se le hizo saber a la apoderada judicial de la parte actora, que el Acto oral de Evacuación de Prueba ya se celebró y que no se puede fijar nueva fecha.

Una vez evacuadas de manera oral las pruebas y siendo ésta la oportunidad legal para decidir, esta Juzgadora observa:

1. -La demanda está fundamentada en una causal legal y en la tramitación del procedimiento se cumplieron las formalidades de la Ley exigidas en materia de Divorcio.

2. -Se notificó al Fiscal del Ministerio Público de este Circunscripción Judicial.

   DE LA NO COMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA A LOS ACTOS CONCILIATORIOS Y DE LA NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

   Como se demuestra de las actas procesales que conforman el presente asunto, en fechas 15/05/2007 y 03/07/2007 se celebraron los respectivos actos conciliatorios, donde se evidencia la no comparecencia de la parte demandada, ciudadana JOMALLY DE LA N.A.A., así la no contestación a la presente demanda. En este sentido, el artículo 758 del código de Procedimiento civil establece la falta de comparecencia de la parte demandada al acto conciliatorio:

   Artículo 758 del Código de Procedimiento Civil “La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes”. (Cursivas y negrillas de esta Sala).

   El Estado tiene un especial interés en materia de matrimonio, el cual goza de una protección constitucional según lo dispone el artículo 77 de nuestra Carta Magna, al decir “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges…”; así el Estado posee un interés directo en la conservación del vínculo conyugal, por ser no sólo de orden moral y social sino también de orden público, siendo las normas legales que la regulan de carácter imperativo y de orden taxativo, las cuales los particulares no pueden, en forma alguna, modificarlas, relajarlas ni renunciar a ellas, siendo que el divorcio sólo puede resultar únicamente de una sentencia dictada por la autoridad judicial competente.

   Tan especialísima es esta materia que el legislador ha establecido un procedimiento especial que difiere del proceso ordinario, en razón de la preservación del matrimonio como base fundamental de la familia y la sociedad. En este sentido este procedimiento especial no contempla la confesión ficta por la falta de comparecencia del demandado a la contestación de la demanda, supuesto en el cual, se le tendrá por contradicha en todas sus partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil.

   En efecto, la declaratoria de confesión en materia de divorcio ha sido un tema resuelto por el Tribunal Supremo de Justicia, quien en distintos fallos se ha pronunciado en relación a la improcedencia de la confesión en materia de divorcio, véase la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 26 de junio de 2001, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., Exp. No. RC N° AA60-S-2001-000166, la cual sigue el criterio asentado en la sentencia de fecha 29/09/2000, cuyo extracto se reproduce de la siguiente manera:

   …Las cuestiones en materia de familia son de riguroso orden público y especialísima, por lo que no se pueden tratar sólo a la luz de los conceptos procesales por ser un hecho social fundamental que escapa de los mismos

   .

   Ahora bien, a raíz del interés que tiene el Estado, el orden público que resguarda las acciones de divorcio hacen de ella materia indisponible e irrenunciable, y por ende escapan del poder negocial de los sujetos de derecho.

   Así lo establece el Código Civil, que en su artículo 6º establece: “No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres”.

   De allí que la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esté excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, por cuanto, se ha sostenido que la confesión de los hechos invocados por el demandante, envuelve la admisión de la ruptura del vínculo por mutuo consentimiento y ello equivaldría a la disposición por las partes de la institución familiar.”

   En virtud de la cual, esta Juzgadora en vista del criterio jurisprudencial ante trascrito, considera que no existe confesión de la parte demandada, por el hecho de no haber dado contestación a la presente demanda, para lograr la disolución del vínculo matrimonial entre ellos. Así se declara.

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA EN EL LIBELO

1. - Por certeza del contenido de los documentos públicos con relación a la filiación del niño, y el matrimonio celebrado por los cónyuges de autos, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil. Y así se declara. Folios 6 y 7.

3. -Por certeza el contenido de la copia simple de la constancia de trabajo del ciudadano J.A.P., este Tribunal le da valor probatorio por ser un documento administrativo donde se demuestra la capacidad económica del precitado ciudadano. Y así se declara. Folios 45 al 67.

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

   No se presentaron pruebas.

   DE LAS TESTIMONIALES DEL ACTO ORAL DE EVACUACIÓN DE PRUEBAS

   DE LOS TESTIGOS DE LA PARTE ACTORA

1. - En lo que respecta a la testimonial del ciudadano A.J.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-5.219.460, donde expresó: “…; SEGUNDO: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana JOMALLY ALMENAR en varias ocasiones y en forma constante, le profería insultos verbales a su cónyuge J.A.? Contestó: Si en varias oportunidades; TERCERO: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que tipo de insulto le profería la ciudadana Jomally Almenar al ciudadano J.A.? Contestó: le decía mentadas de madre, maldito, que te muera, y una vez le dijo que le deseaba la muerte a la mamá; CUARTO: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana Jomally Almenar cambio la cerradura del apartamento que constituía el hogar conyugal. Contestó: Si porque yo mande a un empleado a cambiar la cerradura de la compañía donde yo trabajo…” este Tribunal no le da valor probatorio, por cuanto sus declaraciones son de carácter ambiguo y estas no aportan nada en relación a la causal de divorcio invocada por la parte actora, apreciación que hace de conformidad al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   MOTIVA

   Se entiende por excesos los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro que ponen el peligro la salud y la integridad física o la misma vía de la víctima. La sevicia, en cambio, consiste en el maltrato y crueldad que si bien no necesariamente afectan la vida o la salud de quien lo sufre, pero hace insoportable la vida en común. La injuria, son los agravios o ultrajes de obra o de palabra (hablada o escrita), que lesionan la dignidad, el honor, el buen concepto o la reputación de la persona contra quien se dirigen. Los excesos, la sevicia y las injurias constituyen una grave violación de los deberes de asistencia y de protección que imponen a los esposos, establecidos en los artículos 137 y 139 del Código Civil. Para que dichos actos constituyan las causales de divorcio debe cumplir tres condiciones: ser grave, ser intencional y ser injustificada.

   Como casos concretos de excesos sevicia que hacen imposible la vida en común, podemos citar: los golpes y heridas inferidos por uno de los cónyuges al otro; el hecho de que el marido mantenga incomunicada a la esposa; el abuso grave de las relaciones sexuales; las graves amenazas formuladas por el marido a la mujer o viceversa; el incumplimiento grave del deber de la fidelidad, sin que la situación llegue al adulterio; las imputaciones calumniosas o injuriosas que afecten real y verdaderamente la dignidad de la persona; las expresiones burdas del lenguaje bajo, cuando son gravemente ofensivas.

   Con respecto a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, y de los cuales la gravedad requerida para estos actos se exige su reiteración, establecidos en el ordinal 3 del artículo 185 del Código Civil, esta Juzgadora entiende que para que las mismas sean causales de divorcio, es preciso que reúnan características de ser graves, intencionales e injustificadas. Lo cual este Tribunal conforme al análisis de las pruebas y al adminicularlo especialmente con la declaración del testigo, observó que la parte actora no logró demostrar, a través de la deposición del mismo, que su cónyuge haya cometido contra él excesos, sevicia e injuria grave en los términos establecidos por la doctrina y jurisprudencia. Por lo tanto, no habiendo probanza de la causal invocada, quien aquí decide considera que la referida causal no debe prosperar y así deberá ser declarada en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la demanda de divorcio intentada por el ciudadano J.A.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad nro. V.-5.590.572, en base a la causal 3ra del artículo 185 del Código Civil, contra la ciudadana JOMALLY DE LA N.A.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V.-6.065.357, por no haber quedado demostrada dicha causal. Y así se decide.

   EN CUANTO A LAS INSTITUCIONES FAMILIARES DEL ADOLESCENTE D.A.A.A.

   En lo que respecta a la Obligación de Manutención, Custodia y Régimen de Convivencia Familiar, quedará expresamente como se decidieron en cada una de las incidencias correspondientes, la primera de fecha 06 de agosto de 2009 y las otras dos de fechas 24 de septiembre de 2009, cuyas dispositivas son del tenor siguiente:

   DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN.

   …se fija como obligación de manutención que debe suministrar el ciudadano J.A.P., titular de la cédula de identidad No. V-5.590.572, a su hijo D.A.A.A., el equivalente al 102,36 % del Salario Mínimo Urbano, es decir, la cantidad de Novecientos Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 900, 06), tomando como base el salario mínimo el cual para la fecha es de Ochocientos Setenta y Nueve Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. F, 879,30), según Decreto No. 6.660, formulado por el ejecutivo nacional, publicado en Gaceta Oficial No. 39.153, de fecha 3 de abril de 2.009, que para los efectos de la Obligación de Manutención, deberá ser ésta la determinante de la misma. Este monto de manutención deberá ajustarse en forma automática anualmente, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada en los índices del Banco Central de Venezuela, pero siempre dentro de los parámetros establecidos, es decir las necesidades de los adolescentes y la capacidad económica del obligado. Igualmente se establece dos (2) bonificaciones, una el mes de agosto por concepto de bono escolar y otra el mes de diciembre como bonificación especial de fin de año, equivalentes cada una a la cuota de manutención, es decir la cantidad de Novecientos Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 900, 06). Las cantidades fijadas por concepto de obligación de de manutención deberán ser depositadas por el ciudadano J.A.P., en partidas quincenales, cada una por la mitad del equivalente a la obligación fijada, en el Banco Mercantil, cuenta de ahorros No. 01050017620017401674, cuyo titular es la ciudadana JOMALLY ALMENAR…

   Responsabilidad de Crianza.

   …Se atribuye el ejercicio de la citada institución de Protección, es decir la C.d.n.D.A.A.A., a la progenitora de la N.A., precedentemente identificada, quien queda obligada asumir la custodia de su hijo de conformidad con lo establecido en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente…

   DEL RÈGIMEN DE VISITAS:

   Omissis…1- El padre J.A.P., podrá buscar a su hijo D.A.A.A., el día viernes a las 6:00 p.m en la casa del hogar materno y reintegrarlos al mismo sitio, el día domingo a las 5:00 p.m, cada quince (15) días de forma alterna. En este caso el padre llevará a su hijo al inmueble que le sirve como residencia. Asimismo, es necesario dejar claro que la progenitora del n.D.A.A.A., deberá enviarles los libros de éste, todo ello a los fines de que el progenitor los ayude a sus tareas y conocimiento.

   2.- El día del Padre, si no le correspondiese período de convivencia familiar al progenitor lo pasará con el niño desde las 9:00 a.m. hasta 6:00 p.m. Igualmente, el día de la Madre el niño lo pasará con su progenitora con independencia a quien le corresponda.

   3.- El cumpleaños del padre, si no le correspondiese período de convivencia familiar, el progenitor lo pasará con el niño desde las 9:00 a.m. hasta 6:00 p.m.

   4.- El cumpleaños de la madre lo pasará de igual manera, el niño con la madre, independientemente si al padre le corresponda período de convivencia con el niño.

   5.- Carnavales y Semana Santa. El primer período de Carnaval desde el sábado a las 9:00 a.m. hasta el martes a las 6:00 p.m. Corresponderá el primer año a la progenitora y Semana Santa el primer año al padre. Los años siguientes se alternarán los Carnavales con la madre y Semana Santa con el padre. El periodo de carnavales comenzará desde el viernes anterior hasta el martes de carnaval. La Semana Santa comienza el denominado día viernes de concilio y termina el d.d.r..

   6.- Las vacaciones escolares se dividirá en dos lapsos iguales y corresponde al progenitor la primera mitad del período y a la madre el segundo, es decir desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto con el padre, y desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre con la madre. Este periodo se regirá de manera alterna cada año.

   7.- Los cumpleaños del niño deberán ser objeto de acuerdo entre los padres, que de no haberlo, el primer año lo pasará con la madre y el siguiente con el padre, así sucesivamente. Cuando le corresponda al padre, si no le correspondiese período de convivencia familiar, éste lo pasará con el niño desde las 9:00 a.m. hasta 6:00 p.m.

   8.- Por último, se le hace saber a la ciudadana Jomally de la N.A., el contenido del artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece: “Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la custodia”. Así se decide.

   En cualquiera de los casos anteriores si se prevé la imposibilidad de cumplir el régimen antes descrito deberá ser avisado por un progenitor al otro con por lo menos 48 horas de antelación.

   Durante los períodos cuando el niño este con el padre, él es responsable a todo efecto y ante cualquier evento.

   El padre se abstendrá de llevar a su hijo a sitios no apropiados para él en su condición de niño, aún de los llamados sociales donde primordialmente se ingiera licor o que las actividades sean contrarias al crecimiento integral de la niños y la llevará a sitios acordes a su edad.

   El régimen dietético, los horarios y la disciplina impuesta por la madre no podrán variar. Se velará por la salud física mental y espiritual del niño, sin olvidar que la obligación estaría conjunta entre padres.

   (…Omissis…)

   LIQUÍDESE LA COMUNIDAD CONYUGAL

   PUBLIQUESE Y REGÍSTRESE:

   De la naturaleza del fallo no se condena en costas.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Sala de Juicio. Juez Unipersonal XII. Caracas, a los cuatro (04) días del mes de Marzo de dos mil Diez (2010). Años: 199º y 151º.

   La Juez

   La Secretaria,

   Abg. Sara E Guardia Soto.

   Abg. Adriana Mireles

   La presente sentencia se publicó y registró en la misma fecha.

   La Secretaria

   Abg. Adriana Mireles

   AP51-V-2005-011318

   SGS/AM/HM