Decisión nº 279-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 13 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1314-09

En fecha 24 de septiembre de 2009 este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribución, recibió el oficio Nº 3210 de fecha 5 de agosto de 2009, emanado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, adjunto al cual remitió el presente expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar por la abogada M.J.C.B., titular de la cédula de identidad Nº 6.846.020, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 52.851, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del Tribunal Supremo de Justicia a través de la Dirección General del Sistema Autónomo de la DEFENSA PÚBLICA.

Efectuada la distribución de la causa, correspondió conocer de la misma a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo que le dio entrada en fecha 25 de septiembre de 2009 y, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella funcionarial ejercida conjuntamente con acción de a.c., pasa a hacerlo en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA Y DE LA

ACCIÓN DE A.C.

1. Mediante escrito presentado en fecha 29 de abril de 2009, la querellante sustentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

   Que interpone el recurso “con motivo, que operó silencio administrativo y de conformidad con los artículos 27 y 49.1 ambos de la Constitución (…) en armonía con la previsión de los artículos 4, 6, 7, 9, 13, 18, 22, 78, 88 y 95 (…) contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en relación con la previsión del artículo 19 y 21 de la Ley orgánica (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, (…) contra (…) las vías de hecho, actos y omisiones trasgresores del debido proceso y derecho a la defensa, materializado por la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública (…)” (Destacado del original).

   Que el 2 de agosto de 2001 fue designada Defensor Público Suplente, desempeñando el cargo hasta el 18 de febrero de 2009, cuando fue notificada “de manos del Coordinador del Área Metropolitana de Caracas”, del acto administrativo de fecha 10 de febrero de 2009 emanado de la Directora General de la Defensa Pública, mediante el cual se le removió de dicho cargo, pese a que desde el año 2001 no ha tenido cargo, pues siempre fue convocada para ocupar ausencias temporales, sin haber logrado entrar a la nómina de empleados fijos.

   Que “se evidencia que de quien emana dicho acto administrativo (…) su confusión al [notificarla] sobre su decisión de [removerla] del cargo de Defensor Suplente, con fundamento al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa (…), sobre los funcionarios y funcionarias que ostentan la condición de cargos de libre nombramiento y remoción, a consecuencia de la falta de aprobación del concurso público; Pudiendo (sic) libremente y a discreción de la máxima autoridad institucional, ser nombrados y Removidos (sic) de sus cargos, hasta tanto se cumplan las exigencias para optar a la titularidad (…)”.

   Que la referida Directora manifestó acatar el criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “al prever que la autoridad que emana la decisión como en el presente caso no tiene la obligación de motivarlo, incurriendo así (…) en la fragrante violación de [sus] garantías constitucionales, al debido proceso [dejándola] en estado de indefensión por cuanto [desconoce] frente a cuales hechos [debe] defenderse (…)”, aunado a que la mencionada Magistrada “(…) es incompetente para tal fin pues la Defensa Pública es Autónoma tal como lo establece el artículo 268 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (sic) (…)”.

   Que “(…) se evidencia claramente su desacierto jurídico por errónea aplicación de leyes y resoluciones, incurriendo, además, en desviación de poder, dando apariencia al presente acto, como si fuere dictado conforme a derecho, cuando la verdad es que sorprende en la buena fe (…) por cuanto, interpreta a su libre albedrío la ley para consentir sus intereses y no las (sic) del trabajador (…)” (Destacado del original).

   Que se apoyó la decisión impugnada en disposiciones de la Ley Orgánica de la Defensa Pública de fecha 22 de septiembre de 2008, cuyo contenido no estaba vigente, sobre todo por cuanto, para el momento de la emisión del acto, dicho organismo no contaba con “ (…) un Director General de la Defensa Pública, en virtud de ello, no [podía] desalojar a ningún empleado a destajo o provisorio, ya que el futuro de estos sólo [podía] decidirlo la autoridad competente y aún se desconoce, cual será, el Director General titular (…)”, encontrándose, por tanto, viciado de nulidad dicho acto administrativo (sic).

   Que la Directora General de la Defensa Pública no podía invadir autonomía ni retrotraerse al 2 de agosto de 2001, dejando sin efecto su Acta de Juramentación única y exclusivamente para cubrir suplencias, pues para llenar el requisito del concurso, que no ha sido aprobado, lo ajustado a derecho era que una vez acordado el mismo, le permitieren concursar sin anular su Acta de Juramentación.

   Que dada su continuidad en el ejercicio del cargo, le correspondían todos los derechos laborales de los que gozaban sus colegas, conforme a lo establecido en los artículos 21 y 88 Constitucional, pues se prohíbe todo tipo de discriminación, debiendo privar la realidad sobre las formas.

   Que sustentó su recurso, invocando también los artículos 25, 89 Constitucional, señalando que tales normas fueron desconocidas al emitirse el acto impugnado y, que el criterio aplicado “(…) no alcanza al personal externo como es [su] caso (…) no hace referencia (…) sobre el estatus del suplente, no puede aplicar leyes exclusivamente para funcionarios a un Ciudadano común y si fuere el caso que se trata de encargadurías, la Ley Orgánica del Trabajo es clara al señalar que las mismas generan iguales derechos de que disfrutan los empleados fijos (…)” (Destacado del original) .

   Que constituye el único caso a quien se la ha dejado sin efecto el Acta de Juramentación como Defensor Suplente y, que siendo la ley de igual cumplimiento para todos, pudiera entenderse que la Defensa Pública se quedará sin personal, ya que ninguno de los Defensores ha cumplido con el requisito del concurso.

   Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar la querella ejercida, por encontrarse el acto impugnado viciado de falta de motivación e incompetencia del funcionario del que emana y, en consecuencia, se ordene su reincorporación a la suplencia que venía desempeñando en la Defensoría Undécima con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Niño y del Adolescente, o en su defecto, como Defensor Provisorio, así como que se reconozca su antigüedad por los años de servicio prestado como Defensor Suplente y, se ordene el pago de los bonos que se le adeudan decretados por el Presidente como remuneración que le corresponde con ocasión de la relación de suplencias ininterrumpidas que le asiste.

2. Posteriormente, en fecha 29 de mayo de 2009, la querellante presentó escrito contentivo de acción de amparo constitucional de carácter cautelar, señalando que éste debía acompañar la querella ejercida en virtud del acto administrativo impugnado de fecha 10 de febrero de 2009, notificado el 18 de febrero de 2009, contra el que ejerció en tiempo hábil recurso de reconsideración sin haber obtenido respuesta alguna, sustentando su ejercicio sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

   Que fundamentó su pretensión conforme a los artículos 27 y 49, numeral 1 del Texto Constitucional; 5 y 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; a fin de que cesen las violaciones de garantías que le prohíben continuar ejerciendo sus labores como Defensor Suplente, solicitando se suspendan los efectos del acto recurrido y, se le reintegre a sus labores.

   Que tiene derecho al trabajo, generado durante 8 años desempeñando la función de Defensor Suplente, status que no le permitía quedar sometida bajo legislación laboral alguna, pues sólo prestaba tal función cuando era convocada a través de la coordinación de la Defensa Pública para cubrir ausencias temporales de Defensores Provisorios y, que el acto administrativo impugnado quebranta en su perjuicio dicho derecho.

   Que nunca fue considerada para ocupar el cargo de Defensor Provisorio, no pudiendo ingresar nunca a la nómina, efectuándose sus pagos mediante cheque o depósito en su cuenta bancaria, siendo tratada como personal ajeno a la Defensa Pública y clasificada como personal externo.

   Que cuando se encontraba ejerciendo la suplencia de algún Defensor Provisorio que iba a ser jubilado o incapacitado, como ocurrió en el año 2007, se iniciaron en su contra procedimientos infundados con el objeto de sacarla de la Defensoría, jugando la Magistrada con su reputación, ocasionándole un daño irreparable a su moral pues sus colegas tenían miedo de que los vieran en su compañía, por temor a que no fueran convocados nuevamente para realizar suplencias como Defensores y luego, era notificada de la conclusión del procedimiento disciplinario, para no darle oportunidad de ingresar a la nómina.

   Que en la Defensa Pública, se ha hecho uso de la figura del Defensor Suplente, que no queda sometido “(…) bajo ningún régimen administrativo laboralmente, ni siquiera; por remisión expresa de ninguna ley, ya que no [son] contratados y aún menos personal de confianza (…)”.

   Que la Directora General de la Defensa Pública tergiversó el criterio de la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “(…) INCURRIENDO DE ESTA FORMA EN ABUSO DE PODER EN CONTRA DE UN CIUDADANO COMÚN, COMO ES [SU] CASO (…), CUANDO LO AJUSTADO A DERECHO (…) [ERA] RECONOCER [SU] ANTIGÜEDAD Y PROBIDAD, YA QUE EN OCHO AÑOS YA [TIENE] DERECHOS LABORALES ADQUIRIDOS” (Destacado del original).

   Que se le exigió un requisito de imposible cumplimiento, “como lo es el que [debía] aprobar un concurso que para la fecha aún no [había] sido aprobado, cuando lo ajustado a derecho (sic) que aprobado algún concurso para el personal de defensores públicos ‘coherente’ es [dejarla] concursar sin tener que anular [su] nombramiento que solo es para cubrir suplencias, y el cual, data del año 2001” (…)”.

   Que se incurrió en “(…) desviación de poder, dando apariencia al presente acto, como si fuere dictado conforme a derecho, cuando la verdad es que sorprende en la buena fe (…) por cuanto, interpreta a su libre albedrío la ley para consentir sus intereses y no las (sic) del trabajador (…)” (Destacado del original).

   Que dada su continuidad en el ejercicio del cargo, le correspondían todos los derechos laborales de los que gozaban sus colegas, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formas, por lo que solicitó que se acuerde a la brevedad su reintegro a sus labores, por cuanto se atenta contra su integridad moral y su derecho al trabajo y a ser promovida dentro del mismo.

   Invocó, las normas contenidas en los artículos 21, numeral 2; 25, 88 y 89 del Texto Constitucional y, adujo que el acto administrativo impugnado fue dictado “(…) con presidencia(sic) total y absoluto del procedimiento legalmente establecido para su emisión, vulnerando lo establecido en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos. Dicho acto Administrativo:(sic) es nulo de nulidad absoluta por incompetencia del funcionario de quien emana, ya que hasta la presente fecha la defensa pública (sic) se encuentra acéfala no cuenta con un Director Titular General de la Defensa Pública, quien realmente es la autoridad competente para decidir el futuro de quienes [prestan] dignamente nuestra labor para dicho Organismo AUTÓNOMO (…) mal puede invadir Jurisdicción que no le corresponde: sólo esta a cargo, no existe resolución que por delegación le permita violentar garantías a tal punto que admite su falta grave de que no esta obligada a motivarlo (…)”.

   Finalmente, solicitó que “(…) se declare con lugar el presente amparo constitucional, se revoque la decisión dictada a través del acto impugnado objeto del presenten amparo, mediante la cual, [se] anula [su] nombramiento y con este [se le] prohíbe trabajar como defensor público, y en su lugar tenga a bien acordar se reactive [su] nombramiento como defensor y se ordene a la Dirección de la Defensa Pública, [convocarla] a la brevedad para continuar laborando como Defensora Pública para lo cual [se ha] formado (…)”.

   II

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, observa éste Órgano Jurisdiccional que la ciudadana M.J.C.B., parte actora en la presente causa, interpuso “Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad” contra el acto administrativo de fecha 10 de febrero de 2009 emanado de la Directora General de la Defensa Pública, mediante el cual se le removió del cargo que desempeñaba como Defensora Publica Suplente.

   Ahora bien, pese a que la acción de la parte querellante fue calificada por ésta como un “Recurso de Nulidad”; visto que la pretensión contenida en el libelo se deriva de la prestación de servicio que, a su decir, efectuó para el organismo querellado, en criterio de este Sentenciador, la misma, lejos de lo señalado por la parte actora, se identifica con las denominadas “querellas funcionariales”, por lo que independientemente de la calificación de la acción contenida en el respectivo escrito recursivo, este Juzgador, como director del proceso según lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, debe entender que la acción interpuesta se corresponde con una querella funcionarial y, como tal, debe ser tramitada y decidida, de acuerdo a la normativa aplicable. Así se declara.

2. Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, ello por cuanto, tal como se desprende de los folios 196 al 208 del expediente judicial, mediante sentencia Nº 01074 de fecha 15 julio de 2009, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declaró su incompetencia para conocer de la presente causa y declinó la misma en los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos de la Región Capital, por lo corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo contencioso Administrativo de la Región Capital emitir el respectivo pronunciamiento sobre la aceptación de la competencia declinada.

   Al efecto, observa que la presente causa fue incoada por quien se desempeñaba como Defensor Público Suplente, derivándose su pretensión de su prestación de servicios en el organismo querellado, el cual, a tenor de lo establecido en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, es un órgano perteneciente al Sistema de Justicia, que si bien goza de autonomía funcional, financiera y administrativa, se encuentra bajo la inspección y vigilancia del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, carece de personalidad jurídica propia y forma parte integrante del Poder Judicial venezolano.

   Ello así, a tenor de lo previsto en el numeral 3, Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe entenderse que, en principio, no resultarían aplicables al presente caso las disposiciones contenidas en la mencionada Ley, en virtud de la exclusión expresa prevista en la aludida norma.

   No obstante, dado que a tenor de lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, lo relativo a la materia de personal de dicho órgano debe regirse por las disposiciones contenidas en la mencionada Ley Orgánica y en el respectivo Estatuto de Personal de la Defensa Pública y, visto que la mencionada Ley Orgánica no establece disposiciones procedimentales para dirimir, en sede judicial, las controversias que en esta materia se susciten y, que el respectivo Estatuto no ha sido dictado, este Juzgador estima que en la presente causa deberán observarse, desde el punto de vista adjetivo, las disposiciones del régimen funcionarial general contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser el régimen analógico aplicable por su naturaleza. Así se declara.

   Ello así, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de la prestación de servicios para un órgano cuya sede se encuentra situada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, donde también fue dictado el acto administrativo impugnado, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción de la presente querella funcionarial.

   En el mismo orden de ideas, dado que la querella funcionarial de autos se ejerció conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, debe señalarse que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: E.M.M.) dejó sentado expresamente que el juez competente para conocer y decidir los recursos, será el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar.

   En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, acepta la competencia declinada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

3. Determinada como ha sido la competencia de este Tribunal Superior para conocer de la querella funcionarial ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, pasa seguidamente este Órgano Jurisdiccional a decidir sobre la admisibilidad de la referida querella y a tal efecto, por remisión del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a excepción de la caducidad, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   Entre las mencionadas causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, resulta preciso detenerse a examinar, en el presente caso, la referida a la existencia en el libelo de la demanda de conceptos ofensivos o irrespetuosos.

   Al respecto, es preciso recordar que los Órganos Jurisdiccionales deben propender a la protección del orden jurídico para lograr el bienestar social, es por ello que el respeto debe imperar dentro del proceso tanto frente a la majestad del Tribunal como entre las partes litigantes e incluso con aquéllos que por vía refleja se ven involucrados en el mismo; en consecuencia, se debe alejar a la administración de justicia de situaciones que se quieran plantear o hacer ver como de índole personal existentes, suscitadas antes o durante el pleito, pues los litigantes siempre debe guardar el debido respeto en sus escritos y solicitudes “(…) sin incurrir en agresiones de palabras y ofensas notoriamente impropias (…)”, pues en caso de hacerlo, ello se erige –más aún ab initio del proceso- como una circunstancia suficiente para declarar la inadmisibilidad de la acción propuesta, a tenor de lo dispuesto en la norma in commento (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 4577 del 30 de junio de 2005, Caso: L.R.).

   En el presente caso, examinadas las actas procesales, puede apreciarse de los escritos presentados por la querellante, que dicha ciudadana incurre, a juicio de este Juzgador, en forma reiterada, en aseveraciones irrespetuosas y carentes de seriedad que podrían atentar contra los valores y principios inherentes a la profesión de Abogado, tales como discreción, lealtad y objetividad, en especial con lo previsto en el numeral 5 del artículo 4 del Código de Ética del Abogado, relativo al fortalecimiento de la confraternidad con sus colegas, mediante el respeto mutuo, trato cordial y racional tolerancia, toda vez que en los mismos utiliza un estilo gramatical impropio, que involucran la ética y honor de la ciudadana Magistrada encargada de la Dirección General del Sistema Nacional de la Defensa Pública; y que a juicio de este Juzgador son totalmente impertinente e impropios, pues emplea expresiones insólitas, que además de evidenciar poco respeto a la majestad de la justicia, de alguna manera han podido pretender confundir o desviar la cuestión central del presente juicio, que no es otra que determinar la legalidad o no de una actuación administrativa, en el caso específico un acto de remoción.

   Sin embargo, debe hacerse referencia a lo precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia N° 97 de fecha 2 de marzo de 2005 (caso: Banco Industrial de Venezuela C.A.), en la que indicó que el principio pro actione forma parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso, al señalar, que “El alcance del principio pro actione (a favor de la acción) ha sido objeto de un sistemático tratamiento por parte de esta Sala. La conclusión que se puede extraer de las decisiones que han considerado el tema, es que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia’ (s.S.C. nº 1.064 del 19.09.00).”

   Tomando en consideración lo expuesto y, sin ánimo de obviar el establecimiento de la referida causal de inadmisibilidad, en el presente caso, y en aplicación del principio pro actione, y en aras de resguardar la tutela judicial efectiva y eficaz consagrado en el artículo 26 de la Carta Magna, este Sentenciador estima que tal situación no debe ser óbice para que, atendiendo a los deberes constitucionales que se imponen al operador de justicia, se descienda al análisis de la controversia.

   Así mismo, considera necesario este Sentenciador hacer un llamado de atención a la ciudadana M.J.C.B., parte querellante en la presente causa, conminándole a mantener el debido respeto para con los demás colegas, en especial si se trata de quien fue su Superior, dado que en el ejercicio de la profesión que ostenta debe tener por norte y circunscribirse i) a las reglas de la ética, ii) a los deberes como profesional y iii) a los deberes institucionales; pues toda actuación en honor a la profesión de la abogacía debería caracterizarse por esos preceptos, caso contrario, podría lesionar el patrimonio moral de todo el ente gremial, por lo que se le advierte que, de continuar asumiendo, en el transcurso del presente proceso, una conducta similar a la expuesta, se procederá a aplicar la normativa correspondiente para el establecimiento de la responsabilidad a que la haya lugar.

   Precisado lo anterior y, visto que del análisis preliminar de las actas que conforman el expediente no se evidencia que la presente causa se encuentra incursa en alguna de las causales de inadmisibilidad, salvo su apreciación en la definitiva, en consecuencia, este tribunal admite preliminarmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar. Así se declara.

4. Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, incoada, y al respecto observa lo siguiente:

   Primeramente, resulta pertinente e insoslayable para este Juzgador, analizar las causales de procedencia de la medida de amparo incoada en forma cautelar, a tales efectos la Sala Político Administrativa, en fecha 15 de marzo de 2001 en el Caso: M.S., dejó sentado criterio sobre los elementos necesarios para que sea procedente esta acción, exponiendo:

   (…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

   En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante(…).

   - (Resaltado de este Tribunal Superior-.)

   Del criterio anteriormente transcrito, se colige que para la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, es necesario el cumplimiento de los requisitos señalados en la decisión citada up supra, esto es, el fumus boni iuris, cuya verificación trae consigo el periculum in mora.

   Ahora bien, antes de descender al análisis de los derechos fundamentales denunciados como conculcados, resulta necesario aclarar que, tal como lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia patria, entre otros, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2001 (Caso: Inversiones Kingtaurus, C.A.) y, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1353 de fecha 19 de octubre de 2000; la finalidad del procedimiento extraordinario de amparo constitucional ejercido de forma cautelar, es el restablecimiento de la situación jurídica infringida, como consecuencia de la violación directa y flagrante de derechos y garantías constitucionales, por lo que al Juzgador, actuando en sede Constitucional, le está vedado descender al análisis de normas de carácter legal, pudiendo conocer sólo de las presuntas violaciones de derechos Constitucionales; en consecuencia, este Sentenciador no emitirá pronunciamiento alguno sobre los alegatos de la parte accionante sustentados en normas de rango legal o sub-legal, como el relativo al artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos. Así se declara.

   En el mismo sentido, este Órgano Jurisdiccional advierte que la parte accionante trajo acotación, como parte de sus fundamentos de derecho el articulo 25 del texto constitucional, el cual, debe entenderse, precisamente, como parte de los fundamentos de la acción ejercida, y no como uno de los derechos denunciados como conculcado, toda vez que dicha norma no prevé un derecho o garantía como tal, sino que se encuentra dentro del capitulo que regula las disposiciones aplicables a tales derechos y garantías estableciendo solo una consecuencia jurídica aplicable al supuesto en ella regulado; por lo que dicha norma no será objeto de un análisis individualizado por parte de este Juzgador, como si lo serán, de manara subsiguientes las normas infringidas a los derechos a la igualdad y al trabajo que fueron por ella invocados, y así se declara.

   Precisado lo anterior, pasa este Juzgador, de seguidas, a efectuar el análisis correspondiente y, al efecto aprecia que la parte accionante denunció el quebrantamiento de los derechos constitucionales a la igualdad y al trabajo, previstos, el primero de ellos, en el artículo 21 del Texto Constitucional y, el último, en los artículos 88 y 89 íbidem, por ella invocados.

   Ahora bien, respecto de la presunta vulneración al derecho a la igualdad consagrado en el numeral 2 del artículo 21 del Texto Constitucional, no se desprende del análisis del expediente evidencia alguna que haga nacer en la convicción de este Juzgador, al menos en el ánimo de presunción, que se hubiere vulnerado en perjuicio de la accionante tal derecho, toda vez que ésta sólo se limito a esgrimir alegatos, sin traer a los autos pruebas que permitan determinar la presunta vulneración.

   Es necesario, sin embargo, señalar que el derecho a la igualdad, denunciado como conculcado, ha sido objeto de análisis por la M.I.J., entre otras, en sentencia número 0286, de fecha 5 de marzo de 2008 emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que expresó lo siguiente:

   …El derecho a la igualdad ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluya a unos lo que se concede a otros, en paridad de circunstancias, es decir, que en virtud de este derecho no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. De modo que la igualdad jurídica o igualdad ante la ley no comporta necesariamente una igualdad económica o efectiva, por el contrario, implica que a supuestos de hecho iguales le sean aplicadas consecuencias jurídicas también iguales, lo que hace exigible que para introducir diferencias entre dos o mas supuestos exista una justificación suficiente, fundada y razonable de tal disparidad…

   En tal sentido, aclara este Juzgador que si bien la recurrente basa su argumentó en la existencia de otros funcionarios en su misma situación y de la aplicación sólo a su persona de tal medida, es importante destacar que tal hecho no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, es decir, el mismo no es de ninguna forma probado por la recurrente, y en consecuencia la apreciación del mismo escapa de la presente controversia, por lo que, ante la imposibilidad de este Órgano Jurisdiccional de evidenciar la vulneración denunciada, debe este Sentenciador considerar que no se configura el fumus boni iuris en torno al referido alegato, debiendo desestimarse el mismo, y así se declara.

   Respecto a la presunta violación del derecho al trabajo, contemplado en los artículos 88 y 89 de la Carta Magna, es importante destacar que el derecho al trabajo básicamente consiste en que el Estado deberá procurar que toda persona pueda obtener un trabajo que le proporcione una existencia digna y decorosa, y que si bien en la presente querella funcionarial se removió a la ciudadana accionante del cargo que desempeñaba en la Defensa Publica, no se desprende de las actas del expediente de que forma la decisión impugnada impide a la accionante la posibilidad eventual de laborar en otra área u organización, en consecuencia, de los argumentos presentados, a juicio de este Juzgador, no deriva presunción grave de violación del derecho al trabajo en la presente causa, no configurándose el fumus boni iuris. Así se declara.

   En consecuencia de lo expuesto, visto que no se configura la existencia del fumus boni iuris en el presente caso, es forzoso concluir que no se encuentran cubiertos los requisitos de procedencia exigidos en el caso del amparo constitucional de carácter cautelar y, por tanto, debe declararse la improcedencia del mismo. Así se declara.

5. Declarada improcedente la acción de amparo constitucional, pasa este Tribunal a analizar el requisito de admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, referido a la caducidad, y observa que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, no es evidente la caducidad de la acción, por lo que el recurso interpuesto debe ser admitido, y así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - ACEPTA LA COMPETENCIA DECLINADA por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar que interpusiera la abogado M.J.C.B., inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 52.851, actuando en su nombre propio, contra la contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del Tribunal Supremo de Justicia a través de la DIRECCIÓN GENERAL DEL SISTEMA AUTÓNOMO DE LA DEFENSA PÚBLICA

   2. - ADMISIBLE el referido recurso contencioso administrativo funcionarial

   3. - IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional cautelar.

   4. - Se ordena citar a la Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según lo contemplado en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contados a partir de vencidos los quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos el recibo del oficio respectivo, oportunidad en la cual se entenderá citada, conforme al artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   4.1.- De conformidad con el encabezado del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignarse el expediente administrativo del querellante dentro del ya señalado lapso de contestación a la querella, el cual debe contener todas las actuaciones concernientes al mismo, debidamente certificadas y foliadas en forma cronológica y consecutiva.

   4.2.- Se ordena notificar a la parte actora de la presente decisión.

   4.3.- De conformidad con el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte querellante deberá consignar compulsa para la citación de la Procuradora General de la República.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   EL JUEZ,

   EL SECRETARIO SUPLENTE,

   E.R.

   WADIN BARRIOS

   En fecha, 13/11/2009 siendo las 09:00 a.m. se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 279-2009

   EL SECRETARIO SUPLENTE,

   WADIN BARRIOS

   Exp. Nº 1314-09